臺灣高等法院民事判決
105年度建上字第74號上訴人即附 台灣電力股份有限公司帶被上訴人法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 賴育佑律師
黃帥升律師陳誌泓律師張子柔律師被上訴人即附帶上訴人 樂士股份有限公司法定代理人 陳龍發訴訟代理人 陳淑蘭
呂偉誠律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月25日臺灣臺北地方法院102年度建字第274號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠命上訴人給付逾新臺幣（下同）3億0195萬5,306元及其中2億5,007萬0,306元自民國101年4月14日起；其餘5,188萬5,000元自本判決確定翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回被上訴人後開第三項之訴，及該部分假執行之聲請，暨㈢訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上開廢棄㈡部分，上訴人應再給付被上訴人1,604萬5,709元，及自民國101年4月14日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、上訴人其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴人上訴部分，由被上訴人負擔3%，餘由上訴人負擔。關於被上訴人附帶上訴部分，由上訴人負擔。
六、本判決第三項所命給付，於被上訴人以535萬元供擔保後得假執行，但上訴人如以1,604萬5,709元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件上訴人即附帶被上訴人台灣電力股份有限公司（下稱上訴人）之法定代理人原為黃重球，嗣於本院審理中變更為楊偉甫，有經濟部民國106年11月8日經授商字第10601153990號函附股份有限公司變更登記表附卷可稽（見本院卷㈢第110-113頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第109頁）；被上訴人即附帶上訴人樂士股份有限公司（下稱被上訴人）之法定代理人原為陳溪圳，嗣於本院審理中變更為陳龍發，有經濟部106年5月30日經授商字第10601026990號函附股份有限公司變更登記表在卷可佐（見本院卷㈡第181-186頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第179頁），均核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、被上訴人於原審起訴請求上訴人給付如附表「被上訴人主張」所載各項金額合計新台幣（下同）401,630,970元本息，原審判決上訴人應給付如附表「原審認定」之金額合計309,689,825元，其餘判決被上訴人敗訴。上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，並於本院追加請求抵銷風機鏽蝕補修費用37,038,868元；被上訴人則對附表項次貳.5.所載「薔蜜颱風HO2以外其他風力機受損之保險理賠款」16,045,709元本息部分提起附帶上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審酌範圍，不贅，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造於92年12月15日簽訂「風力發電第一期計畫台中電廠及台中港區風力發電機組及附屬設備採購帶安裝案」契約（以下稱系爭契約），由伊承作在台中電廠建置4座風力發電機組（P01～P04），台中港區建置18座風力發電機組（H01～H18）之工程（以下稱系爭工程）。伊已依約完成系爭工程，惟因履約事項發生爭議，經向行政院公共工程委員會（以下稱工程會）申請調解（調0000000號）未果，嗣兩造合意向中華工程仲裁協會（以下稱仲裁協會）提付仲裁，並經仲裁協會於99年1月間作成97年度工仲協（經）字第019號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書）。本件系爭工程履約爭議，實因上訴人發電機供應商破產、台中港區H02風機因颱風倒塌，非可歸責於伊。台中電廠於95年6月、台中港區於97年10月累計驗收請款金額已分別達承攬總價99.67％、98.98%，僅餘部分土建工程之步道、景觀植栽等附屬項目未完成，應認系爭工程斯時已達竣工標準。上訴人竟於98年12月4日終止系爭契約，違反誠信及權利濫用。系爭風機以完成商轉運轉120小時未發生重大不正常現象即應認為竣工，則據以計算伊竣工逾期日數分別為97天、59天（即台中廠區、港區風機分別於95年9月12日、97年7月25日達竣工條件，其預定分項竣工日分別為95年4月26日、97年5月3日，扣除期間不計逾期日數計算），以逾1日違約金5萬元計算，違約金為780萬元，加計商運轉逾期違約金7,490萬，合計金額為8,270萬元。
上訴人未付之工程款3億5,560萬元，扣除逾期違約金後，尚應返還2億7,290萬元（即如附表項次壹.「被上訴人主張」所載）。又上訴人應給付po3發電機理賠款400萬元、必備品及特殊工具費及保留工程款共55,942,412元（即如附表所示項次貳.3.、4.「被上訴人主張」所載）。另97年9月28日薔蜜颱風造成系爭風力機組損害，乃不可抗力，依約伊無修復之責，伊經上訴人指示就H02以外受損風力機組進行修繕，支出費用18,859,935元，應屬追加工程，且上訴人持伊提供修繕之損失清單、支出憑證獲保險理賠16,045,709元，並於99年4月9日函告伊待系爭工程完工結算後同意給付，系爭工程既已完工，伊自得請求上訴人依理賠數額給付。況上訴人受領保險理賠16,045,709元同時，要求伊負無償修復責任，顯屬獲取雙重不當利益，自有給付之義務（即如附表項次貳.5.「被上訴人主張」所載）。依系爭契約之財務採購條款第5.5.4 條、第5.5.5 條及5.5.7條約定，履約保證金3,000萬元（即如附表項次肆.「被上訴人主張」所載）於扣除伊應負擔之契約賠償金額及扣款後，上訴人有返還履約保證金餘額之義務。爰依系爭契約價金請求權、民法承攬契約、不當得利之規定為請求，於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人401,630,970元，及自101年4月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行（原審判決結果及兩造各別上訴及附帶上訴，如前所述）。並於本院聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡附帶上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。⒉上訴人應再給付被上訴人1,604萬5,709元及自101年4月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造簽訂系爭契約後，被上訴人履約多有缺失，通知修復亦未見改善，嚴重影響運轉計畫，被上訴人顯無法繼續或拒絕履行系爭契約，伊於98年12月3日向被上訴人表示終止契約，並刊登被上訴人為不良廠商。依特訂條款第
5.2.1項、第5.2.2項及7.2.1項規定，系爭風力機組定有「商轉日期」及「分項竣工日期」，逾期違約金分別按日計罰10萬元、5萬元。系爭電廠、港區風力機之商轉逾期違約金兩造不爭執共74,900,000元。系爭電廠、港區風力機之分項竣工日，依原契約所定加計系爭仲裁判斷展延日數，預定完工日分別為95年4月26日、97年5月3日，迄至98年12月4日終約時，被上訴人尚未完工，逾期912日、408日，應計逾期違約金4,560萬元、2,040萬元，合計逾期違約金數額141,000,000元。系爭工程被上訴人有施工測量及放樣之責，但未完成最後完成面之測量控制點及相關圖面，自應減帳15,079元。另「工房及電話費（含告示牌）50,000元」、「施工用水電費48,000元」、「品管費204,874元」、「環境保護費24,000元」（即如原判決附表一-1項次一㈠3、11、12、13所載）因終約時施作數量不足，亦應減帳，暨上開項目之物調款無庸給付。系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而全部終止，依財務採購契約條款第5.5.7條第4點規定得全數沒收履約保證金不予發還。系爭契約98年12月4日已終止，被上訴人101年4月始提起調解請求，已罹2年時效。各分期估驗工程款，應自各期估驗時即得行使，消滅時效亦分別起算，被上訴人於100年12月1日發函請求時，亦已罹於時效。另伊得依一般條款K.1、J.8、J.9、T.3、特訂條款第7章、15.6，及系爭契約投標須知變更及補充第四十五、（21）、、民法同時履行抗辯、承攬瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等規定，以如原判決附表二「台電代辦事項（終約前發生）扣除工程款金額」71,424,702元、原判決附表三「台中風力案終止契約前發生之扣罰金額」22,518,629元、原判決附表四「台中風力案台電代辦事項（終約後發生）求償金額」125,837,060元、原判決附表五「性能違約金及各項罰款金額」91,967,130元、及於本院追加請求「風機塔架防蝕瑕疵修補費」37,038,868元等金額，與被上訴人主張對伊之債權為抵銷或扣款。系爭風力機組於薔蜜颱風襲台時尚未驗收合格，被上訴人應承擔該等風機因颱風受損之危險，並負無償修復及更換之責任。被上訴人主張依民法第490條、第505條及第179條等規定請求額外施作「H02以外之風機因薔蜜颱風所受損害」修復費用之追加工程款，為無理由，伊亦否認有同意給付之實。被上訴人無法證明確有支出16,045,709元修復費用，且本項請求亦已罹於時效等語置辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於92年12月15日簽訂系爭契約，由被上訴人負責為上訴
人採購並安裝系爭電廠＃1機至＃4機以及系爭港區＃1機至＃18機，共計22部風機。
㈡兩造因履約爭議，上訴人先於96年間向行政院公共工程委員
會申請調解，並經工程會於96年11月28日作成調解建議，惟因上訴人不接受工程會調解建議，以致調解未成立，上訴人另提出仲裁聲請，經中華工程仲裁協會作成97年度工仲協(經)字第019號仲裁判斷書（即系爭仲裁判斷）。惟系爭仲裁判斷有逾越仲裁協議等撤仲事由，經上訴人提起撤銷仲裁判斷之訴後，本院作成99年度重上字第501號判決，將系爭仲裁判斷主文第三項關於系爭風機分項竣工日之認定部分撤銷，並確定在案。
㈢上訴人曾於98年12月3日發存證信函予被上訴人，表示終止系
爭契約之意思表示，被上訴人於98年12月4日收受。上訴人並通知被上訴人有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任者」、第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」等情形，將依同法第102條規定刊登政府採購公報，被上訴人不服該處分，向工程會提出申訴，經工程會作成訴字第0000000號判斷書，並經臺灣高等行政法院100年度訴字第456號判決、最高行政法院102年度判字第521號判決確定，均認定被上訴人確有上開政府採購法第101條第1項所定事由存在。
㈣被上訴人於101年4月13日將履約爭議調解申請書繕本送達上訴人（見原審卷㈢第73頁）。
㈤被上訴人曾於100年12月1日發函請求上訴人給付工程款。
㈥上訴人同意給付被上訴人「P03發電機保險理賠款」400萬元（見原審卷㈠第10頁、卷㈡第140頁）。
㈦上訴人以被上訴人逾期扣留系爭工程款（逾期違約金）數額為3億5560萬元（見原審卷㈠第19頁、卷㈡第176頁）。
㈧「必備品及特殊工具3項」結算金額為10,333,589元（見原審卷㈣第40頁、卷㈤第4頁）。應計價之稅什費為27萬2,496元。
㈨根據系爭仲裁判斷所認定，系爭工程電廠部分預定之竣工日
為95年4月26日、系爭工程港區部分預定之竣工日為97年5月3日（見原審卷㈠第21頁、卷㈡第167頁）。
㈩原契約所定之契約金額為16億9,333萬3,333元（未含稅，含稅後金額為17億7800萬元）。
截至84期付款之完成金額為18億2,341萬5,966元。
系爭工程履約期間，上訴人已給付被上訴人共18億2237萬4512元（見原審卷㈠第22頁、卷㈥第149頁）。
第11次契約變更減帳25萬8,713元（未稅，含稅金額為27萬1,
649元整）、第19次契約變更減帳42萬6,077元（未稅，含稅金額為44萬7,381元）。兩造於履約期間，就系爭工程變更增減帳數額共883萬9,048元（未稅）（見原審卷㈠第22頁、卷㈥第149頁）。
系爭工程於上訴人98年12月4日終止時，被上訴人尚有部分步道、景觀植栽、施工道路等附屬項目未完成。
自95年4月27日計算至98年12月4日止，扣除期間之假日及休
息日（含颱風假4日之計算），日數為907日。自97年5月4日起計算至98年12月4日，扣除期間之假日及休息日（含颱風假4日之計算），日數為403日。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：上訴人依系爭契約價金請求權、民法承攬契約、不當得利等規定，應給付如附表項次壹「仲裁判斷應退回逾期違約金」272,850,000元、項次貳.3「po3發電機保理賠款」400萬元、項次貳.4「必備品及特殊工具費暨保留工程款」49,683,389元、項次貳.5「薔蜜颱風H02以外其他風力機受損之保險理賠款」16,045,709元、項次肆「履約保證金」3,000萬元等金額，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審酌者為㈠被上訴人對上訴人為上開各項請求是否有理，金額是否屬實?㈡上訴人所為之各項抵銷及扣款抗辯是否有據?茲分述如下：
㈠被上訴人得請求上訴人給付「仲裁判斷應退回逾期違約金」267,085,000元（見附表項次壹.「本院認定」所載）：
⒈按系爭契約之特訂條款第5.2.1條、第5.2.2條約定：關於系
爭風力發電機組，於台中電廠4 部機組，全部機組之商轉日期須於決標後460 日曆天內完成；分項竣工日期須於決標後
580 日曆天內完成。台中港區18部機組，全部機組之商轉日期須於決標後700 日曆天內完成；分項竣工日期須於決標後
820 日曆天內完成。又依第7.2.1 條約定：系爭工作，如未能於第5.2.1 項及5.2.2 項期限內完成者，每逾期1日曆天，被上訴人應給付損害賠償額預定性逾期違約金，亦即系爭廠區或港區之每部機組，如逾商轉日期每日違約金為10萬元；逾分項竣工日期每日違約金為5萬元（見原審卷㈡第88、91頁）。另依一般條款第H.9（2）條、第H.9（3）條約定：「日曆天及限期完工之計算準則：除特訂條款另有規定外，H.9（3）項規定者，均已預計在規定工期內，皆以日曆天計，乙方應妥善派人員配合施工。」、「假日及休息日：（A）國定假日及民俗節日：元旦、除夕、春節、勞動節、民族掃墓節、端午節、中秋節、國慶紀念日，依中央主管機關公布放假日數。（B）和平紀念日：依『二二八事件處理及補償條例』及其他相關法律之規定辦理。（C）星期例假日：星期六及星期日。（D）全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者。但其與前三款日有相互重疊者，其重疊者應予扣除。（E）依中央主管機關規定調整假日及休息日者從其規定。」、第H.10條約定：「凡逾契約規定期限後之天數均屬逾期天數，其計算準則如下：（1）逾期後符合H.9（3）規定之假日及休息日，除本契約內另有規定者從其規定外，均不計逾期天數。（2）逾期後除符合H.10（1）規定外，餘均計逾期天數。」（見原審卷㈡第43、44頁），是以，系爭工程逾期違約金之計算，悉依上開約定辦理，即本件逾期違約金之計罰分二種，即分為「商業運轉日」及「分項竣工日」之逾期，並各得計罰之違約金依序為每日10萬元、5萬元。
茲就上訴人得計罰系爭工程之「商業運轉日」及「分項竣工日」逾期違約金為何，詳述如下：
⑴商業運轉日之逾期違約金部分：
系爭電廠、系爭港區風力機組商轉日期之逾期日數分別為4
01日、348日，則計罰系爭電廠之商業運轉逾期違約金為4,
010萬元、系爭港區之商業運轉逾期違約金為3,480萬元，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第20頁、卷㈤第40頁、本院卷㈠第251頁），則上訴人就被上訴人商業運轉日逾期部分，得扣罰之逾期違約金為7,490萬元（40,100,000+34,800,000=74,900,000），應堪認定。
⑵分項竣工日之逾期違約金部分：
被上訴人主張:系爭電廠展延後之預定竣工日為95年4月26日，實際竣工日為95年9月12日，應計竣工逾期違約金為485萬元；而系爭港區展延後之預定竣工日為97年5月3日，實際竣工日為97年7月25日，應計竣工逾期違約金為295萬元等語。
上訴人則否認被上訴人業已竣工之事實，並辯稱:系爭電廠展延後之預定竣工日為95年4月26日，系爭港區展延後之預定竣工日為97年5月3 日，然至系爭契約98年12月4日終止時，上開場址均尚未實際竣工，則計罰至98年12月4日之系爭電廠及系爭港區之竣工逾期違約金分別為4,560萬元、2,040萬元。查：
①系爭電廠依約原預定竣工日為94年7月10日，依系爭仲裁判斷
結果展延290日曆天後，預定竣工日為95年4月26日；而系爭港區原預定竣工日為95年3月7日，經展延上訴人所同意之展延工期15日曆天，及系爭仲裁判斷結果所展延之773 日曆天後，預定竣工日應為97年5月3日，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第251頁）。依特訂條款第5.2.2條後段所定，所謂「竣工」，應包括各場址全部機組之安裝、試運轉、試驗、備品、工具之點交及環境復舊等工作完成，方符之。惟被上訴人自承迄至系爭契約終止時，其就系爭電廠、港區，依被上訴人估驗請款表累計金額顯示之完成工程比例依序為99.67％、
98.98％，僅系爭工程尚有步道、景觀植栽、施工道路等附屬項目未完成，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈤第100、102頁），顯見系爭工程迄至上訴人98年12月4日終止契約時，被上訴人確尚有步道、景觀植栽、施工道路等附屬項目未完成施作，自不符系爭契約所定之「竣工」狀態甚明。則上訴人辯稱:系爭工程之竣工逾期日數應計算至系爭契約終止時即98年12月4日止，應非無據。
②次查，系爭廠區機組，自預定竣工日95年4月27日計算至98年
12月4日止，期間扣除假日及休息日後，共逾期911日；系爭港區機組，自預定竣工日97年5月4日起計算至98年12月4日止，期間扣除假日及休息日後，共逾期407日；又97年7月18日、97年7月28日、97年9月29日、98年8月7日因颱風天地方主管機關宣布停止上班上課，均為兩造所不爭執（見本院卷㈤第100頁），核屬一般條款第H.9（3）條第D項所定各級主管機關臨時公布放假者，應依一般條款第H.10（1）條約定不計入逾期日數計算，此乃契約所明定，自無民法第231條第2項所定債務人於遲延中，對於因不可抗力而生之損害亦應負責規定之適用，亦與一般條款第F.11條約定，係就無可歸責於被上訴人之不可抗力原因發生時，得遲延履約，但需於事件發生或結束後，立即檢具事證書面通知上訴人之情形有間，則上訴人抗辯：依民法第231條之規定，及一般條款第F.11條規定之約定，均應將宣布停止上班上課之颱風天計入逾期日數云云，尚非可取。從而，系爭電廠逾期竣工日數為907日（911-4=907），則依約計算應計罰逾期違約金數額為4,535萬元（計算式：907×50,000=45,350,000）；系爭港區逾期竣工日數為403日（407-4=403），依約計算應計罰逾期違約金數額為2,015萬元（計算式：403×50,000=20,150,000），合計違約金數額為6,550萬元（計算式：45,350,000+20,150,000=65,500,000）。
⒉次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。至於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院103年度台上字第2435號判決意旨參照）。又當事人約定契約不履行之金過高者，法院固得依民法第252條酌減至相當之數額，所約定違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益及因遲延所受損害等為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院108 年台上字第1342 號判決意旨參照）。
上訴人雖辯稱：本件逾期違約金之比例及金額而言，分項竣工日違約金按日計算5萬元，與系爭工程原定總價17億7,800萬元相比，低於0.00028%，不及10萬分之1，況依約計算分項竣工違約金總額為6,550萬元，亦僅占系爭工程總價約3.6
%，且伊尚受有龐大發電效益之損害，故系爭違約金顯非過高云云。為被上訴人所否認，並主張：系爭電廠、港區之風力發電機組分別於95年6月1日、97年7月19日已全數商轉 ；95年9月12 日、97年7月25日已完成全數風機之試運轉，並提出各風機完成「商業運轉」、「試運轉」日期乙覽表及歷次上訴人通知函文在卷可參（見原審卷㈤第206-291頁），僅餘步道、景觀植栽、施工道路等附屬土建工程項目未全部完成，未及交付系爭風機之備品，而不符系爭契約所定之「竣工」要件，然於上訴人之接管及營運無影響，逾期違約金應計算至試運轉完成方屬合理適當等語。上訴人對於上開2場址之全數商轉日期不予爭執，惟否認系爭工程業經試運轉完成，並抗辯：於伊98年12月4日終止系爭契約時，被上訴人皆未完成試運轉。經查：
⑴依系爭契約「第01820章試運轉及訓練」之1.3.5附件之 「
台灣電力股份有限公司風力發電機組竣工試運轉要點」（下稱系爭試運轉要點）第1點記載:「本公司（按即上訴人）為辦理風力發電機組竣工試運轉事宜，特訂定本要點。」、第5點記載:「每一單項設備及互有運轉關係之單項設備，經施工單位會同試運轉小組試驗完成且認為無需改善後，即逐項交由試運轉小组負責運轉操作。」、第6點記載:「風力發電機組於併聯發電後，完成各項安全性能測試及卸載試驗等契約規定項目，且連續滿載運轉達24小時，即宣布開始商業運轉，施工單位於1週内備妥必要文件，由其主管處函報經濟部能源委員會辦理現場查證....」、第7點記載:「機組自商業運轉開始之日起，其經常性之保養、維護工 作由接管單位接辦，非經常性之保養、維護工作仍由施工單位辦理。」、第8點記載:「機組開始商業運轉後，由試運轉小組及施工單位於適當時機，會同承包商辦理完成機組各項試驗（依契約規定項目），及機組連續滿載運轉累計達120小時未發生重大不正常情事者，是為試運轉完成。但如因短時間輕微故障，(由試運轉小组認定）或不能正常運轉時，得以檢修恢復正常後之運轉時數併入檢修前已計運轉時數累計之，達連續滿載運轉累計120小時之要求。」、第11點記載:「機組自試運轉完成之日起，即移交接管單位接管，運轉工作亦由試運轉小組逕交接管單位，非經常性之保養、維護工作亦由接管單位接辦，必要時得商洽施工單位協助，至於需改善及未完成之工作仍由施工單位繼續辨理直至完成為止。」（本院卷㈤第45頁、第49頁），由上可知，系爭風力發電機組之「試運轉」試驗，悉依系爭試運轉要點辦理，亦即風力發電機組之試運轉於經施工單位會同試運轉小組試驗完成且認為無需改善後，即逐項交由試運轉小组負責運轉操作，於系爭機組併聯發電後，完成各項安全性能測試及卸載試驗等契約規定項目，連續滿載運轉達24小時，即開始「商業運轉」（此即系爭契約「第00810章特訂條款」之5.「工作期限」之5.2「竣工」其中5.2.1及5.2.2所規定之「各場址商轉日期」，見本院卷㈤第39-41頁），機組開始商業運轉後，試運轉小組會同辦理完成機組各項試驗，及機組連續滿載運轉累計達120小時未發生重大不正常情事者，即為「試運轉完成」，且自「試運轉完成」之日起，機組即移交由接管單位接管，並由接管單位接辦運轉工作。則被上訴人主張:系爭廠區、港區之風力發電機組依序於95年9月12日、97年7月19日因全數機組皆連續滿載運轉累計達120小時未發生重大不正常情事，應認已試運轉完成等語，應非無稽。
⑵上訴人雖辯稱：本工程試運轉及試驗之工作範圍，除機組應
連續滿載運轉累計達120小時未發生重大不正常情事外，尚應包含完成風力發電機組保證權重平均輸出（下稱GWAO）等檢驗及試驗程序，然樂士公司所提測試資料具有「校驗時間與試驗程序書規定不符」、「未提供校驗證明文件」等諸多問題，經多次退回、會議協商後仍未修正，僅得先就無需修復狀況之風機辦理單機接管，顯見被上訴人迄系爭契約終止前，仍未完成各場址全部風機之試運轉及試驗云云，並提出特定條款第17.4「第1820章試運轉及訓練」節本（見原審卷㈢第108-109頁）、系爭契約「六、規範」第13AAA章「檢驗、試驗」節本（見原審卷㈢第110-112頁）、兩造往來函文影本21份（見原審卷㈢第113-127頁）、98年3月10日台中風力標案GWAO測試資料集中會審會議記錄（見原審卷㈢第128-129頁）、上訴人催辦函文3份（見原審卷㈢第130-131頁）為證，並以「台灣電力公司風力發電機組竣工試運轉要點」（見原審卷㈠第429頁、本院卷㈤第49頁）、兩造簽署98年10月9日「台中電廠及台中港區風力發電機組財產移交確認表」（見原審卷㈢第9-12頁）為據。惟:
①依系爭試運轉要點第8點規定，機組連續滿載運轉累計達120
小時未發生重大不正常情事者，為試運轉完成；期間如經試運轉小組認定因短時間輕微故障，或不能正常運轉時，得以檢修恢復正常者，亦可將運轉時數併入檢修前已計運轉時數之累計，如達連續滿載運轉累計120小時之要求，仍屬試運轉完成。可見，於試運轉過程中，如有發生妨礙機組連續滿載運轉累計時數之情事者，衡情，試運轉小組應會提出，並令被上訴人檢修完成後，始將檢修前、後之時數累計是否達120小時以為計算。
②再參酌被上訴人提出各風機完成「商業運轉」、「試運轉」
日期乙覽表及歷次上訴人通知函文所載（原審卷㈤第206-291頁），關於風機120小時機組連續運轉記錄資料，備註欄有「RC退回修正、AC修正後認可、AP認可、AL有條件認可、FF准予備查」等各種情形，然系爭工程於試運轉小組於機組試運轉試驗過程中，均未提及GWAO測試不符之情形，且上訴人對於系爭工程之各風機組之試驗結果，亦均同意「准予備查」，倘若GWAO測試結果乃屬風機組試運轉完成與否之認定要件，試運轉小組豈會不於試驗過程中提出，並要求被上訴人檢修完成後，始計算機組是否連續滿載運轉累計達120小時之可能。由此堪認，各該送審之風機組，業經試運轉小組依上開試運轉要點之規定，完成各項試驗，且符合機組連續滿載運轉累計達120小時之要件，始得獲上訴人「准予備查」之結果。則被上訴人主張:系爭試運轉要點並未將GWAO測試為試運轉完成之要件，GWAO測試不符，乃屬性能扣款之問題，無關試運轉完成之認定，應非子虛。則系爭電廠之風力發電機組於95年9月12 日全數風機之試運轉完成；系爭港區之風力發電機組於97年7月25日全數風機之試運轉完成等情，應堪採信，上訴人上述所辯，難認可採。⑶又依系爭試運轉要點第7、11點規定，機組自商業運轉開始之
日起，經常性之保養、維護工作由接管單位接辦；試運轉完成之日起，移交接管單位接管，運轉工作亦由接管單位執行，則系爭電廠、港區之風力發電機組依序於95年9月12 日、97年7月25日全數風機之試運轉完成，業如前述，可見上訴人於系爭風機商轉、試運轉完成後，需實際接辦保養、運轉工作無訛。再參酌上訴人於97年1月1日以系爭22部風機與國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰世紀產保公司）成立商業火災保險併加保地震保險、颱風及洪水保險，依該商業火災保險單基本條款第二條第1項第1款所定，上訴人係以自己所有之不動產或動產投保，方得自任為被保險人（見原審卷㈢第13、14、35頁），則被上訴人主張系爭電廠及港區之風機，於經查驗並試運轉完成且開始運轉後，應認已實質移交予上訴人，是上訴人方以系爭風機為其自有財產，向國泰世紀產保公司投保意外保險等語，尚非虛妄。
⑷上訴人雖辯稱：被上訴人於系爭契約終止後，於100年6月8日
及100年7月22日補交系爭風機之備品及工具，係伊秉持善意及和解精神而同意收受，並非被上訴人之給付合乎債之本旨或已完成交付；被上訴人並自承於系爭契約終止時，尚有土建部分之步道、景觀植栽等項目並未完成。足見被上訴人迄系爭契約終止前，尚未完成各場址全部風機之備品及工具之點交、土建工程及現場環境復舊云云。查，系爭電廠工程及港區工程未能於展延後之預定竣工日即95年4月26日、97年5月3日前完成，係因僅餘步道、景觀植栽、施工道路等附屬土建工程項目未全部完成，未及交付系爭風機之備品，而不符系爭契約所定之「竣工」要件，業如前述，惟系爭風機組於試運轉完成後，即開始運轉，況上訴人已實際開始運轉及使用系爭風力機組，其風力機組商轉至98年10月31日之總發電量達123,351,732度（見原審卷㈥第103頁），且上訴人亦未舉證證明被上訴人未竣工之項目，對系爭風機營運有何重大影響，衡情被上訴人未竣工之部分，對系爭風力機組之運轉及營運，影響應屬輕微。從而，倘被上訴人本件計算逾期違約金，不區分風機組是否已試運轉完成，工作是否已得交予上訴人實際運轉使用等情，概以系爭契約所定之逾期違約金標準計罰，即每逾期1日扣罰違約金5萬元逕為計算違約金，尚難認衡平相當，則被上訴人主張上訴人扣罰之分項竣工違約金有過高之情等語，應非無據。是以，本院認被上訴人逾期日數，自預定竣工日起至試運轉完成前，因實際影響上訴人運轉使用及營收，自應依約按每日扣罰逾期違約金5萬元計算，但自系爭風機組之試運轉完成時（即系爭電廠係95年9月12日、港區係97年7月25日），全數風機組依約應交由上訴人接管、營運及維護，業如前述，則自次日起至98年12月4日終約止，因上訴人已得實際接管、營運使用，且被上訴人前述未能符合「約定竣工」之違約情節（即部分土建工程之附屬工作及交付備品），對系爭風力機組之運轉及營運影響尚屬輕微，本院認該段期間之逾期違約金應核減為按原定每日逾期違約金5萬元之10%即5,000元（計算式:5萬×1/10=5,000）計罰為適當。則系爭電廠自95年4月27日計算至98年12月4日止之逾期日數為907日，其中自95年4 月27日計算至試運轉完成日95年9 月12日止之日數為97天（2+21+22+21+23+8=97，參原審判決附件95至98年行事曆），應計逾期違約金為485萬元（計算式:97×50,000=4,850,000），其餘逾期日數為810日（計算式:907-97=810），應計逾期違約金為405萬元（計算式:810×5,000=4,050,000）；系爭港區自97年5 月4 日計算至98年12月4日止之日數為403日，其中自97年5月4日起計算至試運轉完成日97年7月25日止之日數為60天（20+21+19=60，參原審判決附件95至98年行事曆）應計逾期違約金為300萬元（計算式:60×50,000=3,000,000），其餘逾期日數為343日（計算式:403-60=343），應計逾期違約金為171萬5,000元（計算式:343×5,000=1,715,000），合計分項竣工日之逾期違約金為1,361萬5,000元（計算式:485萬+405萬+300萬+171萬5,000=13,615,000），逾此部分之逾期違約金應予核減。
⑸上訴人又辯稱：自95年6月至98年8月間，系爭電廠4部風力機
組之平均可用率僅為37.88%，容量因數平均為7.1232%；97年至98年間，系爭港區18部風力機組之平均可用率僅為59.6%，容量因數平均為16.825%。均遠低於品質良好風力機組之可用率90%、容量因數30%云云，並據其提出台電公司98年9月18日D新工字第09809002971號函附系爭電廠風力機組發電量、可用率及容量因數統計表（見本院卷㈠第236-238頁）、系爭港區風力機組97年度及98年度之可用率統計表（見本院卷㈠第239-240頁）、容量因數統計表（見本院卷㈠第241-242頁）、系爭港區風機97年之發電量、可用率及容量因數統計表（見本院卷㈠第264-266頁）。上訴人復依該風力發電站紀錄表製作爭港區風機自97年1月至同年10月之發電量、可用率及容量因數統計表（見本院卷㈠第267-269頁），發電量為24,963,410度電、可用率為49.91%、容量因數為9.56%，少於一般良好風機之可用率、容量因數，致伊於97年1月至同年10月間，喪失發電利益高達145,034,064元云云。惟按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者則是指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（最高法院106年台上字第1494號裁判意旨參照）。查，依系試運轉要點第7、8、11點之規定，系爭風機組連續滿載運轉累計達120小時未發生重大不正常情事者，為試運轉完成，並於試運轉完成之日起，移交上訴人接管，並負責保養、維護及運轉等工作。由此可知，被上訴人依約為上訴人採購並安裝系爭22部風機，於達成試運轉完成時，即應移交予上訴人接管，核屬風機安裝工作之完成。至於上訴人前述系爭風機於實際運轉後，可用率為49.91%、容量因數為9.56%，少於一般良好風機之可用率90%、容量因數30%等情，實涉工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之認定，應屬工作有無瑕疵之範疇，上訴人據以抗辯此部分係因被上訴人逾期竣工所生之損害云云，難認可採。
⑹綜上，上訴人得扣罰之違約金，其中商業運轉日逾期違約金
為7,490萬，至於分項竣工日逾期違約金，依約計算為6,550萬元，經本院核減後為1,361萬5,000元，二者合計為8,851萬5,000元（74,900,000+13,615,000=88,515,000），未逾契約總價20%之扣罰上限，應屬有理。而上訴人就逾期違約金部分，係先保留3億5,560萬元（即契約原定總價1,778,000,000元之20% 為355,600,000元）工程款未給付被上訴人，為兩造所不爭執，則被上訴人請求上訴人給付超逾8,851萬5,000元部分之溢扣款267,085,000元（計算式:355,600,000-88,515,000=267,085,000），自屬有理，逾此數額之請求，難認有據。
㈡被上訴人得請求上訴人給付po3發電機保險理賠款、「必備品
及特殊工具費」及「保留工程款」共53,683,389元（見附表項次貳.「本院認定」所載）:
⒈如原判決附表一-1（下稱附表一-1）項次二.所載關於詳細價
目表項次參.1「必備品及特殊工具費」結算金額為10,333,589元，其稅什費（含保險、管理、稅捐及利潤）係以契約各工項總金額之0.0000000之比例計算【計算式：43,50 5,783/（1,693,333,333-43,505,783）=0.0000000，見原審卷㈡第17頁），並有上訴人核准之第37期估驗明細表在卷可參（見原審卷㈠第351頁），則依上開比例計算，此部分應計價之稅什費為272,496元（計算式：10,333,589×0.0000000=272,496，元以下4捨5入，下同），且為兩造所不爭執（見原審卷㈥第228頁反面，本院卷㈤第100頁），堪認被上訴人主張：上訴人應付之「必備品及特殊工具費」及稅什費合計為10,606,085元（計算式:10,333,589+272,496=10,606,085），洵屬有據。
⒉「保留工程款」部分：
兩造就系爭工程「截至84期付款之完成金額」為1,823,415,966元，並不爭執（見本院卷㈤第100頁），然就「截至98.12.4終約時結算完成金額」則有爭議，關此部分，業經原審整理如附表一-1項次一.所示。茲就「截至98.12.4終約時結算完成金額」爭議部分，分項析述如下：
⑴原契約部分：
兩造就原約部分之原契約金額為16億9,333萬3,333元（未稅），並不爭執（見本院卷㈤第100頁）。而上訴人辯稱如附表一-1項次一㈠2、4-9、14之「台中電廠水土保持計畫未施作減帳13,000元」、「台中港區水土保持計畫未施作減帳570,000元」、「必備品及特殊工具費減帳11,321,545元」、「消防演習訓練減帳60,000元」、「安全衛生教育訓練減帳30,000元」、「參加甲方工安講習減帳8,000元」、「公共工程施工品質評鑑減帳500,000元」，合計為12,619,545元（130,000+570,000+11,321,545+60,000+30,000+8,000+500,000=12,619,545），暨此部分減帳金額之稅什費332,776元，合計為12,952,321元（12,619,545+332,776=12,952,321）部分，業經原審肯認，且為被上訴人所不爭執，自應於原契約金額範圍內予以扣減。茲就上訴人尚爭執之減帳金額析述如下：
①台中港區測量放樣費減帳15,079元部分（即附表一-1項次一㈠
3.）:經查，依特訂條款第14.2.4條約定：「本工作之施工測量、放樣、豎立標板等工作，概由乙方（按即被上訴人）負責規劃辦理，測量儀器由乙方自備，並隨時與甲方（按即上訴人）保持聯繫及接受複測，遇有必要時應局部停工，並無償供給所需人工、木樁及複測施行上一切便利。」，及一般條款第K.4條工作放樣約定：「工作現場施工前，乙方應會同甲方測量控制點、施測建築物位置並設置測量標誌及於適當間距安置樣板，樣板由乙方自備，不另計價。樣板安裝經甲方複驗合格後，乙方應謹慎施工以維持尺寸、位置之正確。工地內之所有標誌及測量樁未經甲方同意，不得擅自移動或毀棄。」（見原審卷㈡第100、51頁），由此可見，被上訴人負責系爭工程施作前或施工中之測量放樣工作無訛。上訴人雖辯稱：被上訴人尚未施作系爭港區工程最後完成面之測量控制點及圖面，故應減帳15,079元云云。惟查，依上開約定所示，被上訴人雖負責系爭工程施作前或施工中之測量放樣工作，尚無法遽認所謂「測量放樣」工項，尚包括施工後為監測工作應設置放樣點，而認被上訴人於系爭工程完成後，尚有設置測量控制點及圖面之義務。再佐以系爭電廠之「測量放樣費」已全部估驗給付完畢，而系爭港區之「測量放樣費」僅估驗90%（見原審卷㈠第346、348、350頁之第37期工程估驗明細表、第359、362、364頁之第71期工程估驗明細表），倘若被上訴人確有於施工後設置測量控制點之義務，自應於施作完畢後，始得向上訴人取得估驗全數之測量放樣費，惟上訴人始終未能提出被上訴人就系爭電廠已施作施工後設置測量控制點等工作之證據資料（本院卷㈣第23頁、本院卷㈤第95頁），自難認上訴人此部分之抗辯為可採。又上訴人於終止契約結算中，就系爭港區土建部分除「測量放樣費」、「水土保持費用」未全部計價外，其餘土建工程之工項費用均已全數計價予被上訴人（見原審卷㈠第29頁），可認被上訴人於終止契約時已完成土建工程之施工，僅餘步道、景觀植栽、施工道路等附屬項目尚未完成，業如前述，而測量放樣工作係於被上訴人施作土建工程之施工前或施工中進行，則土建主項目工程既已全數施作完成，施工前或施工中所需進行之測量放樣工作，衡情應認業已施作完成。則被上訴人請求上訴人給付全數之測量放樣費用，自屬有據，上訴人辯稱應扣減測量放樣費用15,079元，自非可取。
②工房及電話費減帳50,000元、施工用水電費減帳48 ,000元、
品管費減帳204,874元、環境保護費減帳24,000元部分（即附表一-1項次一㈠10-13）：
經查，「工房及電話費（含告示牌）」、「施工用水電費」、「品管費」、「環境保護費」均屬一式計價之項目，倘被上訴人完成系爭工程之施作，上訴人自應給付上開一式計價項目之金額予被上訴人，而被上訴人於終止契約時，已完成系爭電廠之機械工程、電氣工程、土建工程之施作，系爭港區之機械工程、電氣工程亦已施作完成，土建部分主要工程也已完成，僅餘少部分附屬項目未完成，（見原審卷㈠第27-29頁），堪認被上訴人就系爭工程之施作幾已完成，衡諸常情，被上訴人請求上訴人按上開工項一式計價之金額為給付，應屬有據。上訴人逕就上開各項費用予以扣款，尚非有據。
③綜此，原契約金額為16億9,333萬3,333元，而應減帳之金額
（加計稅什費）為1,295萬2,321元，業如前述，則原契約經減帳後應計價之金額為16億8,038萬1,012元（計算式:1,693,333,333-12,952,321=1,680,381,012）。
⑵物調部分（即附表一-1項次一㈡）：
被上訴人請求「第1至84期估驗計價之物調款」174,505,876元，未逾上訴人抗辯此部分之物調款金額即174,505,883元，則被上訴人此部分之請求，應予准許；又兩造不爭執「第84期（結算）估驗計價之物調款」金額為612,251元，則被上訴人請求，亦屬有據；另被上訴人不得請求「必備品及特殊工具費」之物調款2,293,687元，經原審判決認定後未經被上訴人爭執，應堪認定；至上訴人抗辯之台中港區測量放樣費減帳15,079元、工房及電話費減帳50,000元、施工用水電費減帳48,000元、品管費減帳204,874元、環境保護費減帳24,000元，均無理由，已如前述，是上開各工項之費用及物調款自應計價予被上訴人，則依物價調整辦法計算上開工項應計價之物價調整款為47,869元（詳原判決附表一-2）。
準此，被上訴人得請求本項物調部分之金額合計為1億7,516萬5,996元（計算式:174,505,876+612,251+47,869= 175,165,996）。
⑶契約變更增帳部分（附表一-1一㈢）：
契約變更應增帳8,839,048元，為兩造所不爭執（見原審卷㈣第43頁、卷㈥第149頁），應堪認定。
⑷契約變更減帳部分（附表一-1一㈣）：
第11次契約變更減帳25萬8,713元、第19次契約變更減帳42萬6,077元、＃9至＃11風機欄杆契約變更減帳126萬1,575元、＃5至＃6風機欄杆契約變更減帳98萬7,875元部分，且為被上訴人所不爭執，故契約變更應減帳之金額合計為293萬4,240元（計算式:258,713+ 426,077+1,261,575+987,875=2,934,240）。
３綜上所述，被上訴人得請求「必備品及特殊工具費」含稅什
費之金額為1,060萬6,085元（計算式:10,333,589 +272,496=10,606,085，見附表一-1項次二所載金額）；又98年12月4日終止契約時，被上訴人所完成工程應計價之金額為18億6,145萬1,816元（即原契約金額經減帳後之金額1,680,381,012元，加計物調款175,165,996元，加計契約變更增帳8,839,048元，扣減契約變更減帳2,934,240元=1,861,451,816，見附表一-1項次一㈤所載），均業如前述，扣除兩造不爭執上訴人已付款18億2,237萬4,512元，則被上訴人尚得請求之契約保留款為3,907萬7,304元（計算式:18億6,145萬1,816元+18億2,237萬4,512元=3,907萬7,304元），與上開「必備品及特殊工具費」共49,683,389元（計算式:1,060萬6,085元+3,907萬7,304元=49,683,389元），另加計上訴人不爭執應給付被上訴人po3發電機保險理賠款400萬元，合計為5,368萬3,389元（計算式:49,683,389元+400萬元=5,368萬3,389元，見附表項次貳3、4合計欄之「本院認定」金額），則被上訴人本於系爭契約及承攬契約之法律關係請求上訴人如數給付，洵認可採。㈢被上訴人主張應返還履約保證金扣罰餘額或用以抵扣被上訴
人應負之違約金或賠償債務（見附表一項次肆所載）為可採：
⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參照）。又按履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院101年度台上字第442號判決意旨參照）。再按履約保證金係約定契約當事人之一方須依約履行債務，由該當事人或第三人於契約履行前預先交付一定之金錢，於政府採購之情形，目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用，得標廠商依約履行完畢且無待解決事項後，擔保目的消滅，履約保證金應予發還。惟如契約約定於一定情況，債務人有應負擔保責任之事由，履約保證金則係備供債權人以違約所生債權、損害賠償、違約金等債權沒收、抵銷、取償之擔保金，除有不予發還之情形或契約另有約定外，須於符合發還條件且無待解決事項後始予發還。此與當事人約定債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，始由債務人支付一定金額，作為賠償額預定或懲罰之違約金，性質不同。至履約保證金是否於債務人不履行契約時，充作違約金，應通觀契約全文，探求當事人之真意以定之（最高法院 107 年台上字第 867 號民事判決 ）。
⒉被上訴人主張：系爭工程之履約保證金係作為履約責任之擔
保，縱有契約約定不予發還之情形，亦應作為抵銷上訴人所抗辯賠償或扣款之一部分。上訴人則予以否認，並辯稱:系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由，經上訴人全部終止契約，依財物採購契約條款第5.5.7條第4點規定，上訴人得全數沒收履約保證金不予發還，本件履約保證金屬違約定金性質，被上訴人不得請求發還。經查:
⑴系爭契約之財物採購契約條款第5.5.7條約定：「立約商有下
列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還。1.有政府採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，而依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。2.違反政府採購法第65條規定轉包者，全部保證金。3.擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。4.因可歸責於立約商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。6.未依契約規定期限或招標機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。7.須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。8.未依契約規定延長履約保證金之有效期者，其應延長之保證金。9.其他因可歸責於立約商之事由，致招標機關遭受損害，其應由立約商賠償而不賠償者，應與賠償金額相等之保證金。」（見原審卷㈠第123頁反面、原審卷㈥第170-171頁），及財物採購投標須知變更及補充第45條、其他（21）第3項約定：「…終止全部契約時，乙方如有逾期違約金或各項違約情形，甲方將自工作保留款及尚未支付之工作估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依採購契約條款第5.5.7項規定辦理。賸餘之工作保留款及尚未支付之工作估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。…」（見原審卷㈠第108頁反面），是被上訴人如有上開約定各款情形，上訴人固得沒收履約保證金之一部或全部，以抵償上訴人因被上訴人債務不履行所生損害，惟於抵償後若有餘額，仍應視終止契約之比例，返還予被上訴人，亦即其返還係附有扣除被上訴人應負擔保責任之賠償金額及終止契約比例後，猶有餘額之停止條件，核非屬被上訴人一有違約，即應給付之違約金性質。則上訴人辯稱：本件履約保證金之性質為違約定金，為兩造間最小損害額之預定，伊得全部沒收不予發還云云，難認可取。
⑵本件上訴人於98年9月24日通知被上訴人限期於98年10月31日
前改善台中風力發電機組相關缺失，惟被上訴人並未如期改善，嗣上訴人於98年12月3日發存證信函予被上訴人，以被上訴人有投標須知變更及補充第45條、其他（21）第2款無法繼續或拒絕履行本契約者及第3款工作不良影響工作品質，嚴重影響上訴人之計畫，並自接獲上訴人書面通知期限內，仍未改正者等情形為由終止契約，被上訴人則於98年12月4日收受上開存證信函，有台北公館郵局第390號存證信函、上訴人98年9月24日D新工字第09809004051號函等件可憑（見原審卷㈡第168-174頁），可見上訴人係認被上訴人有違反投標須知變更及補充第45條、其他（21）第2款、第3款約定，而遭上訴人終止契約，應認有可歸責性。惟上訴人於終止契約時，被上訴人就系爭電廠、港區，依37期驗收請款表、78期估驗請款表累計完成估驗之金額，相當於已達完工之比例依序為99.67％、98.98％，僅餘部分之步道、景觀植栽、施工道路等附屬項目未完成，為兩造所不爭執（見本院卷㈤第1
00、102頁），應認上訴人於98年12月4日終止契約時，被上訴人未完工之比例約為2%，其餘部分應認業已完成，則上訴人僅得就未完工部分中止契約，是上訴人辯稱已終止全部契約云云，難認可採。則揆諸上開約定，上訴人得按終止契約之比例不予發還履約保證金60萬元（計算式:30,000,000×2%=600,000），其餘之履約保證金2,400萬0元得用以抵償上訴人所受損害，惟如有剩餘，仍應返還被上訴人。上訴人辯稱：系爭契約業已全部終止，履約保證金全數不得發還云云，尚難採認。
㈣被上訴人本件之承攬報酬請求權未罹於消滅時效：
按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。民法第127條第1項第7款定有明文。次按消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因左列事由而中斷：請求。時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第128條、第129條第1項第1款、第130條規定甚明。上訴人雖辯稱：系爭契約於98年12月4日終止，被上訴人遲至101年4月始提起調解請求，102年9月6日方提起本件訴訟，其各項請求權顯已罹於2年短期時效，況系爭仲裁判斷書於99年2月10日即已作成，被上訴人已得據以請求，另各分期估驗給付之工程款，應自各期估驗時即得行使，消滅時效應自各估驗期分別計算云云，惟查：
⒈本件上訴人係於98年12月3日寄發存證信函向被上訴人為終止
契約之意思表示（見原審卷㈡第168-170頁），該函並於98年12月4日送達被上訴人，為被上訴人所不否認，足見系爭契約業經上訴人於98年12月4日終止。系爭契約既經終止，於終止時，上訴人就被上訴人已完成之工作自有給付相當報酬之義務。則自98年12月4日起，被上訴人即得請求被告給付報酬，且其請求權時效應至100年12月4日屆至。然被上訴人係於100年12月1日發函向上訴人請求工程款，為兩造所不爭執，承攬報酬請求權時效因被上訴人之請求而中斷，且被上訴人復於101年4月12日向工程會聲請調解（見原審卷㈢第73頁），嗣兩造未能調解成立，而被上訴人於102年8月29日收受調解不成立證明書後（見原審卷㈠第339-341頁），依政府採購法第85條之1第3項準用民事訴訟法第419條第3項規定於10日內即102年9月6日向原法院提起訴訟，有原審收狀戳可憑（見原審卷㈠第4頁），應視為自聲請調解時即101年4月12日起訴，故被上訴人於100年12月1日向上訴人請求工程款之六個月內已起訴，其承攬報酬請求權自未罹於時效甚明。
⒉又按分期估驗款性質係暫付款，目的係為便利當事人之權宜
計價方式。分期估驗款之交付，僅在初步確認估驗期內已交付工程之價值，而與工程數量及費用之結算無涉，仍須以主驗暨監驗人員認為合格後，始依實際施做驗收數量核實計價結算（最高法院 99 年台上字第 260 號判決意旨參照），可見分期估驗款乃定作人對承攬人預先暫為支付款項之性質，承攬人仍應於契約完工後，始得據以請求定作人給付承攬報酬甚明，則上訴人辯稱:應自各估驗期分別計算消滅時效云云，自非可採。
㈤上訴人所為扣款及抵銷部分（見附表一項次參所載）：
⒈「台電代辦事項（終約前發生）扣除工程款金額」上訴人得扣款22,101,800元：
上訴人抗辯此部分扣款金額，經原審整理如原判決附表二（下稱附表二）。查，其中項次11「GWAO風速驗證」90,400元、項次17「GWAO重新測試費用」866,185元之扣款，為兩造於原審所不爭；又項次3「變壓器室防火門補正與植栽工程」2,442,3 52元、項次4「變壓器室防火門補正與植栽工程空污費」6,604元、項次5「台中電廠P04電器室15RT氣冷式冰水主機故障整修」83,810元、項次6「台中港區98年度消防安全設備缺失改善」30,150元、項次9「台中港區#9變壓器室門扇損壞重新製作」67,100元、項次10「風機煞車來令片採購」55,220元、項次12「台中港區#12機5KV電力電纜接頭損壞修復」32,234元、項次13「台中港區H02周邊水溝復建」36,190元、項次14「未依約辦理每500小時定期檢修之扣款」1,640,000元、項次15「未依約辦理年度檢修之扣款」175,000元等扣款，經原審判決肯認後，被上訴人亦未爭執，應認可採。至項次8「消耗品（電池及冷卻樹酯）採購案」429,144元、項次16「SCADA無法顯示變壓器狀態及GCB無法遙控操作」134,434元，經原審判決分別採認428,728元、134,312元，被上訴人對此亦未爭執，應認可取。茲就上訴人尚有爭執者析述如下：
⑴、附表二項次1「短期維護契約（以支付時匯率計算）」項目：①上訴人辯稱：系爭工程於系爭契約終止前，風機組即發生多
項運轉缺失，經伊先後以98年9月24日、98年10月15日及98年10月20日函文通知被上訴人限期改善，被上訴人迄至系爭契約終止前均未處理，伊於契約終止後重新發包予STX Windpower B.V（下稱STX公司），委由該公司就前揭瑕疵進行各項短期維護，因此支出共58,001,748元之費用，得依一般條款K.1、J.8、J.9、特訂條款15.6及系爭契約投標須知變更及補充第四十五、（21）、、民法第264條、第493條、第494條、第495條、第227條、第267條、第179條等規定，請求被上訴人賠償，並由被上訴人請求之款項中扣除等語，據其提出98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、STX公司之工程估驗明細表及工程結算驗收證明書（見原審卷㈤第102-109頁）、承攬契約（見原審卷㈦第218頁）等為證。
②依一般條款第J.8條、第J.9條約定：「在本工作移交甲方前
或其竣工前，若甲方發現本工作有任何瑕疵，應按下列步驟處理：（1）甲方確認乙方或分包商供應之永久性系統或設備、使用之材料或本工作之任何部分有瑕疵或不符本契約規定時，甲方應儘速於合理時間內，將前述決定以書面通知乙方。（2）乙方應即自行負擔費用，將甲方指明之瑕疵改善，並將有瑕疵之設備或材料撤離工地，並以合格品替換。」、「若乙方未依J.8『工作及材料之拒收』規定改善瑕疵，或未將有瑕疵之設備或材料撤離工地，並以合格品替換時，經甲方通知乙方後，甲方得自行採取措施改善瑕疵，或將此等設備或材料撤離並以合格品替換，其費用由乙方負擔。」（見原審卷㈡第49頁），是依上開約定，系爭工程移交上訴人前或工程竣工前，若上訴人發現被上訴人施作之系爭工程有相關瑕疵存在時，即得通知被上訴人辦理改善作業，若被上訴人未能完成改善，上訴人固得自行辦理改善作業，並就因此所支出相關瑕疵改善之必要費用，請求由被上訴人負擔。③經查，上訴人係於99年3月31日發包予STX公司施作本項風力
發電機組短期維護工作，有承攬契約、工程估驗明細表、結算驗收證明書在卷可參（見原審卷㈦第218頁、卷㈤第102-109頁）。依上訴人所發包予STX公司上開工作之名稱「風力發電機組短期維護工作」，暨其承攬契約特訂條款第3.1項：
「乙方（按即STX公司）提供2名技師於合約工期內，在甲方『台中電廠及台中港區』廠址現有21部Z72中壓型風力機組進行風機檢查、維修和機組年度定期保養，並包括每日巡查及保養、故障研判及排除、風機諮詢、軟體維護及提供機組運轉操作流程圖。」、3.2項：「機組目前缺失之改善：航空障礙燈損壞、提供SCADA最高操作權限密碼及設定方法、SCADA中文報表（日報、旬報、月報）、P04機檢修完成至監控系統及自動迎風轉向系統功能正常、SCADA軟體重新更新修改、葉片Pitch motor之煞車組檢查更換、機組防颱之安全設施改善…」（見本院卷㈠第111頁），可知STX公司所施作之工作內容除風力發電機組維護工作外，並有缺失之改善，自其工程估驗明細表觀之，僅有項次貳屬於缺失改善費用（見原審卷㈤第107頁），上訴人雖主張STX公司其餘所施作工項亦屬於瑕疵修補改善工作云云，然未舉證以實其說，難認可採。
④上訴人雖另稱：被上訴人已於其提出系爭履約計畫書承諾將
就系爭風機進行經常性及非經常性之維護與保養，並因此而得標，自應負有該等義務云云。為被上訴人所否認，並主張：伊提出之風力發電機組之維修計畫，係規劃說明風力發電機組完成後發電運轉期間，所需進行之緊急故障排除、定期檢修、年度大修等時程及檢查項目，以作為上訴人將來 接管自行運轉發電時之檢修時程及項目參考，且伊於系爭計畫書中，並未註明係無償且無限期提供服務，風力發電機 組於完工交付予上訴人運轉發電後，自應由上訴人負擔維護及保養。故上訴人既已接管風力發電機組，並已開始運轉發電營業，自應自行負責後續維修及檢修作業相關費用，若上訴人得永久無限期要求被上訴人負擔維修及檢修作業相關之費用，無異於上訴人得永久無限期無償獲取風力發電機組發電營運販售電力所得之利益，顯不合理等語。查，被上訴人所提出之系爭履約計畫書，其中第二篇「組織管理與品質整點能力」第一章「風力發電機組之維修計劃」、第二章「保固期限」固有記載對系爭風機組之維修及定期檢驗計劃與保固之內容（見原審㈡267-275頁），惟觀該計畫書之製作日期乃92年11月10日，然兩造係於92年12月15日簽訂系爭契約，可見該計畫書乃系爭契約簽訂前所提供之資料。再參酌上訴人所製作之系爭試運轉要點第7、11點規定，已明白記載：系爭風機自商業運轉開始之日起，經常性之保養、維護工作由接管單位即上訴人接辦；試運轉完成之日起，移交接管單位接管，運轉工作亦由接管單位執行，系爭電廠、港區之風力發電機組依序於95年6月1日、97年7月19日全部商轉完成，於95年9月12 日、97年7月25日全數風機之試運轉完成，業如前述，所定責任內容，顯與系爭計畫書所載內容不符，則被上訴人是否仍應依系爭計畫書負保養維護之責，即非無疑。則被上訴人主張：依系爭試運轉要點第7、11點之規定，上訴人於系爭風機商轉、試運轉完成後，需實際接辦保養、運轉工作等語，尚非子虛，自難認被上訴人仍應依系爭計畫書負永久保養及維護之義務。則上訴人逕以系爭計畫書為據，遽要求被上訴人應負擔後續系爭風力機組經常性及非經常性之維修、檢修及保養等費用，自非可取。上訴人再辯稱：縱認年度保養工作非被上訴人應履行之義務，亦應列計伊檢修系爭電廠＃4風機（P04機）之費用即材料費及人工費等云云，然上訴人所述，尚無從自其提出STX公司之工程估驗明細表確知其主張之依據及計算內容為何，亦難採憑。
⑤綜上，依上開STX公司所施作之工作內容之工程估驗明細表觀
之，僅有項次貳屬於缺失改善費用，則上訴人僅能依前開規定請求該缺失改善費用14,477,409.03元（見原審卷㈤第107頁），再加計此部分之稅什費係以契約各工項總金額之10.5%比例計算【計算式:164,063.26/（1,726,570.5-164,063.26）=0.104999≒0.105，見原審卷㈤第108頁】，金額為1,520,128元（計算式:14,477,409.03×10.5％=1,520,128，元以下4捨5入，下同），合計金額為15,997,537元（計算式:14,477,409+1,520,128=15,997,537），依此計算千分之一之印花稅為15,998元（計算式:15,997,537/1,000=15,998），故上訴人依系爭契約之約定得請求本項之費用應為16,013,535元（計算式:15,997,537+15,998=16,013,535），逾此數額之主張則不可採。又被上訴人並無負擔系爭風機組於商業運轉或試運轉完成後之經常性及非經常性之維修、檢修及保養之責，已如前述，則上訴人另依民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等規定為請求，自未能為更有利之判決，附此敘明。
⑵附表二項次2「發電機及電力轉換器98年度定期保養（98年度）」項目：
①上訴人辯稱：伊已於98年9月18日、98年10月15日函請被上訴
人限期完成系爭風力機組98年度之保養檢查工作，惟被上訴人迄契約終止前均未辦理，上訴人於契約終止後，將本項定期保養工作，另行發包予艾波比股份有限公司（下稱艾波比公司），並支出7,836,896元（本項僅就其中7,106,493元為請求，另730,403元則屬終約後發生之代辦事項，上訴人另於附件4第3項請求），爰依一般條款第K.1、J.8、J .9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出98年9月18日函文（見原審卷㈤第131-132頁）及98年10月15日函文（見原審卷㈤第132-133頁）、艾波比公司之工程估驗明細表（見原審卷㈤第110-111頁）、承攬契約、結算驗收證明書、結算明細表、統一發票（見原審卷㈦第244-255頁）等為證。
②經查，上訴人與艾波比公司係於99年4月間簽訂「台中電廠及
台中港區風力電力轉換器、發電機年度保養及台中電廠風力＃4機電力轉換器安裝測試與原廠技師服務工作」承攬契約，艾波比公司並於99年4月28日開始施工，並於99年10月15日完工，有上訴人與艾波比公司間之承攬契約、結算驗收證明書在卷可按（見原審卷㈦第244-253頁），上訴人復未證明其主張所發包內容係補正被上訴人未履行之契約義務乙節屬實，堪認上訴人係於系爭契約終止後，將系爭風力機組之99年間之相關維護保養之工作交由艾波比公司施作，惟被上訴人於終止契約後已不負後續系爭風力機組經常性及非經常性之維修、檢修及保養等工作，已如前述，是被上訴人自無需負擔本項風力機組定期保養工作之費用，故上訴人請求被上訴人負擔本項費用，自無可採。
⑶項次7「國內電氣雜項設備年度保養（98年度）」項目：
①上訴人辯稱:因被上訴人就電氣雜項設備遲未進行98年度保養
等缺失，伊於98年9月18日通知被上訴人改善，惟被上訴人遲未進行改善，伊乃另行發包由穩合實業股份有限公司（下稱穩合公司）承攬上開工程，計支出94,400元，爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月18日D新工字第09809002961號函（見原審卷㈥第265-266頁）、穩合公司之統一發票（見原審卷㈥第247頁）等為證。
②惟查，被上訴人主張已於98年10月間進行每年定期檢修工作
，並提出「每年定期檢修紀錄表」在卷可按（見原審卷㈧第35-74頁），是被上訴人已完成98年度定期檢修之工作。又上訴人主張本項工作內容，乃穩合公司於100年6月間施作保養、清潔及塔架內電纜固定等保養及維修工作，有付款單據在卷可稽（見原審卷㈥第247頁），顯見本項工作應屬終止契約後之100年度維護保養工作，然被上訴人已不負後續系爭風力機組經常性及非經常性之維修、檢修及保養等工作，已如前述，被上訴人自無需負擔本項風力機組定期保養工作之費用。則上訴人泛稱被上訴人未實質依原廠維護手冊施作年度保養，其所發包內容係補正被上訴人未履行之契約義務云云，然就此部分，未舉證以實其說，難認有據。故上訴人請求被上訴人負擔本項費用，自無可採。
⑷、項次18「開關場電動風門維修」項目：①上訴人辯稱:開關場之電動風門於消防事件發生時，應具備可
以自動開啟通風之功能，惟上訴人發現被上訴人竟然未正確連接電動風門之電路系統，以致電動風門無法自動開啟，上訴人乃發包由揚陞機電工程行（下稱揚陞工程行）承攬修復，計支出85,714元，爰依一般條款第K.1、J.8條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出揚陞工程行之統一發票（見原審卷㈦第211頁）、施工改善照片（見原審卷㈨第303-305頁）等為證。
②按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生
產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474號判決、96年度台上字第2070號判決、98年度台上字第721號判決意旨參照）。是以，縱因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，是定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。又按承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，如承攬人為可歸責者，並得以不完全給付為理由，依債務不履行法則，請求承攬人賠償損害。定作人依民法第 495條第1項規定請求承攬人賠償損害，仍應依民法第493條規定定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，且定作人於行使不完全給付損害賠償請求權，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人必先依民法第229條第2項或第 3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院108年台上字第2461號判決意旨）。準此，縱因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權，不因瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，是定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵。至定作人係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始負遲延責任。又兩造所簽立系爭契約一般條款第J.8條、第J.9條之約定，於上訴人得請求被上訴人負擔瑕疵修補之費用，係以被上訴人未於上訴人所定期限內修復，或拒絕修復為其要件，此亦係考量被上訴人就其承攬之工作，具有較強之修繕能力，並能以較低廉之成本完成修復，因而有此約定，是倘若上訴人未先行定期催告被上訴人辦理瑕疵改善修復之工作，自不容其逕自決定僱工修補而請求被上訴人負擔該修補工作之費用。經查，上訴人已自承未有催告函件供參（見原審卷㈦第193頁反面），自難認其已定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，則依前所述，其自不得依承攬瑕疵修補、債務不履行損害賠償請求被上訴人給付本項修補費用，亦無構成同時履行抗辯、民法不當得利之情。
③至上訴人辯稱:依系爭契約投標須知變更及補充第四十五、（
21 )、規定，在終止全部契約時，被上訴人如有任何違約情形，上訴人均得請求損害賠償，並自工作保留款及尚未支付之工作估驗款中扣抵，此屬當事人間以契約約定無須經催告他方修補，即可自行修補，並請求他方給付修補費用之情形，故無須通知被上訴人修補 (見原審被證38號資料，原審卷㈡第292頁）云云。惟查，上開規定，明文係就契約全部終止時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工作保留款及尚未支付之工作估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金之約定，全然未見有關是否得不經通知承攬人即可自行修補瑕疵等情為約定，是上訴人所述上情，難認可採。
⑸項次19「終止契約驗收之補修項目（終止契約前發生）代為辦理改善費用」項目：
上訴人辯稱:終止契約後驗收時發現需補修項目，乃屬被上訴人依約所應履行之契約義務，被上訴人應給付本項改善費用40,438元，爰依一般條款第K.1、J.8條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求，業據提出上訴人100年l月20日D新工字第號00000000000函、終止契約驗收紀錄、終止契約修補通知單（見原審卷㈡第296-302頁）、改善費用明細、改善施工前後照片（見原審卷㈦第212-217頁）等為證，為被上訴人所否認，則上訴人自應就本項改善費用係屬被上訴人依約所應履行之契約義務一節，負舉證之責。查上訴人就此部分僅提出「…代為辦理改善費用」明細表及照片23張，並自行註記修繕內容，惟此均為上訴人自行制作之資料，被上訴人既為否認，尚難逕採。關於此部分之舉證方法，兩造原於本院合意送請鑑定釐清，然歷次送請中華民國電機技師公會、財團法人台灣大電力研究試驗中心、行政院原子核能委員會核能研究所、財團法人工業技術研究院等單位，均經各鑑定單位或以鑑定內容非屬其專業範圍，或因與上訴人有合作關係、業務往來，為求公正客觀不宜鑑定，均退回而不接受鑑定（見本院卷㈣第210、255、263、325、341、419、425、523、531頁），終未能經由鑑定方式以為證明，是上訴人就此部分之請求，並未舉證以明，尚難認真實可採。
⑹綜上，上訴人於附表二得扣款之金額合計為22,101,800元（
計算式:16,013,535+2,442,352+6,604+83,810+30,150+428,728+67,100+55,200+90,400+32,234+36,190+1,640,000+175,000+134,312+866,185=22,101,800）。
⒉附表三「台中風力案終止契約前發生之扣罰金額」上訴人不得扣款。
上訴人抗辯此部分扣款金額，經原審整理如原判決附表三（下稱附表三）。茲分項析述如下：
⑴項次2「發電機最高溫升與契約規定不符扣款」項目：
①上訴人辯稱依系爭契約「六、規範」第13662章「風力發電機
組及其附屬設備」中第2.2.1.2「溫升限制」規定，系爭發電機最高溫升不得超過90℃，即在周溫（環境溫度）40℃時，發電機最高溫度不得超過130℃，惟被上訴人所施作之風機平常運轉時，周溫加計溫升通常高達150℃，已逾契約所要求之最高溫度130℃，經伊要求被上訴人改善，惟被上訴人並無任何作為及改善，是伊以發電機使用於150℃及130℃以下兩者之製造成本費用差異扣款319萬元，加計稅什費之金額為3,274,120元，爰依一般條款第T.3條、特訂條款第15.6條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人歷次定期改善會議（見原審卷㈥第31-53頁）、工研院報告節本（見原審卷㈥第10頁）等為證。
②經查，依系爭契約之「六、規範」第13662 章「風力發電機
組及其附屬設備」中第2.2.1.2 「溫升限制」約定：「（1）周溫40℃以下，發電機在額定輸出功率、額定電壓、額定功率因數及額定頻率等狀況下，發電機之定子線圈之最高溫升不得超過90℃，…」（見原審卷㈥第30頁），是系爭風力機組於運轉時之定子線圈最高溫升不得超過90℃，即在周溫（環境溫度）40℃時，定子線圈工作溫度應不得超過130 ℃。又觀上訴人所提出之96年1月19日、96年10月2日之會議紀錄記載：「12-1- 4案由：風機滿載運轉時發電機定子溫度達130℃，手冊中規定運轉溫限為90℃，兩者差異很大請說明。…」（見原審卷㈥第35、46頁），可認被上訴人施作之發電機之定子溫度並未超過規範約定之130℃，自無不符規範之處，而上訴人於上開會議中所表示手冊中溫限為90 ℃，應係將溫升誤為溫限所致。再參酌工業技術研究院100年3月25日之分析報告記載：「台中港區與台中電廠採用之風力發電機組為HarakosanZ72型風力機，…此型發電機為芬蘭ABB 公司設計製造，型號AMG2500，…詳細規格如下：…絕緣等級：F Class（155℃）」（見原審卷㈠第448頁）、「綜合前述發電機運轉標準規範之合理判斷，即使在周圍空氣溫度為40℃，定子線圈最高溫升為90℃，換言之定子線圈工作溫度為130℃，仍滿足發電機之絕緣等級F-Class的規範，只要工作溫度沒有超過系統預設之140℃的警告，因此可以無慮於定子工作溫度提升90℃之疑慮。但仍需以固定週期針對風力發電機組之發電機做歲修保養等檢測工作，即可避免設備損壞情形的發生。」（見原審卷㈠第451頁）、「此型發電機之機構與軸承設計為直驅式，相關機構設計皆有其原始設計概念，因此不建議修改與變更其機構設計。若單純以降低發電機工作溫度而言，由於正常工作溫度仍遠低於IEC F-Class所定義之155℃絕緣等級，在設備正常操作且滿足IEC F-Class絕緣與溫度條件下，發電機設備之安全無虞且不影響發電效益，因此建議針對塔桶底部的門扇過濾網、發電機進氣風扇功率、相關空氣管路做規格與尺寸修改即可，其目的在於增加空氣路徑之流暢度，以及增加其正壓系統之空氣壓力，藉此提升熱對流的散熱能力。」（見原審卷㈠第455頁），是被上訴人所提供之系爭風力發電機組，難認未符合風力機之概念及實務設計，而違反前述規範第13662章「風力發電機組及其附屬設備」中第2.2.1.2「溫升限制」之規定，因此工業技術研究院之分析後，並不建議修改與變更系爭風力機組之機構設計，且以系爭風力發電機工作溫度而言，於正常工作溫度仍遠低於IECF-Class所定義之155℃絕緣等級，是在設備正常操作且滿足IECF-Class絕緣與溫度條件下，發電機設備之安全無虞且不影響發電效益，可認被上訴人所提供之系爭風力發電機組於運轉時之定子線圈之最高溫升並無問題，已符合契約規範。至於工業技術研究院所建議之發電機散熱系統之修改，係為再增加空氣路徑之流暢度，以及增加其正壓系統之空氣壓力，藉此再提升熱對流的散熱能力，係屬於原契約規範以外之散熱系統精進及提升工作，並非指被上訴人所提供之系爭風力發電機組之定子線圈有溫升超過規範，而需進行改善工作之情事，故上訴人以上開報告所列散熱系統修改費用，認被上訴人所施作之風機未達契約之要求，並請求修改費用3,274,120元云云，自屬無據。則被上訴人主張：上訴人實際上並未進行任何改善及支付費用，顯與其所援引契約條款，應以上訴人確實有代辦所發生費用，始得請求賠償不符，亦與民法第213條規定以填補實際損害之立法精神未合等語，尚非無稽。是上訴人主張本項之扣款，並不可採。
⑵項次3「功率因素與契約規定不符扣款」項目：
①上訴人辯稱：被上訴人所提供電力轉換器（Converter）無法
滿足契約「六、規範」第13662章「風力發電機組及其附屬設備」中第2.2.1.1「型式及額定」之要求，經伊於歷次定期改善會議要求被上訴人改善，惟被上訴人無任何作為及改善，則伊以發電機低功率因數之電力損失費用扣款12,012,080元，加計稅什費扣款金額為12,328,838元，爰依一般條款第T.3條、特訂條款第15.6條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出工研院報告節本（見原審卷㈥第11頁）等為證。
②依系爭契約第13662章「風力發電機組及其附屬設備」中第2.
1.2條約定：「為感應發電機或同步發電機構造，其額定值需配合風力機之輸出。發電機未用電容器補償時之功率因數於額定輸出時應高於0.88（滯後）。」（見原審卷㈥第30頁），及第2.2.6（2）條「功率因數改善設備」約定：「乙方應提供一套自動功因控制器，以使得功率因數改善至0.95以上，功率因數之量測點在本工作與台電系統併聯點。」（見原審卷㈨第109頁），是被上訴人應提供一套自動功因控制器，以使得功率因數改善至0.95以上。而查，兩造於96年10月2日召開之第14次工進檢討會會議紀錄記載：「11-1-3、案由：契約規定風力機組功率因數應大於0.95，但目前台中電廠4部風機SCADA列出表格之實際功率因數小於0.95。…辦理情形：『樂士』迄未進行修改，致無法得知正確功率因數。決議：『樂士』預定在瑞士ABB及HARAKOSAN技師抵台處理＃11機艙與變壓器室間通訊問題時一併改善。」（見原審卷㈥第46頁），是被上訴人施作之系爭風力機組確有功率因數未達契約約定0.95之情形。
③然依一般條款第T.3條約定：「工作驗收不合格部分，若不妨
礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，經甲方檢討不必拆換或拆換有困難者，得准免予補修，對於該項不合格部分甲方得估計其所需補修工料費予以加倍扣罰。」（見原審卷㈡第67頁），是若被上訴人施作之系爭工程有不合格部分，若不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，經上訴人檢討不必拆換或拆換有困難者，得准免予補修，但對於該不合格部分得估計所需補修工料費予以加倍扣罰。又依特訂條款第
15.6條約定：「初驗或驗收時，如發現與契約規定不符者，乙方應在初驗或驗收後三十天內，照圖說無償修改完成並經複驗合格，如不遵限辦理，其逾指定補修期限日數按照特訂條款7違約金規定辦理，但逾期未改正仍在原訂履約期限內者，不在此限，逾指定補修期限尚未修改及經修改仍不完善部分，必要時甲方得逕行代辦補修工作，乙方應負擔之費用，除依一般條款『甲方代辦補修工作費用計價辦法』計扣外，仍由乙方負責保固。」（見原審卷㈡第115頁），是於初驗或驗收時發現系爭工程有與契約規定不符者，被上訴人應於指定期限內完成改善，若逾指定補修期限尚未修改及經修改仍不完善部分，上訴人得逕行代辦修補工作，並由被上訴人應負擔該等修補費用。再依民法第493條規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。是以，縱被上訴人施作之系爭工程有不合格之處，仍屬瑕疵，倘被上訴人經催告後仍未修補，上訴人自得自行修補，再向被上訴人請求給付費用。惟上訴人就功率因數未達契約約定之情形，並未辦理相關修補改善之工作。又上訴人迄未自行修補，反觀上訴人於本項主張扣罰之依據為工研院所分析預估之20年經濟損失金額（見原審卷㈥第60頁），惟審酌上開請求之計算基礎，顯係以上訴人長期不為修繕，而任令系爭風力機組持續20年存有功率因數未達契約效能之瑕疵狀態為前題，核與事理常情不符，難認上訴人本項之請求，為被上訴人應負修補缺失所需費用之負擔，亦與上開約定扣罰要件、民法瑕疵修補規定及債務不履行損害賠償內容不符，亦不構成民法不當得利之情，故上訴人主張依上開約定本項應扣罰12,328,838元，難認有據。
⑶項次4「終止契約驗收之補修項目（終止契約前發生部分）扣款金額」項目：
①上訴人主張依終止契約後驗收紀錄可知，被上訴人計有20項
缺失屬終止契約前已發生，惟未經被上訴人修補，應扣款總額為2,276,300元，加計稅什費後之扣款金額為2,336,326元，爰依一般條款第T.3條、特訂條款第15.6條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，據其提出100年1月20日函送之終止契約後驗收記錄（見原審卷㈡第296-302頁）、台中電廠及台中港區驗收補修項目（終止契約前發生）扣款金額核算表（見原審卷㈥第12-14頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張該等缺失項目並不存在兩造終約後之清點紀錄内（見原審卷㈤第144-156頁) ，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既抗辯本項缺失屬系爭契約終止前已發生，屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。
②經查，上訴人於98年12月4日向被上訴人表示終止系爭契約，
業如前述，嗣兩造於98年12月17日會同至現場清點，並製作現場清點紀錄表，載明土建、機電部分之清點紀錄各詳如附件1、2所載，上訴人於該清點紀錄上簽名（見原卷㈤第134-143頁）後，交予被上訴人，請其用印後寄回，被上訴人於系爭現場清點紀錄上記載「4.以上缺失本公司另有不同意見，特另函文說明」並檢附寄回其認同之現場清點紀錄以為據（見原審卷㈤第144-156頁），然為上訴人所否認（見原審卷㈤第98頁、本院卷㈢第48頁）。由此可見，上訴人據以抗辯契約終止後兩造會同現場清點之紀錄內容，並未經被上訴人當場同意並於其上簽名或用印，已難認其為兩造認同之現場清點情形。況被上訴人亦提出其肯認之現場清點紀錄表，核其內容與上訴人所述者差距甚大，自難逕依上訴人所提出之現場清點紀錄，遽認該紀錄為兩造現場會同清點當時就系爭工程所存瑕疵之內容。至上訴人100年1月20日函送之終止契約後驗收記錄，被上訴人並未於驗收當日在場且經其認同，亦難認該驗收記錄所載內容確為真實可採。上訴人雖曾就終止契約時現場會同清點紀錄內容委託台灣省電機技師公會鑑定，然依該鑑定單位於所製之鑑定報告書（放於卷外）已載明委託日期為99年3月11日，核與兩造於終約後現場清點之時間即98年12月17日相距近3個月之久，則鑑定時之情形，與終約時之狀態是否相符，已生疑義。況且該鑑定單位係僅就上訴人之現場清點紀錄表所載事項為鑑定，至於被上訴人提出之爭議部分，不在上訴人委託鑑定範圍，則被上訴人主張該鑑定報告書不足據以認定系爭工程終約時之現場清點情形，洵屬可取。又此部分，原經兩造同意送請鑑定單位鑑定，惟未獲鑑定單位接受鑑定，業如前述，除此以外，上訴人復未舉證以明其說，則其遽謂本項缺失屬系爭終止契約前已發生，且應由被上訴人負修補之責云云，自非可採。故上訴人主張本項應扣款2,336,326元，難認有據。
⑷項次5「終止契約驗收之澄清待辦事項（終止契約前發生部分）扣款金額」項目：
①上訴人主張依終止契約後驗收紀錄可知，被上訴人共計有15
項澄清待辦事項屬終止契約前已發生，惟從未經被上訴人澄清處理之項目，應扣款總額為5,463,983元，加計稅什費後應扣款金額為5,608,068元，與被上訴人協商調降後之金額為4,579,345元（見原審卷㈡第160之1頁），爰依一般條款第
T.3條、特訂條款第15.6條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求，據其提出100年1月20日函送之終止契約後驗收記錄（見原審卷㈡第296-302頁）、台中風力案終止契約驗收澄清待辦事項（皆於終止契約前發生）扣款金額表（見原審卷㈥第15-17頁）等為證。為被上訴人所否認，並主張:本項澄清待辦事項為現場清點紀錄所不存在。則上訴人既主張本項澄清待辦事項屬系爭終止契約前已發生，乃屬被上訴人應負澄清處理義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。
②經查，上訴人據以主張契約終止後兩造會同現場清點之紀錄
內容，與被上訴人所認同者不同，已難遽以認定當時現場清點之情形。至終止契約後驗收紀錄亦非被上訴人所認同。另原經兩造同意送請鑑定單位鑑定，惟未獲鑑定單位接受鑑定，均業如前述，除此以外，上訴人復未舉證以明其說，則其遽謂本項澄清待辦事項屬系爭終止契約前已發生，且應由被上訴人負處理之責云云，自非可採。故上訴人主張本項應扣款4,579,345元，難認有據。
⑸綜上，上訴人抗辯附表三「台中風力案終止契約前發生之扣罰金額」應扣款22,518,629元，並無理由。
⒊附表四「台中風力案台電代辦事項（終約後發生）求償金額」部分，上訴人不得扣款。
上訴人抗辯此部分扣款金額，經原審整理如原判決附表四（下稱附表四）。茲分項析述如下：
⑴項次1「短期維護契約（以支付時匯率計算）」項目：
①上訴人辯稱:因被上訴人於系爭契約終止前施作之工作有瑕疵
，風機機組於99年間又陸續故障需更換備品，乃與上開終止契約前已發生之缺失一併發包委請STX公司維修，爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296-302頁）、『台中電廠及台中港區』風力發電機組短期維護工作」契約書節本、驗收結算證明書及結算明細表、廠商發票（見原審卷㈦第218-236頁）、99年間更換備品數量金額總表（見原審卷㈧第206-212頁）等為證。為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人 不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項瑕疵屬系爭終止契約前已發生，乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。
②上訴人提出之現場清點紀錄及100年1月20日函送之終止契約
後驗收記錄，被上訴人均未認可，已難認其內容確為真實可採，業如前述。上訴人復未舉證以明其說，則其遽謂本項瑕疵屬系爭終止契約前已發生，且應由被上訴人負修補之責云云，自非可採。③又上訴人自承本項為終止契約後，於99年間因系爭風力機組
陸續故障所需更換之備品；然上訴人所提出上開98年9月24日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人係於99年3月31日委由STX公司施作本項工作，並於100年2月15日完成該項工作之驗收作業，有上訴人與STX公司間之契約書及結算驗收證明書在卷可按（見原審卷㈦第219頁反面、第223頁），則上訴人上開100年1月20日所發之函文，屬上訴人委由其他承商施作後始通知被上訴人之函文，亦非催請被上訴人辦理修補本項工作之函文；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵。若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得請求。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項故障更換之備品費用，尚屬無據。
⑵項次2「21部機葉片補修」項目：
①上訴人主張系爭風力機組於契約終止後陸續出現葉片避雷片
損壞、葉片內部避雷導線脫落、葉片表面損傷等缺失，上訴人乃發包請平安集成股份有限公司（下稱平安公司）檢修，計支出10,578,187元，爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296- 302頁）、「21部風力發電機組葉片檢修工作」結算驗收證明書及工作內容說明（見原審卷㈦第36-38頁）、契約書節本、結算驗收證明書及結算明細表（見原審卷㈦第237-243頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人 不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項缺失乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，陸續出現葉片避雷片損壞
、葉片內部避雷導線脫落、葉片表面損傷等缺失；然上訴人所提出上開98年9月24日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人係於99年5月間委由平安公司施作本項工作，並於99年10月19日完成該項工作之驗收作業，有上訴人與平安公司間之契約書及結算驗收證明書在卷可按（見原審卷㈦第241、242頁），則上訴人上開100年1月20日所發之函文，屬上訴人委由其他承商施作後始通知被上訴人之函文，亦非催請被上訴人辦理修補本項工作之函文；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得請求。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑶項次3「H01機主軸承損壞請原廠評估國內修復可能性之費用」項目：
①上訴人主張台中港區H01號機主軸承於契約終止後損壞，上訴
人發包請艾波比公司評估修復可能性，計支出芬蘭原廠技師至台評估發電機故障及後續修護費用731,133元，爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296-302頁）、「台中電廠及台中港區電力轉換器、發電機年度保養及台中電廠風力#4機電力轉換器安裝測試與原廠技師服務工作」契約書節本、結算驗收證明書及結算明細表、廠商發票（見原審卷㈦第244-255頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項缺失乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，台中港區H01號機發生主軸
承損壞之情形；然上訴人所提出上開98年9月24日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人係於99年4月間委由艾波比公司施作本項工作，並於100年1月12日完成該項工作之驗收作業，有上訴人與艾波比公司間之契約書及結算驗收證明書在卷可按（見原審卷㈦第252 、253頁），則上訴人上開100年1月20日所發之函文，屬上訴人委由其他承商施作後始通知被上訴人之函文，亦非催請被上訴人辦理修補本項工作之函文；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得請求。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑷項次4「台中電廠P02號機葉片配重盒檢修」項目：
①上訴人辯稱台中電廠P02號機葉片配重盒於契約終止後損壞，
上訴人發包請大橋舟能源科技股份有限公司（下稱大橋舟公司）檢修，計支出330,330元，爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296- 302頁）、大橋舟公司之發票（見原審卷㈦第40頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項缺失乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，台中電廠P02號機葉片配重
盒發生損壞之情形；然上訴人所提出上開98年9月24日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人係於99年3月11日委由大橋舟公司施作本項工作，有上訴人與大橋舟公司間之契約書在卷可按（見原審卷㈦第258頁反面），則上訴人上開100年1月20日所發之函文，屬上訴人委由其他承商施作後始通知被上訴人之函文，亦非催請被上訴人辦理修補本項工作之函文；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得請求。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑸項次5「台中電廠P01號發電機（軸承）損壞修復」項目：①上訴人辯稱台中電廠P01號機於契約終止後軸承損壞，上訴人
發包委請廠商修復並移置台中港區H02號機場址，計支出10,997,914元（已扣除相關移置費用1,071,072元），爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296-302頁）、「台中電廠#1風機修復後移置台中港區#2風機場址工程」契約節本（見原審卷㈧第213-219頁）、詳細價目表（見原審卷㈦第41-42頁）、結算驗收證明書（見原審卷七第261頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項缺失乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，台中電廠P01號機軸承發生
損壞之情形；然上訴人所提出上開98年9月24日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人上開100年1月20日所發函文之修補通知單上，亦無有關本項修補工作之記載（見原審卷㈡第300反面-302頁）；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得請求。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑹項次6「台中港區H01機主軸承損壞修復（加購主軸承）」項目：
①上訴人辯稱台中港區H01號機主軸承損壞於契約終止後損壞，
上訴人發包請廠商修復，並加購主軸承供台中電廠P01號機及台中港區H05及H14號機修復使用，計支出46,281,473元，爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296
-302頁）、「台中港區風力發電H01機組檢修工作、SCADA伺服器系統檢修及發電機軸承增購財務採購契約」契約訂價單及契約變更增減計價明細表（見原審卷㈦第43-44頁）、第一次契約變更書節本、結算驗收證明書及結算明細表（見原審卷㈦第262-267頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項缺失乃屬被上訴人應負修復義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，台中港區H01號機主軸承發
生損壞之情形；然上訴人所提出上開98年9月24日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人上開100年1月20日所發函文之修補通知單上，亦無有關本項修補工作之記載（見原審卷㈡第300頁反面-302頁）；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得請求。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑺項次7「21部機電力調節器及風機接管單位提供備品費用」項目：
①上訴人辯稱因被上訴人未依約提供備品，上訴人風機接管單
位截至100年9月20日止，修復台中港區及台中電廠風機（HA
RAKOSAN）及電力轉換器（ABB）更換備品費用計9,239,042元（不含耗材）。爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296 -302頁）、上訴人自動開單歷史資料列印（見原審卷㈦第45-51頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項缺失乃屬被上訴人應負修復義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，修復台中港區及台中電廠
風機及電力轉換器所更換備品之費用，然上訴人所提出上開98年9月24日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人上開100年1月20日所發函文之修補通知單上，亦無有關本項修補工作之記載（見原審卷㈡第300頁反面-302頁）；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得請求。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑻項次8「21台冰水主機（含壓縮機）維修」項目：
①上訴人辯稱:被上訴人施工有瑕疵，且未履行維護與保養之義
務，上訴人發包由上乘機電工程有限公司（下稱上乘公司）及青山冷氣工程有限公司（下稱青山公司）維修電氣室冰水主機及壓縮機，計支出1,236,811元。爰依一般條款第K.1、
J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296 -302頁）、上乘公司及青山公司發票（見原審卷㈦第52-53頁）、「台中風力案電氣室15RT氣冷冰水主機維修工作」契約書節本、後續追加函及同意函（見原審卷㈦第268-273頁）、「台中港區風力機組電氣室15RT氣冷冰水主機壓縮機維修工作」契約書節本及後續追加通知函（見原審卷㈦第274-279頁）等為證。然為被上訴人所否認。則上訴人既主張本項缺失乃屬被上訴人應負修復義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，維修電氣室冰水主機及壓
縮機之費用；惟被上訴人於終止契約後已不負後續經常性及非經常性之維修、檢修及保養等工作，上訴人自不得請求本項維修保養之費用。況上訴人所提出上開98年9月24 日函文、98年1 0月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人係於99年6月間、99年10月間分別委由上乘公司及青山公司施作本項工作，有上訴人勞務採購契約會核書在卷可按（見原審卷㈦第268頁反面、274頁反面），則上訴人上開100年1月20日所發之函文，屬上訴人委由其他承商施作後始通知被上訴人之函文，亦非催請被上訴人辦理修補本項工作之函文；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第
495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得請求。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑼項次9「台中港區H03、H12及H13變壓器室冷氣機故障維修」項目：
①上訴人辯稱台中港區H03、H12及H13號機之變壓器室冷氣機於
契約終止後故障，上訴人發包由九翔企業社維修，計支出41,429元。爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296 -302頁）、九翔企業社發票（見原審卷㈦第54頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項故障乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，台中港區H03、H12及H1 3
號機之變壓器室冷氣機發生故障之情形；然上訴人所提出上開98年9月24日函文、98年10月15日函文、98年10 月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；且上訴人係於99年8月前委由九翔企業社施作本項工作，有九翔企業社開具之統一發票在卷可按（見原審卷㈦第54頁），則上訴人上開100年1月20日所發之函文，屬上訴人委由其他承商施作後始通知被上訴人之函文，亦非催請被上訴人辦理修補本項工作之函文；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請原告辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得為之。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑽項次10「台中港區H05及H14機主軸承損壞修復」項目：
①上訴人辯稱台中港區H05及H14號機主軸承於契約終止後損壞
，上訴人不得已委由上訴人電力修護處修復，計支出33,366,666元。爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296 -302頁）、上訴人公司電力修護處報價單（見原審卷㈦第55頁）、上訴人公司電力修護處收費通知單（見原審卷㈧第220頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項損壞乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，台中港區H05及H14號機主
軸承發生損壞之情形；然上訴人所提出上開98年9月24 日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人上開100年1月20日所發函文之修補通知單上，亦無有關本項修補工作之記載（見原審卷㈡第300頁反面-302 頁）；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得請求。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑾項次11「台中港區H04、H06～H08葉片損壞修復」項目：
①上訴人辯稱台中港區H04、H06、H07及H08號機葉片於契約終
止後損壞，上訴人發包請隆原國際企業股份有限公司（下稱隆原公司）、平安公司、穩合公司修復，計支出6,732,189元。爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296 -302頁）、隆原公司發票三份、契約訂價單乙份、工作說明書節本（見原審卷㈦第56-60頁）、「台中港區風力發電H04機組葉片檢修工作」結算驗收證明書及結算明細表（見原審卷㈦第280-281頁）、台中港區風力發電H04機組葉片檢修工作契約節本（見原審卷㈧第221-227頁）、平安公司發票、H6葉片檢修施工說明（見原審卷㈦第61-62頁）、穩合公司發票二份、H7葉片檢修施工說明及H8葉片檢修施工說明（見原審卷㈦第63-66頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項損壞乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人自承本項為終止契約後，台中港區H04、H06、H07及
H08號機葉片發生損壞之情形；然上訴人所提出上開98年9月24日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人上開100年1月20日所發函文之修補通知單上，亦無有關本項修補工作之記載（見原審卷㈡第300頁反面-302頁）；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第49
5 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得為之。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⑿項次12「零星設備維修及物品採購費用」項目：
①上訴人主張被上訴人於系爭契約終止前施作之工作有瑕疵，
且未履行維護與保養之契約義務，亦未依約提供備品，上訴人不得已於契約終止後發包委請廠商修復，計支出6,732,189元。爰依一般條款第K.1、J.8、J.9條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求，業據提出上訴人98年9月24日函文（見原審卷㈤第124-128頁）、98年10月15日函文（見原審卷㈢第143頁）、98年10月20日函文（見原審卷㈤第129-130頁）、100年1月20日函文（見原審卷㈡第296
-302頁）、廠商發票十五份（見原審卷㈦第67-85頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項缺失乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
②又上訴人上開所主張之修補工作，屬於終止契約後所發現之
瑕疵或發生之損壞，然上訴人所提出上開98年9月24 日函文、98年10月15日函文、98年10月20日函文均為終止契約前之函文，自非催請被上訴人修補本項工作之函文；又上訴人上開100年1月20日所發函文之修補通知單上，亦無有關本項修補工作之記載（見原審卷㈡第300頁反面-302頁）；上訴人又未再提出任何證據以證明其已有定期限催請被上訴人辦理本項修補之工作，揆諸前揭說明，定作人依民法第495 條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，若係行使不完全給付之債務不履行損害賠償請求權者，亦須踐行催告程序，且於承攬人未於期限內修補時，始得為之。上訴人既未能證明業已依法踐行催告程序，自不得請求被上訴人給付本項修補費用，故上訴人請求被上訴人給付本項修補費用，尚屬無據。
⒀項次13「終止契約驗收之補修項目（終止契約後發生）之代辦改善費用」項目：
上訴人辯稱被上訴人於系爭契約終止前施作之工作有瑕疵，上訴人於契約終止後代為修復改善，計支出2,588,094元。
爰依一般條款第T.3條、特訂條款第15.6條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人100年1月20日函文（見原審卷㈡第296 -302頁）、台中風力案中止契約修補項目（終止契約後發生）代為辦理改善費用表、「台中港區風力發電H01機組檢修工作、SCADA伺服器系統檢修及發電機軸承增購財務採購契約」契約訂價單（見原審卷㈦第86-94頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項瑕疵乃屬被上訴人應負修復義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。上訴人自不得請求本項瑕疵修補費用。
⒁項次14「終止契約驗收之補修項目（終止契約後發生）之扣款金額」項目：
上訴人辯稱被上訴人於系爭契約終止前施作之工作有瑕疵，上訴人於契約終止後代為修復改善，計支出145,991元。爰依一般條款第T.3條、特訂條款第15.6條、民法同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行、不當得利等請求云云，業據提出上訴人100年1月20日函文（見原審卷㈡第296-302頁）、台中電廠及台中港區驗收補修項目（終止契約後發生）扣款金額核算表（見原審卷㈦第95-96頁）等為證。然為被上訴人所否認，並主張此項不存在兩造終約後之清點紀錄内，上訴人不得請求被上訴人負擔等語。則上訴人既主張本項瑕疵乃屬被上訴人應負修補義務之範疇，自應由上訴人對此有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人迄未舉證以明，自難認其所述可採。
⒂綜上，上訴人辯稱以附表四「台中風力案台電代辦事項（終
約後發生）求償金額」125,837,060元為抵銷之抗辯，並無理由。
⒋附表五「性能違約金及各項罰款金額」上訴人得扣罰26,111,283元：
上訴人抗辯此部分扣款金額，經原審整理如原判決附表五。其中項次12「撤銷仲裁判斷訴訟一審二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一並加計5%年息（清償日100 年10月27日）」1,483,383元、項次13「尚未繳交之工安罰款」52,000元、項次14「第七次契約變更逾期違約金」415,000元部分，經原審判決認定在案，被上訴人未表不服，應堪認定。茲就上訴人尚有爭執者析述如下：
⑴項次1「性能違約金（GWAO）」項目：
①上訴人辯稱系爭風力機組經上訴人進行試驗結果，其實測值
與被上訴人保證值有如附件5-1所示之差異，總計被上訴人應給付上訴人55,764,900元，爰依特訂條款第7.1.1條、民法瑕疵擔保、債務不履行或不當得利法則請求云云，業據提出台中電廠及港區風機GWAO性能違約金統計一覽表（見原審卷㈥第18頁）等為證。
②依特訂條款第7.1.1條約定：「乙方所提供之風力機其輸出若
經工地試驗結果未能符合投標時提出之保證值時，應依照下列規定，繳納設備性能違約金，在其尚未領取之應得工作款及履約保證金內扣繳或通知乙方繳納。台中電廠場區個別任取一部風力機組；台中港區場址分為四個群組，每群組任取一部風力機組，在其機艙上風速計測得之風速為5m/sec、9m/sec、13m/sec、17m/sec及21m/sec時在主變壓器低壓側測得風力發電機之輸出先經空氣密度差異修正後（kW；取至整數，小數以下四捨五入），再代入GWAO公式求得的值（亦取至整數，小數以下四捨五入）與乙方投標時提報之GWAO值比較為小時，則須繳納設備性能違約金，如下表所示，其中GWAO為『保證權重平均輸出』（如本條款附件第17.16節『投標廠商評選辦法及資格、工期、設備主要規格及報價限制項目』之評選項目表評選項目說明第一、1.所述）。台中電廠1,800kw×4部：每小1kw扣繳新台幣33萬元整。台中港區1,800kw×18部：第一群組NO1-4共4部每小1kw扣繳新台幣33萬元整；第二群組NO5-8共4部每小1kw扣繳新台幣33萬元整：第三群組NO9-13共5部每小1kw扣繳新台幣40萬元整；第四群組NO14-18共5部每小1kw扣繳新台幣40萬元整。」（見原審卷㈡第89-90頁），是若被上訴人施作之風機如經現場實測GWAO值未達投標時所提報之GWAO值時，即應依上開約定扣罰設備性能違約金。
③經查，上訴人辯稱:應扣罰之GWAO性能違約金，如台中電廠及
風機GWAO性能違約金統計一覽表所示（見原審卷㈥第18 頁），而被上訴人主張應扣罰GWAO性能違約金之計算如原證56計算表所載（見原審卷㈥第118頁），經核兩造所主張之上開計算表中，對於台中港區第二群組＃5至＃8號機應扣罰538.89萬元、第四群組＃14至18號機應扣罰884萬元，並不爭執，僅就第三群組＃9至13號機應扣罰之金額有爭執。上訴人雖係主張應以工研院分析測量計算之GWAO值626.16kw計算第三群組風機GWAO性能違約金，惟觀之工研院測量分析報告GWAO計算結果之下方註解記載：「台中港區第三群組GWAO量測結果相較於其他群組之量測結果，呈現較大之差異化結果，判斷為測量期間系統停機頻繁導致上風與下風資料蒐集不足所致，此為無法抗拒之因素（已滿足本案量測契約之檢測程序書要求）。」（見原審卷㈠第482頁），是台中港區第三群組風機GWAO值偏低原因，係量測期間系統停機頻繁導致上風與下風資料蒐集不足所致，且被上訴人亦主張：台中港第三群組HG3總數據統計實際可用數據時間僅測試施作期間之35%，可用數據比例不足，HG3計算數據幾乎屬於上升趨勢線，故未達到客觀之計算取樣標準，上訴人針對此取樣不足，應委請第三公證單位取得足夠取樣後，再進行專業統計客觀推算等語。可見工研院上開測量分析報告之取樣數量確有不足之情，其計算結果尚難遽採。上訴人既未提出足夠資料證明該群組確實性能不足，自不得據以為扣罰之依據。至於上開註解記載「已滿足本案量測契約之檢測程序書要求」，此乃僅涉是否符合上訴人與工研院間量測契約之要求，惟被上訴人對於取樣數量不足已有爭議，上訴人以此辯稱上開量測結論不受影響云云，自非可採。然被上訴人以各測量風機之GWAO平均值，計算台中港區第三群組之風機GWAO值705.17kw，並同意就台中港區第三群組之風機扣罰GWAO性能違約金993.2萬元。就此部分兩造雖於本院同意送請鑑定單位鑑定，然皆經鑑定單位拒絕而未果，上訴人自未能以鑑定方式而為證明，亦如前述。此外上訴人復未能再提出任何證據以證明第三群組之風機GWAO值有低於705.17kw之情形，自應以被上訴人自承之範圍計算台中港區第三群組風機GWAO性能違約金為可採，故上訴人就台中港區第三群組風機GWAO性能違約金僅能扣罰
993.2萬元。從而，上訴人得罰GWAO性能違約金合計為2,416萬0,900元（538.89萬元+884萬元+993.2萬元=2416.09萬元）。則上訴人主張「性能違約金（GWAO）」應扣罰2,416萬0,900元，為有理由，逾此部分之主張，則無可採。
⑵項次2「H02風機保險理賠自負額」項目：
①上訴人辯稱:薔蜜颱風來台時，台中港區＃2風機尚未經上訴人
驗收合格及受領，被上訴人應承擔該等風機因颱風受損之危險，並負無償修復及更換之責任，迺被上訴人迄未修復H02風機，是就本項「H02風機保險理賠自負額」8,286,415元，應由被上訴人負擔。爰依一般條款第K.1、M.13條、特訂條款第15.6條、民法第508條、同時履行抗辯、瑕疵擔保、債務不履行或不當得利請求云云。業據提出台電公司薔蜜颱風受損理賠案-台中發電廠風力機組損失理算總表（見原審卷㈥第19頁）等為證。
②經查，薔蜜颱風之風災損害係上訴人以其自身為被保險人向
國泰產險公司投保風力機組之商業火災保險、地震保險、颱風及洪水保險、竊盜保險及公共意外污染責任保險（見原審卷㈢第199-217頁），並因該風災損害向該公司申請理賠，惟此係上訴人與國泰產險公司間之保險契約關係，要與被上訴人無涉，縱依民法第508條工作完成前之危險由承攬人負擔，上訴人亦僅得請求被上訴人修復之，若被上訴人不予修復則不予計價而已，尚不得請求被上訴人負擔其因保險契約所應負擔之自負額。故上訴人主張「H02風機保險理賠自負額」8,286,415元應由被上訴人負擔云云，自無可採。
⑶項次4「發電機最高溫升與契約規定不符扣罰款」：
①上訴人辯稱被上訴人所施作之風機有如前述附表三項次2「發
電機最高溫升與契約規定不符扣款」應扣款3,274,120元，則上訴人依一般條款第T.3條尚得加倍扣罰3,274,120元云云。
②惟查，被上訴人施作之發電機並無溫升與契約不符之情形，
已如前述，上訴人自不得主張加倍扣罰款。故上訴人主張「發電機最高溫升與契約規定不符扣罰款」3,274,120元，自無可採。
⑷項次5「功率因素與契約規定不符扣款」：
①上訴人辯稱被上訴人所施作之風機有如前述附表三項次3「功
率因素與契約規定不符扣款」應扣款12,328,838元，則上訴人依一般條款第T.3條尚得加倍扣罰12,328,838元云云。
②惟查，上訴人主張本項之扣罰依據為工研院所分析預估之20
年經濟損失金額，並非修補該項缺失所預估之金額，要與上開約定扣罰要件不符，已如前述，故上訴人主張依上開約定本項應加倍扣罰12,328,838元，亦難認有據。
⑸項次6「終止契約驗收之補修項目（終止契約前發生部分）扣
款金額」2,336,326元、項次7「終止契約驗收之補修項目（終止契約前發生部分）代辦改善費用」40,438元、項次8「終止契約驗收之澄清代辦事項（終止契約前發生部分）扣款金額」4,579,345元、項次9「終止契約驗收之補修項目（終止契約後發生部分）代辦改善費用」2,588,094元、項次10「終止契約驗收之補修項目（終止契約後發生部分）扣款金額」145,991元：
①上訴人辯稱：被上訴人所施作之系爭工程有如前述附表三項
次4「終止契約驗收之補修項目（終止契約前發生部分）扣款金額」應扣款2,336,326元、附表二項次19「終止契約驗收之補修項目（終止契約前發生部分）代辦改善費用」40,438元、附表三項次5「終止契約驗收之澄清代辦事項（終止契約前發生部分）扣款金額」4,579,345元、附表四項次13「終止契約驗收之補修項目（終止契約後發生部分）代辦改善費用」2,588,094元、附表四項次14「終止契約驗收之補修項目（終止契約後發生部分）扣款金額」145,991元，爰依一般條款第T.3條約定加倍扣罰上開扣罰金額云云。
②惟查，上訴人請求上開費用並無理由，已如前述，故上訴人請求被上訴人給付上開費用之加倍罰款，自無理由。
⑹項次11「未依約交付必備備品之罰款金額」項目：
①上訴人辯稱：被上訴人已於100年6月8日及100年7月22日分2
批補交「必備備品46項及特殊工具3項」，惟其中8項備品（金額合計為672,280元），無法適用於本工程，則此部分屬工作驗收不合格，依一般條款第T.3條規定應加計罰款672,280元云云。
②惟查，上訴人已於98年12月4日終止契約，業如前述，關於未
交付備品應僅生依實際交付金額結算之問題，與驗收合不合格無涉，上訴人抗辯依一般條款T.3約定扣罰未交付之備品之罰款，自屬無據。
⑺綜上，上訴人得請求被上訴人給付「性能違約金及各項扣罰
金額」合計為26,111,283元（24,160,900+1,483,383+52,000+415,000=26,111,283，詳原判決附表五）。⒌上訴人於本院追加扣款「風機塔架防蝕瑕疵修補費」37,03
8,868元（未含稅，含稅為38,890,811元）」上訴人不得請求：
⑴上訴人主張:依系爭契約規範第13662章第1.6.2條「防蝕處理
及面漆」規定，系爭風機塔架內外層及外露鋼鐵構造物應有防蝕能力，並以設計20年以上免維護為目標（見本院卷㈢第121頁），且被上訴人所提出之保固書亦記載：…自塗裝完成且經業主驗收合格起保固20年，於20年內提供免費之定期油漆系統檢查及修補，檢查項目包括鏽蝕等內容（見本院卷㈢第123-124頁），惟系爭風機於106年5月間即嚴重鏽蝕，經伊催告被上訴人修復未果，伊已發包予發包益泰實業有限公司（下稱益泰公司）進行修復，費用為37,038,868（未含稅，含稅為38,890,811元)，爰依系爭投標須知變更及補充第四十五（21）、民法同時履行抗辯、民法第493條第1、2項、第494條及第495條第1項瑕疵擔保、不當得利等規定為請求，並提出樂士公司95年8月10日樂電字第9508022號函及其檢送之保固書影本（本院卷㈢第123-124頁）、系爭風機鏽蝕照片（本院卷㈢第126-128頁）、上訴人106年8月11日函文、106年8月28日函文、106年9月25日函文（本院卷㈢第129-131頁）等為證，為被上訴人所否認，並稱：上訴人就系爭風機塔架未盡油漆保養之責等語。查，依系爭試運轉要點第7、11點規定，即風力機組自商業運轉開始之日起，其經常性之保養、維護工作由接管單位接辦及負擔；風力機組自試運轉完成之日起，即應移交接管單位接管，運轉工作亦由試運轉小組逕交接管單位，非經常性之保養、維護工作亦由接管單位接辦，業如前述，則被上訴人主張上訴人有油漆維護之義務，應非無據。再佐以系爭風機組設置於港區及海岸邊，氣候潮濕、周遭環境鹽分高，而系爭風機塔架既由上訴人應負經常性維護保養責任，倘上訴人未盡定期維護之責，出現鏽蝕，乃屬當然，是否全可歸咎於被上訴人，難謂無疑。再參酌被上訴人出具之保固書載有除外條款，明定:非自然的損壞或退化，如驗收後業主自行增作之焊接、非風沙磨損以外之外力損壞、不適當的清潔及清洗處理、火燒、爆炸、異物、撞擊等不在保固之內。惟系爭風機塔架之鏽蝕之原因究竟為何？是否屬欠缺防蝕能力瑕疵？與上訴人是否已盡維護保養之間有無關聯？是否屬被上訴人保固書中所載之不在保固之情形？皆有未明，而上訴人亦未舉證以明其說，且此部分亦未能經由鑑定程序為釐清，業如前述，則上訴人徒以系爭風機塔架出現鏽蝕情形，遽要求被上訴人應負保固修補之責云云，尚難可採。
㈥被上訴人請求上訴人給付「薔蜜颱風H02以外其他風機受損」保險理賠金額16,045,709元，為有理由：
被上訴人主張:伊受上訴人之指示，就薔蜜颱風所導致H02以外其他風機受損一事為修復工作，並經報價，上訴人嗣以伊所提報價及修復之事實，向其投保之保險公司申請保險理賠獲准，且函覆伊同意於保險理賠金範圍之金額為給付，可認兩造間已成立追加工程，並以上開保險理賠所得之款項為上訴人應給付之數額等語。為上訴人所否認，並辯稱:上開修復工作，乃被上訴人依原契約所負之修繕義務，伊無再為給付之責。經查:
⒈按民法第508條就工作物之危險負擔，明定工作毀損滅失之危
險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延，危險由定作人負擔，亦即就工作物之危險負擔移轉時點，係以受領為準。上訴人雖援引系爭契約之一般條款第K.1條、第M.13（2）條約定：「自本工作開工日起至T.2『驗收』所規定之驗收合格日止，乙方（按即被上訴人）應負責管理本工作、與本工作有關或為本工作而設置之全部施工設備、臨時建築物、供應品、材料及其他事務，不論該等工作或設施是否在工地或是否已交運。若前述之工作及設施發生損害或毀損時，乙方均應儘速修復或替換。」、「永久性設備之產權回歸及損失風險」、「對於永久性設備之任何損失或毀壞，於甲方正式驗收前，乙方仍應負損害賠償之責，並負擔所有貯存、管理及運輸之費用。」、第M.13⑴條約定:「乙方提供之永久性設備，已運抵工地時，即歸甲方所有」（見原審卷㈡第51、59頁），並辯稱：於系爭風力機組驗收合格前，均應由被上訴人承擔危險，就其損害或毀損負修復或替換之義務，伊係依第M.13⑴約定投保財產保險云云。惟查：
⑴上開一般條款K「乙方對工作之管理」、M「乙方設備、機具
、材料及運輸」之約定，依其標題及約定內容所示，顯係就規範被上訴人應對於工作之管理，及設備、機具、材料及運輸之維護責任，是依上開約定意旨所示，尚難逕認系爭風機組於遭受不可抗力颱風原因所生之損害，亦應由被上訴人負無償修復之責。則被上訴人主張：一般條款K1及M13規定内容，並不包含不可抗力之情形在內，倘系爭風機組之修復工作屬伊無償修復義務，何以上訴人於歷次風災會議及函文中竟隻字未提，反要求伊另為報價再為修復工作，上訴人所言不實等語，尚非全然無據。
⑵又依系爭試運轉要點第7、11點規定所示，系爭機組自商業運
轉開始之日起，經常性之保養、維護工作由接管單位接辦；試運轉完成之日起，移交接管單位接管，運轉工作亦由接管單位執行，又依前揭各風機完成「商業運轉」、「試運轉」日期乙覽表及歷次被上訴人通知信函（見原審卷㈤第206-291頁），系爭港區風力發電＃11機組是最後完成試運轉之機組（97年7月25日（120Hr ))，堪認斯時系爭風機組之試運轉完成，業如前述。再參酌上訴人以其自身為被保險人向國泰產險公司投保風力機組之商業火災保險、地震保險、颱風及洪水保險、竊盜保險及公共意外污染責任保險（見原審卷㈢第199-217頁），而非依特訂條款第16.2「工作保險」約定之營造或安裝工程綜合保險及第三人意外責任險（見原審卷㈡第116頁）。另佐以國泰世紀產保公司之投保金額彙總表、保險費明細表已載明97年1月1日上訴人係以電廠#1至#4、港區#1、#2、#4、#5、#9、#13、#14、#15、#17、#18為「已完工機組」投保，另「未完工機組8部」為「預計新增」投保之標的，並於上開彙總表「備註」欄記載:本表「未完工機組（預計新增）」其投保金額僅供參考，實際起保日期及投保金額將另行通知等旨，足認上訴人確係以系爭風力機組陸續完成「商業運轉」、「試運轉」並陸續移交上訴人接管後，認其已接管、受領之系爭風力機組「財產」，為其保險標的，向國泰世紀產保公司投保系爭財產保險，並以「完工機組」為投保前題，對於「未完工」者，僅屬預計新增投保之項目，並無正式開始起保，倘若上訴人係依一般條款第M.12⑴約定為永久性設備之所有人，為其投保系爭風機組產物保險之依據，又豈需區分完工、未完工之風機組，始決定投保與否之理，上訴人此部分所辯，顯與其客觀投保情形不符，尚非可採。由此堪認系爭風機組業已交由上訴人接管，運轉工作亦由上訴人執行，則上訴人顯已受領系爭投保之各風機組，自無民法第508條第1項所定「…於定作人受領前，由承攬人負擔」適用之餘地。
⒉又查，97年9月28日發生薔蜜颱風，造成系爭風力機組設備損
害，兩造曾先後會同保險公司進行「風機損失設備現場清點確認會議」，嗣經上訴人要求被上訴人提供設備損失資料，被上訴人以98年1月13日函檢送風機設備損失清單、98年1月23日函檢送風機設備損失照片及風機設備報價單、98年4月22日函檢送設備損失單據憑證，上訴人亦依據被上訴人上開報價及施作之事實，向國泰世紀產保公司申請保險理賠並獲理賠16,045,709元等情，有上訴人98年1月13日函（見本院卷㈠第167-172頁）、被上訴人98年1月13日函、98年1月23日函、98年4月22日函（見本院卷㈠第173-176、177-205、206-209頁）、上訴人98年8月13日函文附保險公司之保險理算明細表（見本院卷㈠第212-216頁）在卷可稽，足見系爭風力機組之毀損設備，被上訴人業已完成修復並配合上訴人點交予保險公司，保險公司方得同意理賠予上訴人。況且上訴人於99年4月9日D新工字第09903005191號函說明二亦載明：「…其中台中港區#2機組以外 之其他8部機組損壞部分貴公司已修護完成，貴函申請給付該部分保險賠償金額（未稅）16,045,709元（未扣除未點交…），因旨案後續尚須辦理短期維護、台中電廠#4機組復建及台中港區#2機組復建工作，須待該等工作完成及待清算後，本公司方能給付該筆金額。尚請 諒察。」，（見本院卷㈠第217頁），則被上訴人主張上訴人對於上開修復費用16,045,709元金額範圍内，業已表示同意給付之意等語，尚非無據。
⒊上訴人雖辯稱:依被上訴人所提98年4月22日函附設備損失單
據，僅得證明被上訴人支出約800萬元（即原審卷㈠第422-425頁、本院卷㈠第206=209頁），與設備損失清單所載金額不符，更遠不及被上訴人之請求金額，無從證明被上訴人修復風機損失所實際支出之費用云云。為被上訴人所否認，並稱:伊所提出HARAKOSAN公司報價121,723歐元，其日期是2008年11月4日，斯時與新台幣之匯率為1:48.85(見本院卷㈡第36頁），並非上訴人所述1:38。且上訴人所述金額，並未加列被上訴人所提出之損失清單中第十二-9項、第十三項至第十六項等項目之金額，故應以被上訴人所提出之「薔蜜颱風事故造成之風機設備損失清單」所載金額（見本院卷㈠第210-211頁）為準等語。經查，上訴人98年8月13日函文附保險公司之保險理算明細表（本院卷㈠第212-216頁），載明上訴人依據被上訴人上開報價及施作之事實，向國泰世紀產保公司申請理賠，除＃H02風機外理賠金額外，上訴人獲理賠16,045,709元，再審酌被上訴人提出之損失清單所載金額18,859,935(未稅），扣除其內「#HO2事故風機設備拆除送離費200萬元後，金額即與上訴人獲理賠數額相差無幾，則被上訴人主張：上開保險公司之保險理算明細表，係以伊出具之設備損失清單所載金額18,859,935，經該保險公司查證認可後而准理賠金額16,045,709等語，應非虛妄。倘若被上訴人未施作修復工作並實際支出款項，國泰世紀產保公司豈可能無端准許理賠上訴人高額之保險金之理，是上訴人所辯上情，應非可採。
⒋次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1項、第491條第1項、第2項分別定有明文。故「一方完成一定工作」、「他方俟工作完成，給付報酬」為承攬契約之要素，倘當事人對於工作內容互相表示意思一致，而就報酬之數額僅約定其概數或未約定該概數，但依民法第491條第2項規定，可得確定其數額者，即與民法第153條關於契約之成立，當事人必須互相表示意思一致之規定無違，承攬契約即為成立（最高法院105年台上字第343號判決意旨參照）。查，系爭修繕費用，起因於颱風之不可抗力因素所生損害，非屬被上訴人之原契約責任範圍，被上訴人係依上訴人之指示提出報價後而為施作，且上訴人依據被上訴人之報價及施作之事實，向其投保之保險公司申請理賠獲給，上訴人並於99年4月9日D新工字第09903005191號函文說明二載明同意給付之旨，業如前述，堪認兩造間就系爭風機組因薔蜜颱風受損而進行之修復工作，另成立追加工程之契約關係，並以上訴人此部分受理賠之保險金即1,604萬5,709元為給付範圍，則被上訴人請求上訴人給付此部分之追加工程款，應屬有據。⒌又按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成
就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院108年度台上字第1260號判決意旨參照）。經查，上訴人99年4月9日D新工字第09903005191號函覆被上訴人記載：「…貴函申請給付該部分保險賠償金額（未稅）1,604萬5,709元（未扣除未點交標的殘值及比例扣除自負額），因旨案後續尚須辦理短期維護、台中電廠＃4機組復建及台中港區＃2機組復建工作，需待該等工作完成及清算後，本公司方能給付該筆金額，尚請 諒察。」（見原審卷㈠第428頁），依該函文所載之內容，已明白表示對於被上訴人所申請給付之保險理賠金1,604萬5,709元同意給付之意，僅以後續尚須辦理短期維護、台中電廠＃4機組復建及台中港區＃2機組復建工作等事項，而延後給付期限至該等工作完成及清算時，揆諸前揭說明，應認上訴人係給付被上訴人之理賠金之履行，繫於不確定之事實之到來，自非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。惟查，依系爭試運轉要點第7、11點規定，風機組自商業運轉開始起，其經常性之保養、維護工作由上訴人接辦，自試運轉完成之日起，即移交接上訴人接管，運轉工作亦由上訴人執行，則風機組於試運轉完成後，被上訴人已不負保養、維護之責，業如前述。又系爭契約業經上訴人於98年12月4日為終止，迄今已逾10年，而被上訴人於終止契約時應結算之工程款數額為何，及上訴人得為扣罰及請求被上訴人給付之款項，亦經其提出抵銷抗辯，並經本院審酌如前，自難認被上訴人對於台中電廠＃4機組、及台中港區#2機組，尚有何復建工作應為施作而未施作或未完成之情，則關於上開函文中所述「辦理短期維護、台中電廠＃4機組復建及台中港區＃2機組復建工作等事項」應已確定不發生，而應認其期限業已屆至，則上訴人辯稱：縱認伊有同意給付之意，被上訴人亦應先完成上開函文所述之短期維護工作、台中電廠# 4 機組復建及台中港區#2機組復建工作，方得請求云云，自非可取。⒍上訴人再辯稱被上訴人主張於98年4月間即已完成修復並提出
設備損失單據憑證等語，則至遲於98年5月起即可向伊請求該等追加工程報酬，被上訴人遲至102年9月始提起本件訴訟請求，依民法第127條第7款規定，請求權已罹於時效云云。
惟被上訴人之承攬報酬請求權並未罹於時效，已如前述，則上訴人所辯難認可取。
㈦、綜上，被上訴人得請求上訴人給付如附表項次壹.「仲裁判斷應退回之逾期違約金」267,085,000元，加計附表項次貳.「其他請求項目」合計69,729,098元（內含「薔蜜颱風H02以外其他風力機受損之保險理賠款」16,045,709元及其餘53,683,389元），再加計附表項次肆.「履約保證金」2,940萬元，再扣除附表項次參.「上訴人主張之扣款部分」48,213,083元，則上訴人應給付被上訴人合計318,001,015元（各項內容及金額，詳如附表「本院認定」所示）。
㈧、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，則關於此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院102年度台上字第1330號判決意旨參照）。及按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟應待法院為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權始確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院 105 年台上字第 2378 號判決意旨參照 ）。查被上訴人得請求上訴人給付合計318,001,015元，業如前述，惟被上訴人請求上訴人給付如附表項次壹「仲裁判斷應退回之逾期違約金」267,085,000元部分，其中關於分項竣工日逾期違約金請求法院酌減違約金，業經本院將該逾期違約金6,550萬元酌減為1,361萬5,000元，則就超過部分之5,188萬5,000元（計算式:
65,500,000-13,615,000=51,885,000），係非出於被上訴人自由意思遭上訴人扣款不予發還，上訴人雖應返還予被上訴人，惟該返還違約金義務，係於法院為酌減裁判之法律效果形成確定時，始告發生。是被上訴人此項返還請求權，既於本判決確定時發生，自應於斯時屆清償期，則上訴人關於因酌減違約金所生應返還5,188萬5,000元部分，自應於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。其餘上訴人應給付266,116,015元（計算式:318,001,015元-51,885,000元=266,116,015，其中250,070,306元為上訴人上訴部分；另16,045,709元為被上訴人附帶上訴部分）部分，因被上訴人就本件爭議於101年4 月12日向工程會聲請調解，上訴人並於同年月13日收受被上訴人之調解申請書，有上訴人之收件戳章在卷可按（見原審卷㈢第73頁），是依前開規定，上訴人於收受該調解申請書之翌日即101年4月14日起負給付遲延之責任，並應按年息5%計算遲延利息。
五、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付318,001,015元（即被上訴人就附表項次貳5附帶上訴請求之16,045,709元，及附表其餘「本院認定」准許之301,955,306元〈即屬上訴範圍〉），及其中266,116,015元部分，自101年4月14日起；其餘51,885,000元（即違約金酌減後應給付部分），自本件判決確定翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，即原判決命上訴人給付超逾301,955,306元及其中250,070,306元自101年4月14日起；其餘51,885,000元自本判決確定之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及就上開應准許之部分，即駁回被上訴人16,045,709元本息請求，尚有未合，兩造上訴及附帶上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項、第三項所示。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴一部有理由、一部無理由，被上訴人附帶上訴有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
工程法庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。