臺灣高等法院民事判決 105年度建上字第86號上 訴 人 安礫營造有限公司法定代理人 林鴻璋訴訟代理人 黃正農被 上訴人 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 李懷俊被 上訴人 陸軍第六軍團指揮部法定代理人 徐衍璞共 同訴訟代理人 林志宏律師複 代理人 楊翕翱律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月26日臺灣士林地方法院104年度建字第89號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，及訴之追加、變更，本院於107年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人依民法第一百七十九條規定請求不當得利部分廢棄。
其餘上訴，及追加、變更之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加、變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人陸軍第六軍團指揮部（下稱第六軍團指揮部）及被上訴人國防部軍備局工程營產中心（下稱軍備局營產中心，與第六軍團指揮部合稱為被上訴人）之法定代理人分別變更為徐衍璞及李懷俊，業據提出國防部令（見本院卷㈠第68、156頁）為證，且經其等聲明承受訴訟（見本院卷㈠第67、
15 5頁），核無不合，均應予准許。
二、按契約與不當得利之法律關係不同，其請求權各別存在。本件上訴人於原審依契約（即後所述追加契約）及不當得利法律關係請求被上訴人給付系爭追加款（見原審卷㈠第8頁），業於民國（下同）105年4月29日言詞辯論期日捨棄依該訴訟標的為請求（見原審卷㈠第146頁背面）。乃原審猶對此為裁判（見原判決第12頁㈣），顯屬訴外裁判。上訴論旨雖未指摘及此，惟原判決此部分既有違誤，自應予廢棄。
三、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，即非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。
㈠上訴人於原審主張其與軍備局營產中心就「台北縣『慈仁一
村』等22處地上物拆除及圍籬與工程暨營地巡查勞務委任案」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），另依軍備局營產中心之指示清運非屬系爭契約範圍之大批工程廢棄物及土方（下稱系爭追加工作），其與軍備局營產中心於96年12月19日就系爭追加工作成立承攬契約（下稱追加契約），嗣軍備局營產中心將系爭契約之權利義務轉讓予第六軍團指揮部，惟軍備局營產中心與第六軍團指揮部均拒絕給付系爭追加工作之工程款（下稱系爭追加款），乃依承攬法律關係，請求被上訴人給付系爭追加款新臺幣（下同）368萬0,499元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱法定遲延利息），經原法院駁回其全部請求。
㈡上訴人於本院主張軍備局營產中心雖將系爭契約之權利義務
轉讓予第六軍團指揮部，惟未一併讓與追加契約，軍備局營產中心仍應依追加契約給付系爭追加款，如已一併讓與追加契約，則應由第六軍團指揮部依追加契約如數給付，將聲明改為：「㈠先位聲明：軍備局營產中心應給付上訴人368萬0,499元及自106年10月6日（即106年10月5日準備程序期日翌日）起至清償日止之法定遲延利息（下合稱368萬0,499元本息）。㈡備位聲明：第六軍團指揮部應給付上訴人368萬0,499元本息」（見本院卷㈠第97頁背面-98頁、160頁背面）。
核其以先位之訴，請求軍備局營產中心給付原所請求184萬0,249.5元（即368萬0,499元之半數）及自106年10月6日起至清償日止之法定遲延利息（下合稱國原184萬0,249.5元本息），暨逾國原184萬0249.5元本息所請求之184萬0,249.5元（即368萬0,499元－184萬0,249.5元）及自106年10月6日起至清償日止之法定遲延利息（下合稱國增184萬0,249.5元本息）部分，乃分屬減縮法定遲延利息及擴張本息之請求；以備位之訴，請求第六軍團指揮部給付原所請求184萬0,249.5元（即368萬0,499元－請求軍備局營產中心給付之184萬0,249.5元）及自106年10月6日起至清償日止之法定遲延利息（下合稱陸原184萬0,249.5元本息），及逾陸原184萬0,249.5元本息所請求184萬0,249.5元（即368萬0,499元－184萬0,249.5元）及自106年10月6日起至清償日止之法定遲延利息部分，亦分屬減縮法定遲延利息及擴張本息之請求。嗣上訴人又主張如其與軍備局營產中心未成立追加契約，系爭追加工作又非系爭契約之工作範圍，軍備局營產中心或第六軍團指揮部受有其清運系爭追加工作之利益，就先備位之訴，分別追加民法第179條規定為請求權基礎（見本院卷㈠第141頁正背面）。被上訴人對上開聲明之減縮及擴張、訴訟標的之追加，既無意見（見本院卷㈠第141頁背面），依上開規定及說明，均屬合法，先予敘明。
㈢上訴人另主張如系爭追加工作屬於系爭契約之工作而未成立
追加契約，追加依系爭契約請求軍備局營產中心給付系爭追加款，改依系爭契約請求第六軍團指揮部為同一給付等語（見本院卷㈠第180頁背面，本院卷㈡第8頁背面，本院卷㈢第104頁），經核上訴人此項請求權基礎之追加及變更，既是基於清運系爭追加工作之同一基礎事實，與民事訴訟法第446條第1項第2款規定即無不合，亦屬合法，原依追加契約請求第六軍團指揮部給付陸原184萬0,249.5元本息之原訴，可認為已因撤回而終結，本院即應專就變更後之新訴及上開減縮及擴張之聲明（如後貳、所述）為裁判，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與軍備局營產中心於96年9月20日就系爭工程簽訂系爭契約，約定總價978萬元，在慈仁一村等22處工地進行拆除清運及圍籬新建工程與營地巡查。96年10月間因興建「板橋浮洲親民公園」，吳清池立委與臺北縣政府（已改制為新北市政府）要求軍方清運力行文和新村工地上非屬系爭契約範圍之大批工程廢棄物及土方（即系爭追加工作），軍備局營產中心遂以96年12月19日令要求伊一併處理，伊於97年1月間開始清運，因意思實現而與軍備局營產中心成立追加契約。伊已依約完成系爭工程，並於97年3月15日完成系爭追加工作，軍備局營產中心以其於97年4月25日將系爭契約移轉予第六軍團指揮部承受為由拒絕辦理系爭追加工作之驗收及付款，僅由第六軍團指揮部於102年11月25日給付系爭契約第二期工程款82萬5,164元，伊乃於104年4月3 0日向第六軍團指揮部請求，竟遭函轉軍備局營產中心，依民法第101條第1項規定，應認按系爭契約單價及追加工程量計價之付款條件成就。爰依追加契約，請求給付系爭追加款368萬0,499元〔（含挖土機作業14萬1,489元、B5類170萬8,37 5元、B8類145萬6,963元，小計330萬6,827元）、6﹪管理費即利潤19萬8,410元及5﹪營業稅17萬5,262元〕，並聲明：㈠被上訴人應給付伊368萬0,499元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院主張：如系爭追加工作屬於系爭契約之工作而未成立追加契約，第六軍團指揮部應依其所概括承受之系爭契約如數給付系爭追加工程款。如系爭追加工作非系爭契約範圍，又未成立追加契約，軍備局營產中心或第六軍團指揮部受有伊清運系爭追加工作之利益，追加依民法第179條規定請求返還相當於系爭追加款之不當得利。茲先位依追加契約、再依系爭契約、次依民法第179條規定，請求軍備局營產中心給付368萬0,499元本息，備位依系爭契約、再依民法第179條規定，請求第六軍團指揮部為同一給付（見本院卷㈢第104頁，上訴、追加及變更聲明如後所述）。
二、被上訴人則以：上訴人所指工地上已存他人拆除棄置之大批工程廢棄物及土方，係在整個眷村之範圍內，應包含於系爭契約約定範圍。軍備局營產中心已於97年4月25日經雙方同意簽訂「陸軍第六軍團指揮部台北縣『慈仁一村』等22處地上物拆除及圍籬新建工程暨營地巡查勞務委任案工程附約」（下稱系爭附約），將系爭契約之權利義務移轉予第六軍團指揮部，不得再依系爭契約對軍備局營產中心為請求。系爭工程第一次由軍備局營產中心於97年2月22日計價撥付工程款641萬元予上訴人，第二次由第六軍團指揮部於102年11月25日結算工程金額為723萬5,164元，扣除前次計價撥付之641萬元後，計價撥付82萬5,164元予上訴人，就上訴人所清運數量，業已核實計價付款，本件請求亦無理由。又系爭工程於97年2月17日至同年5月16日、97年5月21日至99年5月12日均處於停工狀態，自無可能於此期間清運土方及廢棄物，上訴人所提自行製作之送貨單及明細表，及其所稱清運完畢後之97年5至7月始取得之清運聯單，均非真正，無法證明有追加清運B5類營建剩餘土石方8584.8立方公尺、B8類營建混合廢棄物4415.04公噸之情事。況上訴人已稱其在97年3月間完成追加部分之清運工作，卻遲至104年10月14日提起本件訴訟，已罹於2年時效，第六軍團指揮部亦得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為聲明之減縮及訴之追加、變更，聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位聲明：軍備局營產中心應給付上訴人368萬0,499元本息；㈢備位聲明：第六軍團指揮部應給付上訴人368萬0,499元本息；㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈠第160頁）。
〔上訴人請求給付368萬0,499元自起訴狀繕本送達翌日起至106年10月5日止之法定遲延利息部分，業經減縮（見壹、㈡；上訴人原依追加契約請求第六軍團指揮部給付陸原184萬0,249.5元本息之原訴，亦因訴之變更合法（見壹、㈢）而無庸裁判〕。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、本件不爭執之事項（見本院卷㈢第37-38頁）：㈠上訴人與軍備局營產中心於96年9月20日簽訂系爭契約，約
定契約總價金978萬元，其中拆除清運及圍籬興建工程金額為952萬8,000元，營地巡查金額為25萬2,000元（見原審卷㈠第10-30頁，本院卷㈠第108-139頁）。
㈡軍備局營產中心北區營產處（下稱軍備局北營處）於96年11
月24日致函訴外人即系爭工程監造單位永健工程顧問有限公司（下稱永健公司），請依96年11月16日會勘結論辦理（見本院卷㈠第150頁）。
㈢永健公司曾於96年11月30日對軍備局北營處（準備程序筆錄
原記載「軍備局營產中心」，逕依函文正本收受者更改）發出如原審卷㈠第31頁所示之函文，副本予上訴人。
㈣上訴人、軍備局營產中心及第六軍團指揮部於97年4月25日
就系爭工程簽訂系爭附約，約定軍備局營產中心依系爭契約所生之一切權利義務由第六軍團指揮部承受（見原審卷㈠第55-56頁）。
㈤系爭工程自97年2月17日停工，97年5月17日復工，97年5月
21日停工，99年5月13日復工，99年6月3日竣工（見原審卷㈠第199-207頁）。
㈥軍備局營產中心於97年2月22日計價撥付系爭工程款641萬元
予上訴人（估驗期間：96年9月29日至97年1月31日；第六軍團指揮部於102年7月30日進行驗收結算，於102年11月25日撥付82萬5,164元予上訴人（見原審卷㈠第187、190、189頁，本院卷㈠第198-202頁）。
㈦上訴人於104年4月30日致函第六軍團指揮部請求給付追加工
程款347萬2,140元；第六軍團指揮部於104年5月25日函轉上訴人之上開函文予軍備局北區營產處（見原審卷㈠第35-36頁）。
㈧上訴人於104年10月14日對軍備局營產中心提起本件訴訟；
105年1月6日追加第六軍團指揮部為被告（見原審卷㈠第6、
58、60頁）。㈨第六軍團指揮部於105年7月27日為時效抗辯（見原審卷㈠第183頁背面、第197頁背面）。
五、上訴人主張其與軍備局營產中心簽訂系爭契約後，軍備局營產中心雖將系爭契約轉讓予第六軍團指揮部，惟其前已因軍備局營產中心要求清運系爭追加工作而與之成立追加契約，軍備局營產中心應依追加契約給付系爭追加款，如系爭追加工作屬系爭契約之工作而未成立追加契約，軍備局營產中心或第六軍團指揮部應依系爭契約給付系爭追加款，又如系爭追加工作非屬系爭契約之工作，亦未成立追加契約，軍備局營產中心或第六軍團指揮部應依民法第179條規定返還相當於系爭追加款之不當得利等情，為被上訴人所否認，並辯以前揭情詞。茲就本件爭執之事項（見本院卷㈢第38-39頁，並依論述內容修正其文字）及本院之判斷，析述如下：
㈠系爭契約力行文和新村施工範圍現況示意圖（下稱系爭示意
圖）「已拆除之眷地房屋」所示範圍（下稱已拆眷地範圍）是否系爭契約原約定之施工範圍？清運其上所堆置廢棄物（即系爭追加工作）是否系爭契約原應完成之工作？⒈按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為
其職權上已認知者外，應負立證之責（最高法院18年上字第1685號判例參照）。上訴人主張「已拆眷地範圍」係軍備局營產中心於系爭契約簽訂後所追加之施工範圍，並非系爭契約原約定之施工範圍云云，惟被上訴人否認係追加工作，自應由上訴人就在「已拆眷地範圍」清運土石方及廢棄物（即系爭追加工作）係系爭契約原應完成工作以外之新增工作之事實，負舉證之責。
⒉上訴人主張軍備局北區營產處及永健公司已辦理多次現地會
勘，並丈量力行文和新村「已拆眷地範圍」之廢棄物數量，顯見「已拆眷地範圍」非系爭契約原定施工範圍，系爭追加工作非系爭契約原應完成之工作，而是新增工作云云。查：⑴軍備局營產中心於96年11月16日會同上訴人人員及系爭工程
監造單位永健公司之監造主任張家誠前往力行文和新村工地進行勘查後，於96年11月24日致函永健公司依是日之會勘結論辦理，已如不爭執事項㈡所述，固堪信實。然96年11月16日會勘紀錄會勘結論記載：「承商安礫營造有限公司96年10月19日安礫營造安字第96101900號函副本，反映力行文和新村部分眷戶頂樓加蓋之違建物契約漏項漏量及空地遭民人傾倒廢棄物。」（見本院卷㈠第151頁），不僅上訴人認為「已拆眷地範圍」上之廢棄物清運屬系爭契約之漏項及漏量，參之系爭示意圖記載：「眷村範圍。圍籬新建位置。拆除之眷地房屋。已拆除之眷地房屋（即已拆眷地範圍）。」（見本院卷㈠第130頁背面），而其他施工範圍之現況示意圖則無記載「已拆除之眷地房屋」之情（見本院卷㈠第130、131-139頁背面），及證人即軍備局營產中心就系爭工程之原承辦人黃郅敔證述：「力行文和新村『已拆除之眷地房屋』之廢棄物，是否屬於系爭契約約定之工程範圍？）是的，從系爭契約的圖說來判斷，也就是鈞院提示130頁背面之圖說。」「現況示意圖標示『已拆除之眷地房屋』之狀況，也就是拆下來的廢棄物也必須清運。…廢棄物數量無法目視判斷，也無法利用丈量來計算，所以都是依照實際清運數量來按實作數量計算。」「（問：你前述是依照清運聯單來計算上訴人清運數量，為何要做現地會勘？）因上訴人表示現地數量疑似超出系爭契約約定數量。」「（問：在你負責系爭工程期間，軍備局營產中心有無請上訴人清運系爭工程外之運棄項目？）沒有。」等語（見本院卷㈠第165頁、第163頁背面、第164頁背面、第165頁），暨證人即永健公司負責系爭工程監造事務之張家誠證述：「從上開示意圖來看，已拆除眷地房屋也是原合約約定清運的範圍，但因該部分堆置廢棄物時間已久，有鄰里居民也堆置了其他廢棄物進來，從外觀來看感覺數量很多，為避免爭議才去做現地會勘並做數量的初估。」「（提示本院卷第46、47頁之96年11月16日現地會勘紀錄…）1.46頁、47頁是同一次之會勘，47頁是時間較早所作的紀錄，後來少校監察官有來所以作成46頁的會勘紀錄。2.47頁是初估的數量，是以廢棄物之長、寬、高所作的概估數量。系爭合約原工作範圍是眷舍的拆除，但現場曾經發生過火災，堆置不少建築廢棄物，上訴人認為要拆除，清運的數量高於合約的數量，所以才有此會勘，並進行初估，該現地會勘紀錄之數量非實際清運之數量」等語（見本院卷㈠第216頁背面、正面），益明「已拆眷地範圍」所堆置之廢棄物係系爭契約簽訂時即已存在之廢棄物，原即系爭契約關於力行文和新村所應履行清運之範圍，因上訴人認為該範圍所堆置廢棄物數量超逾系爭契約原定數量，軍備局營產中心始依上訴人之要求進行現地會勘，並囑由永健公司以丈量廢棄物之長、寬、高方式初估清運該部分廢棄物之數量，並於會勘時言明此部分清運工作之計價仍是依系爭契約第3條第3款、第4款之約定：「㈢屬於實做數量結算之部分，依實際施作驗收數量核實計給之。㈣本案工程之拆除清運及圍籬新建工程契約價金給付部分依第㈠款規定，惟標單內『B5棄方運棄』及『營建混合廢棄物棄方運棄』項次（即本件之廢棄物清運）依第㈢款辦理」（見原審卷㈠第11頁）。因此，堪認力行文和新村之「已拆眷地範圍」為系爭契約原定施工範圍，此項清運工作（即系爭追加工作）亦屬系爭契約原應完成工作。
⑵又永健公司就現地會勘初估數量超逾系爭契約原定數量一事
，曾於96年11月30日致函請示軍備局北營處，軍備局北營處旋即於96年12月3日召開數量不足會算會議，並於96年12月12日檢送契約數量不足追加預算案呈請軍備局營產中心鑒核，雖有永健公司96年11月30日永健字第C00000-00000號函、軍備局北營處96年12月3日會算紀錄及96年12月12日旭逸字第0000000000號呈等件可參（見原審卷㈠第31頁即本院卷㈠第211頁，本院卷㈠209-210、208頁）。但系爭契約工程預算書已載：「本工程採購契約所附廠商投標之標單項目及數量僅供投標參考，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」（見本院卷㈠第128頁），復經證人黃郅敔證實（見本院卷㈠第164頁背面），系爭契約第3條第2款亦約定：「㈡標單所列工程項目及數量僅供乙方（即上訴人，下同）參考，在投標前乙方應自行實地履勘，乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契約義務。如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方（即軍備局營產中心，下同）提出並請求說明。否則一經決標後，應視為乙方同意依契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）施工，乙方不得以數量或工項不符為由，請求賠（補）償。」（見原審卷㈠第11頁），可知系爭契約所定數量均是估算，自不得以履約時發現工項及數量與圖說不符，即認現地會勘初估數量超逾系爭契約原定數量部分之工作係屬追加之工作。況證人張家誠證稱：「（96年11月30日函）是針對不屬於原合約範圍的數量來詢問軍備局營產中心後續要如何處理」「示意圖所載已拆除眷地房屋是原合約範圍，只是廢棄物較多，初估的數量加總後超出原合約數量，才去詢問軍備局營產中心後續要如何處理。」「（會算紀錄）是依上開請求而召集的會議，所計算的數量還包括其他工區的，都只是估算而已，210頁的計算式是209頁會議（即數量不足會算會議）所討論的內容，但是會議只有說呈請上級核示才可以辦理。」等語（見本院卷㈠第216頁背面-第217頁），軍備局北營處96年12月12日就系爭工程契約數量不足追加預算案呈請鑒核之說明亦載明：「施工總清運量，仍依契約規定採實做數量核實計價。」（見本院卷㈠第208頁背面），足認永健公司及軍備局北營處之上開處置，均僅在於估算屬於系爭契約原施工範圍之「已拆眷地範圍」所清運之廢棄物數量，並非指示被上訴人清運系爭契約原定施工範圍以外之廢棄物。
⑶次依被上訴人未爭執形式真正之軍備局營產中心96年12月19
日旭迓字第0960013793號令（見原審卷㈠第150頁即本院卷㈠第44頁，本院卷㈠第98頁背面），雖堪認軍備局北營處於96年12月13日再次進行力行文和新村工地之現地會勘，並指示永健公司依該次會勘結論辦理。惟細繹96年12月13日現地會勘紀錄陸、會勘結論：「有關『力行、文和新村』尚有12戶住戶未搬遷，請北部工營處賡續協調輔支單位（陸軍第六軍團）處理，如無法配合施工者，即將該戶自施工範圍內剔除並辦理變更設計減帳作業；另本案施工圖說如與現況不符部分，請一併依規定修正圖說資料。力行、文和新村緊臨巷道部份，請承商先行施作圍籬，避免再有民眾傾倒廢棄物等情事發生，並請承商在契約容量範圍內先行辦理廢棄物清運。」（見本院卷㈠第45頁），僅就力行文和新村工區之施工工序及範圍為指示，仍無提及永健公司應就力行文和新村「已拆眷地範圍」清運工作辦理契約追加，更徵清運力行文和新村「已拆眷地範圍」上所堆置廢棄物係系爭契約原定之工作，僅清運數量應按實做數量計算之。
⑷是以，軍備局營產中心雖依上訴人之要求而就清運力行文和
新村「已拆眷地範圍」進行現地會勘，並囑由永健公司丈量並估算數量，然「已拆眷地範圍」屬系爭契約原定之施工範圍，清運其上廢棄物（即系爭追加工作）亦屬系爭契約原應完成之工作，並應按系爭契約原定之核實計價方式計付工程款。
⒊雖上訴人依系爭契約第2條第2款約定：「㈡工程地點：台北
縣（市）（詳圖說）」（見原審卷㈠第10頁背面），及工程預算書關於「B5土石方棄方運棄（含土石方處理證明）」、「營建混合廢棄物棄方運棄（含廢棄物處理證明）」乃係記載於「拆除工程」細項（見本院卷㈠第128頁背面），主張系爭示意圖僅係表示現況，目的係為確認工程地點，上訴人依系爭契約所應處理之廢棄物範圍，僅限於由上訴人拆除現場房屋後所產生之廢棄物，並不及於其他非由上訴人拆除之部分，系爭追加工作係現地會勘後追加之工作，並非系爭契約原約定所應完成之工作云云（見本院卷㈠第143頁背面）。惟依系爭契約第3條第2款：「…乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單…如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方提出並請求說明。否則一經決標後，應視為乙方同意依契約整體（含圖說及標單等一切工項及數量）施工，乙方不得以數量或工項不符，請求賠（補）償。」（見原審卷㈠第11頁），可見系爭示意圖非僅工程地點之確認，並為認定系爭契約施工範圍及工項之依據。上訴人以前詞主張系爭追加工作係現地會勘後所增加系爭契約範圍外之工作，並無所據，亦非可採。
⒋上訴人另主張如系爭示意圖所載「已拆除之眷地房屋」包括
已拆除房屋之廢棄物，何以不直接標示「已拆除之眷地房屋廢棄物」？顯見締約時並未將之列入契約範圍。且系爭示意圖下方註記第3點記載「確認拆除範圍」，亦明系爭契約所定清運工程項目係自其拆除房屋後所產生之廢棄物，並不涵蓋「已拆除眷地範圍」上已留置之廢棄物云云（見本院卷㈠第143頁背面-第144頁）。惟上訴人依系爭契約如僅須拆除現存眷舍並清運所拆除眷舍廢棄物，系爭示意圖與其他工區之現況示意圖為相同之標示：「眷村範圍。圍籬新建位置。拆除之眷地房屋」即可，核無特別標示「已拆除之眷地房屋」（即系爭已拆眷地範圍）之必要；至於系爭現況示意圖註記第3點所載：「開工前應邀集原列管單位完成現勘確認拆除範圍。」，無非系爭工程所拆除眷舍列管單位並非同一之故，尚無從單從字面文義即為上訴人僅負責「拆除眷舍」而無庸清運「系爭已拆除眷地範圍」上廢棄物之解釋。
上訴人此項主張亦非有據，仍不可取。
⒌綜上所述，上訴人既未能證明清運「系爭已拆眷地範圍」之
系爭追加工作係系爭契約原定施工範圍以外另增加之工作，依首揭說明，應認「系爭已拆眷地範圍」即系爭契約原定之施工範圍，系爭追加工作即系爭契約原定應完成之工作。
㈡上訴人就原工程（包括系爭追加工作）所完成經核實計算之
數量若干？第六軍團指揮部是否核實計付工程款予上訴人？⒈按各當事人就其主張有利於己之事實，應各負舉證之責，故
一方已有適當之證明者，他方欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。被上訴人抗辯第六軍團指揮部於受讓系爭契約之權利義務後，已核實計算上訴人所完成全部工作之數量並依系爭契約約定計付全部之工作款等語，上訴人則主張第六軍團指揮部並未就系爭追加工作部分辦理驗收，亦未計付該部分工程款云云。是被上訴人就所辯事實如已盡證明之責，上訴人就反對之主張，應提出相當之反證證明之。
⒉被上訴人辯稱軍備局營產中心及第六軍團指揮部已分別核實
計價等語，業據提出軍備局北區營產處97年2月19日備工北管字第0970000867號呈及所附文件、軍備局營產中心97年2月22日備工土獲字第0970001809號函、國防部陸軍司令部102年11月18日國陸政眷字第1020005691號令、第六軍團指揮部102年11月25日陸六軍眷字第1020016569號（書函）稿等件為證（見本院卷㈠第194-202頁，原審卷㈠第187-189頁），並據證人黃郅敔證述：「（問：請說明估驗計價之流程？）依監造單位提供之施工日報表（上面會有記載清運的數量，再配合上訴人所提出的公共工程清運聯單），按有清運聯單的數量去計價。計價時所載清運數量並不會記載是哪一工區的數量。」（見本院卷㈠第163頁背面），復據證人張家誠證述：「上訴人拆除清運是一起進行的，也就是有同時清運『已拆除眷地房屋』廢棄物」「監工日報表雖有就工區分別製作，但就力行文和新村所拆除清運的數量，並未就『已拆除眷地房屋』清運數量另外計算，因為清運是一起處理的，按照清運聯單來計算數量，在原合約的數量範圍內辦理估驗計價。」等語（見本院卷㈠第217頁背面-第218頁），足見軍備局營產中心及概括承受系爭契約之第六軍團指揮部於辦理系爭工程清運廢棄物部分之核實計價時，並未區分所屬之工區及位置，而是就上訴人已清運並提出清運聯單之工作為計價，依此計價內容，自已將核實計算上訴人所稱力行文和新村「系爭已拆眷地範圍」之系爭追加工作之數量並予以計價。
⒊上訴人雖依證人黃郅敔所為證詞：「當時會勘結論如鈞院卷
46頁紀錄所載，當次是去會勘確認現地是否有上訴人所主張之那麼多的廢棄物，會勘時無法依現況判斷，故於會議紀錄記載由永健公司彙算。」（見本院卷㈠第162頁背面），及102年7月30日結算明細、計價查證紀錄及計價單（見原審卷㈠第190頁，本院卷㈠第145-146頁），主張系爭工程現場確有遠高於系爭契約所預估之廢棄物數量，然按102年7月30日之結算明細（見原審卷㈠第190頁）內容觀之，與系爭契約工程預算書所載數量完全相同，且第1次估驗僅計價97年1月31日止之數量，足徵被上訴人就上訴人超過系爭契約預估而增加清運之廢棄物數量確實尚未估驗計價云云（見本院卷㈠第177頁背面-第178頁、第206頁）。查：
⑴永健公司負責系爭工程監造事務之證人張家誠已證述現地會
勘所丈量之數量僅是初估，仍應按實際清運數量核實計價（如前㈠⒉⑵所述），自難僅憑現地會勘估算之數量，遽認上訴人就系爭工程所實際清運數量已超逾被上訴人核實計算而與系爭契約原定（即工程預算書所載）相同之數量。又上訴人於原審提出公共工程剩餘土石方或營建混合物運送處理證明文件及事業廢棄物再利用管制遞送三聯單（即前所述清運聯單）（見原審卷㈡第3-58 5頁），用以證明確實清運B5類土石方棄方運棄8585立方公尺及營建混合物棄方運棄有4415噸。然上訴人經詢及如何取得各該聯單時，既稱：「是土置場配合寫的，按丈量的數量去除每車12立方公尺，廢棄物是按噸數計算，才開出這些清運聯單。」（見本院卷㈠第220頁），可見上開清運聯單係配合96年11月16日現地會勘紀錄所丈量數據（見本院卷㈠第47頁）而虛偽製作，非僅無從資為上訴人實際清運數量之證據，更難認上訴人已完成超逾被上訴人核實計價之數量。雖上訴人另提出送貨單暨出貨單、廢棄物清運數量總表，主張其就「系爭已拆眷地」範圍清運之B5土石方及B8營建混合廢棄物數量為9480立方公尺及4640噸，遠高於原所請求之數量云云（見本院卷㈡第6、11-617頁），但被上訴人已否認上開私文書之真正，且上訴人自104年10月14日起訴（見不爭執事項㈧）起迄107年4月20日提出上開私文書前，均未曾提及有其自行製作而經清運司機簽章之送貨單暨出貨單之證據，各該私文書之可信性確有疑義。又上開交由清運司機簽認之單據如屬真正，為何上訴人就「已拆眷地範圍」實際清運之數量（即系爭追加工作實作數量），陳稱：「就是丈量數量」「96年11月16日會勘紀錄所載的丈量數量」（見本院卷㈠第220頁，本院卷㈡第9頁）？為何於原審提出按96年11月16日現地會勘紀錄所載丈量數量而虛偽製作之上開清運聯單為證？為何於107年5月29日改稱：「堆積的廢棄物數量非常多，急於清運完畢才約定以丈量數量打7折方式來計量」（見本院卷㈢第14頁、第40頁）？上訴人實際清運數量若干，究否與軍備局營產中心達成其所述以丈量數量7折計量之合意，均有疑問，尚無從以訊問貨車司機及廢棄物棄置廠負責人證明之，故上訴人聲請訊問貨車司機蔡政龍，及葛勒林環保工程有限公司負責人林依潔（見本院卷㈢第14頁），即無調查之必要。因此，上訴人主張其就系爭工程所實際清運數量已超逾系爭契約原定（即工程預算書所載）之數量，被上訴人應按96年11月16日所丈量數量之7折計價云云，為不足取。
⑵102年7月30日工程結算明細表之「B5土石方棄方運棄（含土
石方處理證明）」「營建混合廢棄物棄方運棄（含廢棄物處理證明）」結算數量（見原審卷㈠第190頁），與系爭工程預算書關於上開二工項之數量（見本院卷㈠第128頁背面），同為13194立方公尺、3035噸，雖有各該明細表及預算書足稽，但系爭工程預算書記載之數量僅供投標參考之預估數，並非上訴人實際清運之數量，亦敘述如前㈠⒉⑵，不得以結算數量與該預估數一致，即為本件並未就系爭追加工作數量計價之推論。
⑶至軍備局營產中心第一次估驗計價期間為96年9月29日至97
年1月31日（見本院卷㈠第145-146頁），為被上訴人所是認，證人黃郅敔亦證述其在97年2月1日調任時，系爭工程還在進行中等語（見本院卷㈠第164頁），稽之97年1月31日監工日報表（見本院卷㈠第197頁），B5土石方棄方運棄及營建混合廢棄物棄方運棄之累計完成數量12648立方公尺及1069噸，均未達系爭工程預算書所載13194立方公尺及3035噸，固堪認有部分工作之數量尚未於97年2月1日完成計價。然證人張家誠已證述因上訴人同時清運「已拆除眷地房屋」廢棄物，故計算力行文和新村拆除清運之數量時，並未就「已拆除眷地房屋」部分數量另外計算，而是按照清運聯單來計算數量，計價範圍有包括力行文和新村「已拆除眷地房屋」清運數量等語（見本院卷㈠第217頁背面-第218頁），足證軍備局營產中心辦理96年9月29日至97年1月31日之第1次估驗時，已一併就系爭追加工作之數量核實計價，尚無上訴人所云全未計價之情事。
⑷又縱力行文和新村所應拆除之眷舍確如上訴人所言僅有8戶
，且上訴人是先拆除該8戶眷舍，再一起清運，97年1月中旬始開始清運「已拆眷地房屋」之廢棄物（見本院卷㈠第219頁背面、第220頁背面，本院卷㈡第5頁），但依上訴人未否認之「系爭工程自97年2月17日停工，97年5月17日復工，97年5月21日停工，99年5月13日復工，99年6月3日竣工」（見不爭執事項㈤），可知上訴人在97年2月1日起至其另稱之97年3月中旬日完成系爭追加工作時止（見本院卷㈠第219頁），僅於97年2月1日至同年2月16日清運系爭追加工作，此部分既已經第六軍團指揮部為結算（見原審卷㈠第190頁102年7月30日工程結算明細表），亦無未就系爭追加工作計價之可言。
⑸綜上所述，上訴人所稱之系爭追加工作實際清運數量，不論
是B5類土石方棄方運棄8585立方公尺及營建混合物棄方運棄有4415噸，或是9480立方公尺及4640噸，均乏據可證，被上訴人未就「已拆眷地範圍」之清運工作計價部分，亦未經舉反證證明之，揆之上開說明，應認被上訴人所稱原工程（包括系爭追加工作）所完成經核實計算之數量即系爭契約原定數量，第六軍團指揮部業已核實計付工程款之抗辯為可採。㈢上訴人先位依追加契約、再依系爭契約、次依民法第179條
規定，請求軍備局營產中心給付368萬0,499元本息，有無理由？備位依系爭契約、再依民法第179條規定，請求第六軍團指揮部為同一給付，有無理由？⒈承前㈠、㈡所述，「系爭已拆眷地範圍」仍在系爭契約原定
之施工範圍，系爭追加工作即系爭契約原定應完成之工作，系爭契約又因簽訂系爭附約而由第六軍團指揮部概括承受（見不爭執事項㈣），如有應付工程款未付，或不當得利，僅第六軍團指揮部負有義務。上訴人先位依追加契約、再依系爭契約、次依民法第179條規定，請求軍備局營產中心給付368萬0,499元本息，即非有理。
⒉又上訴人所稱之系爭追加工作，業經被上訴人核實計價，亦
如前述，第六軍團指揮部因系爭附約而受領上訴人所完成之各項工作（包括系爭追加工作）即有法律上之原因。上訴人備位依系爭契約，次依民法第179條規定，請求第六軍團指揮部給付368萬0,499元本息，亦同屬無理。
六、從而，原審駁回上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付368萬0,499元本息部分，乃訴外裁判，已如前壹、所述，爰予以廢棄。上訴人依追加契約，請求軍備局營產中心給付國原184萬0,249.5元本息，則屬無據，不應准許。原審就追加契約部分，為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院將原對軍備局營產中心及第六軍團指揮部之請求改為主觀預備合併，先位依追加契約，擴張請求軍備局營產中心給付國增184萬0,249.5元本息（合計請求368萬0,499元本息），追加依系爭契約及民法第179條規定，請求軍備局營產中心給付368萬0,499元本息，備位變更依系爭契約並追加依民法第179條規定，請求第六軍團指揮部給付368萬0,499元本息，均無理由，應予駁回，假執行之聲請亦失附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 黃若美法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。