臺灣高等法院民事判決 105年度建上字第9號上 訴 人即 附 帶被 上訴人 新北市泰山區公所法定代理人 劉淑芬訴訟代理人 游鉦添律師複 代理人 邱俊銘律師被上訴人即附帶上訴人 暐聯營造股份有限公司法定代理人 曹善偉訴訟代理人 陳錦芳律師
陳怡婷律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104年10月27日臺灣新北地方法院102年度建字第159號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於106年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人即附帶被上訴人給付逾新臺幣貳佰柒拾柒萬柒仟捌佰零捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人即附帶被上訴人負擔百分之九十六，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。
附帶上訴之訴訟費用由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之法定代理人，已由黃秀川變更為劉淑芬，其於民國105年2月19日具狀聲明承受訴訟（本院卷第39頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：兩造於99年1月28日簽訂中港西路及中港南路迴轉橋工程契約書（下稱系爭契約），由伊施作系爭契約之新建迴轉橋工程（下稱系爭工程），上訴人另委託訴外人和建工程顧問有限公司（下稱和建公司）為系爭工程之設計監造。系爭工程位於新北市○○區○○路兩側之中港西路及中港南路上，因周邊交通頻繁，且改制前臺北縣政府水利處辦理之另案工程「臺北縣中港大排污染改善暨河廊環境營造工程」亦同時進行中港二橋重建，影響周邊交通流量，新北市道路交通安全督導會報要求系爭工程施工期間須維持交通順暢，不得封閉道路，致系爭工程基樁之施工設備及材料須於河道上增設基樁施工構台，上訴人遂辦理第一次變更設計，追加臨時施工構台，並於100年3月20日簽訂第一次變更設計議定書。嗣因系爭工程需以大型吊車施作橋樑之大樑吊裝，上訴人不同意於大樑吊裝期間短期封閉道路，遂於100年8月23日召開會議，要求伊與和建公司研擬大樑吊裝方式並提出解決方案。伊提出「鋼結構橋樑吊裝計畫」，並經上訴人核定。上開計畫係於每座橋樑搭設一座斜坡道臨時吊裝便道構台（即原證二圖示之吊裝便道構台），讓吊車駛入河道中作業；另於河道中利用400×400H型鋼及土包做為圍堰，以降低作業區之水位，且為保護構台上部路側及河床免於機械行駛造成破壞，施工範圍鋪設鋼鈑。而上開臨時吊裝便道構台非屬原契約工程項目，自應辦理變更設計，伊於100年12月22日請求上訴人依系爭契約實做實算之精神，將上開臨時吊裝便道構台等項目之費用新臺幣（下同）174萬9,161元，納入因其他項目正在辦理之第二次變更設計中，惟遭上訴人拒絕。依系爭契約第3條、第3條附件、第4條及民法承攬之規定，伊已依上訴人核定之方式施作，上訴人應依上開規定給付伊增加之施作費用。且依民法第227條之2情事變更原則之規定，伊為使系爭工程符合上開道路交通安全督導會報維持交通順暢不得封閉道路之要求，始提出「鋼結構橋樑吊裝計畫」，並經上訴人核定，上開各情顯非兩造所得預料，因而增加之施作費用如由伊負擔顯失公平。又系爭工程已驗收合格，伊並未逾期，上訴人應依系爭契約第5條約定，給付伊全部尾款。上訴人於尾款中扣減逾期違約金155萬4,061元，亦屬無據。伊另依系爭契約第5條或民法不當得利之法律關係，擇一請求上訴人給付扣罰之逾期違約金155萬4,061元。爰聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人330萬3,222元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠依系爭契約第4條約定，須兩造合意變更設計，始得調整契
約價金。被上訴人請求吊裝便道構台相關費用，並未納入兩次變更設計中，其未經監造單位及伊同意，亦未依契約辦理變更設計，擅自施作吊裝便道構台，所生之額外費用有可歸責事由，應自行負擔。況於系爭工程第一次變更設計前，被上訴人於99年9月間即知悉道路及吊樑等因素而為評估，迄兩造協議完成第一次變更設計之100年3月間，期間逾半年，被上訴人應以系爭工程之整體道路交通因素通盤考量，評估如何吊裝大樑始議定變更設計內容。其遲至100年9月26日始提出鋼構橋樑吊裝計畫，自不得再以道路交通因素之同一事由主張變更設計、增設便道構台。嗣系爭工程經行政院公共工程委員會（下稱工程會）於100年9月16日查核後，要求重新檢討出水高之事項，遂進行第二次變更設計。被上訴人雖曾於100年12月22日函請伊將其請求之吊裝便道構台納入第二次變更設計中，惟該變更設計係因阻水因素而須將L橋抬升，與被上訴人所請求增設之便道構台無關，且和建公司亦以函文表示承商所要求吊裝便道構台費用，已包含在契約詳細價目表費用中，不另計費，伊乃不同意將該筆費用納入第二次變更設計。且伊已與被上訴人達成兩次變更設計，本件無民法第227條之2情事變更原則之適用。
㈡又系爭工程共計辦理兩次變更設計，第一次變更設計因交通
維持因素，R橋及L橋均追加施工構台，增加工期28個日曆天；第二次變更設計因阻水因素僅L橋抬升，增加工期70個日曆天，而第二次變更契約，僅就L橋變更設計，所增加之工期自不及於R橋。兩橋雖屬同一工程，然因契約變更致兩橋竣工期限不同。系爭工程原訂完工日期為100年10月24日，因辦理第二次變更設計，期間承商並未辦理停工申請，未受影響之R橋理應於100年10月24日完竣；L橋自第二次變更設計完成後從101年3月28日起算展延工期70日曆天，預定竣工日期為101年6月5日，惟自100年10月25日至101年3月27日期間，承商有提前進場施工之天數26日亦計算工期而予扣除，應於101年5月9日竣工，故R橋逾期121日，L橋逾期25日，履約逾期總天數146日。被上訴人應負逾期懲罰性違約金責任等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人290萬5,539元，及自102年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴中之12萬3,642元本息部分不服（被上訴人就逾此部分之請求，未據聲明不服，已告確定，不再贅述），提起附帶上訴，除補稱：社團法人新北市土木技師公會鑑定報告書（案號：000-0000，下稱系爭鑑定報告）就臨時吊裝便道構台等工項，未審酌伊實際支出費用乃111萬4,490元（未稅），系爭鑑定報告附件七～1施工費用有誤，應修正計算為147萬5,120元云云外，並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下開之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人12萬3,642元，及自102年8月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。兩造就對造之上訴及附帶上訴，分別答辯聲明：上訴駁回、附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（原審卷㈢第252頁背面-253頁、本院卷第45頁背面）：
㈠兩造於99年1月28日簽訂系爭契約，由被上訴人施作位於新
北市○○區○○路兩側之中港西路及中港南路上之系爭工程，上訴人另委託和建公司為系爭工程之設計監造。
㈡新北市道路交通安全督導會報要求系爭工程施工期間須維持
交通順暢，不得封閉道路，致系爭工程基樁之施工設備及材料須於河道上增設基樁施工構台，上訴人遂辦理第一次變更設計，追加臨時施工構台，並於100年3月20日簽訂第一次變更設計議定書。
㈢兩造及和建公司就系爭工程於100年8月23日召開工地會議，
討論吊裝方式之可行性，嗣被上訴人增加臨時吊裝便道構台等工項辦理變更設計。
㈣上訴人於系爭工程驗收結算時，以逾期為由對被上訴人扣款155萬4,061元違約金。
五、被上訴人主張系爭工程於辦理上開第一次變更設計後，因新北市道路交通安全督導會報不同意於大樑吊裝期間短期封閉道路，經上訴人及和建公司同意採用被上訴人提出之「鋼結構橋樑吊裝計畫」，為臨時吊裝變道構台等工項而辦理變更設計，依系爭契約第3條、第4條及承攬之法律關係暨情事變更原則，上訴人應給付因此增加之施作費用；又系爭工程並無逾期完工之違約情事，上訴人不應扣款155萬4,061元，依系爭契約第5條及不當得利之法律關係，請求上訴人給付上開遭扣除之工程款等語。惟為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人增加臨時吊裝便道構台等工項之設計變更，是否已包含於第一次變更設計內？被上訴人得否再以交通因素主張就該項設計變更之費用，依系爭契約實做實算精神，納入第二次變更設計中？㈡被上訴人所為增加臨時吊裝便道構台等工項之合理施工費用為若干？㈢被上訴人就系爭工程之施作，有無逾期完工之情事，若為肯定，其逾期天數為何？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人增加臨時吊裝便道構台等工項之設計變更，是否已
包含於第一次變更設計內？被上訴人得否再以交通因素主張就該項設計變更之費用，依系爭契約實做實算精神，納入第二次變更設計中？⑴按「稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付」，民法第490條第1項、第491條分別定有明文。又系爭契約第3條約定：「本契約價金之給付，依本條之附件規定方式辦理」；同條附件則載明：「一、本契約總價預計新臺幣參仟壹佰陸拾萬元正。二、依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。……四、本契約依原設計圖說之實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另辦理契約變更」；另系爭契約第4條約定：「一、本契約因實際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同意配合辦理。……六、乙方履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，本契約價金得予調整：㈠政府法令之新增或變更。……七、前款情形，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其所增加之必要費用，由甲方負擔；致履約成本減少者，其所減少之部分，得自本契約價金中扣除……」（原審卷㈠第11、45頁）。可見系爭契約雖就系爭工程之總價有所預計，然非不准當事人視實際需要，辦理變更設計，並於變更設計後調整契約價金。至契約價金之調整，系爭契約第4條第1項雖僅約定上訴人得以書面通知被上訴人辦理變更設計，而未約定被上訴人亦得主動請求辦理變更設計，惟參諸民法第491條第1項、系爭契約第4條第6項、第7項約定意旨，自無不許被上訴人依實際需要就系爭工程為變更設計，並就變更設計部分視為上訴人允與報酬之理。
⑵經查，被上訴人施作系爭工程，確有架設上開臨時吊裝便
道構台而為變更設計之情，已據其提出施工現場照片8張、吊樑用便道構台施工示意圖及實際施工平面圖為證（原審卷㈠第55-60頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。而兩造及和建公司於100年8月23日就系爭工程開會討論時，已達成：「⒈請和建工程顧問有限公司會同承包商與專業廠商評估吊裝方式之可行性並提出解決方案供本所參考以利決定。⒉請暐聯營造股份有限公司依據合約提出因施工中遭遇不可預測之相關因素進而造成工期延宕之原因，送請監造單位核可後提報至本所」之會議結論，有上訴人100年8月26日新北泰區工字第1000014346號函及所檢附之「中港西路及中港南路迴轉橋工程」工地會議紀錄可稽（原審卷㈠第53、54頁）。足見上訴人應已知悉系爭工程因交通因素有以吊裝方式施工之需要，然因上訴人拒絕，致未就該臨時吊裝便道構台項目列入第二次變更設計範圍內。而於上訴人不同意變更仍任由被上訴人按其變更設計方式施作，若令被上訴人自行負擔該變更設計之費用，顯有違誠信原則。上訴人抗辯被上訴人所為臨時吊裝便道構台，並未納入兩次變更設計中，被上訴人未依系爭契約辦理變更設計，自行施作臨時吊裝便道構台，應自行負擔費用云云，委無足採。
⑶次查，和建公司101年1月6日101和（泰）字第101010601
號函固記載：「二、本案於99年10月辦理第一次變更設計，主要因應基樁施工時為維持交通所增加之施工構台費用，與本次鋼樑吊裝所增加吊裝便道構台費用在單價上、功能與構造上有所不同，合先敘明。惟於第一次變更設計所增加之施工構台已考量到除可作為基樁施作之用，部分構台亦可作為後續鋼樑吊裝或材料暫置之用。三、承商所採用之吊裝方案需要增加吊裝便道構台為眾多橋樑吊裝工法之一，非唯一可行之方案，依據本案工程契約施工補充說明書第01525章橋樑工程施工作業安全一般要求第4節計量與計價規定：『施工構台及施工架之計價方式，如契約另有規定則從其規定，如無規定則依本節辦理。』其中4.2節計價：『各種橋樑工法……，所需之一切材料、人工、機具設備等費用均包含於契約詳細價目表之各種橋樑工法相關工作項目內，另無其他給付。』，故承商所要求增加吊裝便道構台乙事，已包含在契約詳細價目表第壹、一.13項『鋼橋製作及安裝（含品管試驗）』費用中，不另計價」（原審卷㈡第21頁），惟經原審法院送請工程會鑑定結果，認：「一、系爭工程是否應因『交通因素』，再次針對所增加之臨時吊裝便道構台等工項（起訴書附件一）辦理變更設計？【即原告（即被上訴人，下同）於第一次變更設計後，得否再以相同交通因素主張就吊裝大樑所用之吊裝便道構台部分再為辦理變更設計？】……㈡經查本項目之單價分析（詳附件十四）中，並未編列構台費用，且原告施作之工法除了構台外，尚有圍堰，被告（即上訴人，下同）全部都解釋為含於單價中似不合理。㈢設計監造單位解釋第一次變更設計之施工構台主要為供橋台之基樁施工使用，但已考量到除可作為基樁施作之用，部分構台亦可作為後續鋼樑吊裝或材料暫置之使用（詳附件七），本會鑑定時請其補充說明那一部分可以作為吊裝之構台，被告補充示意圖二張（詳附件十五），圖中構台呈不均勻配置，與第一次變更設計中臨時施工構台示意圖（詳附件十六）中大約對稱配置於橋台基樁範圍並不相同，而原告實際施作之臨時施工構台採大約對稱橋台基樁之方式施工（詳附件十七），此施工構台與橋面大部分重疊，佔據鋼樑吊放的空間，構台與橋面重疊的部分必需拆除，方可吊裝鋼樑，若移除重疊部分，剩餘構台面積不足，本會判斷無法完成吊樑工作。被告於本會鑑定期間補充之利用基樁施工構台剩餘部分進行吊裝作業之方案（詳附件十五），若為可行應在第一次變更設計時即明確繪製圖說，並要求原告施作，便沒有後續之爭議。由以上之分析，原告實際吊樑所作之斜坡道臨時構台及圍堰與原設計之工作方法不同，契約中並沒有編列相關費用，前述工作與第一次變更設計之用途、位置及時間均不相同，若實際因交通因素影響而不可歸責於原告，自然可以再次以交通因素進行變更設計。……三、系爭工程第一次變更設計時所增加之施工構台，是否確如監造單位所言，部分構台係可供做為後續吊樑使用？依案情分析一、㈡說明，原告實際施作之構台因大部分與橋面重疊，佔據鋼樑吊放的空間，構台與橋面重疊的部分必需拆除，方可吊裝鋼樑，若移除重疊部分，剩餘構台面積不足，本會判斷無法完成吊樑工作」，有工程會103年9月10日工程鑑字第10300315240號函及所檢送之工程會工程技術鑑定委員會鑑定書（編號：07-022號，下稱系爭鑑定書）可稽（原審卷㈢第114-115頁）。可見工程會亦認上開臨時吊裝便道構台等工項與第一次變更設計之用途、位置及時間均不同，若實際因交通因素影響而不可歸責於被上訴人，應得再次以交通因素進行變更設計。上開和建公司函與工程會之鑑定意見有違，且和建公司既認上開臨時吊裝便道構台與第一次變更設計之基樁施工構台，於單價、功能與構造不同，卻又認第一次變更設計之基樁施工構台亦可作為後續鋼樑吊裝或材料暫置之用，自有矛盾。又於辦理第一次變更設計時既未論及上開臨時吊裝便道構台，豈可能將增加上開臨時吊裝便道構台之費用包含於契約詳細價目表費用中。況上訴人於100年12月27日函請和建公司評估上開臨時吊裝便道構台費用是否屬第一次變更設計即需納入之項目，並表示將視和建公司之回覆，依技術服務合約第14條、第15條辦理等情，亦有上訴人100年12月27日新北泰工字第1001003564號函可稽（原審卷㈡第154-155頁），尚難排除和建公司係為附和上訴人，始出具上開函之可能。上訴人抗辯上開臨時吊裝便道構台係就同一交通因素所為之變更設計，其費用應包含在第一次變更設計範圍內，被上訴人不得再行請求云云，自未可取。
⑷復查，系爭契約第一次設計變更之時間為99年9月30日，
有上訴人99年9月30日北縣泰鄉工字第0990019531號函檢附之「研商『中港西路及中港南路迴轉橋工程』R側迴轉橋交通維持計畫書及變更設計工程項目、經費、工期等事宜會議紀錄○○○區○○○○○路及中港南路迴轉橋工程第一次變更設計議定書可憑（原審卷㈠第47-52頁）。按系爭工程（L側）交通維持計畫雖於99年8月間定稿，早於上開第一次設計變更時間，然上訴人於100年1月始將系爭工程（R側）交通維持計畫審查會議紀錄送被上訴人依審查意見修正交通維持計畫書，系爭工程（R側）交通維持計畫遲至100年2月間定稿，有系爭工程（L側）（R側）交通維持計畫書（定稿本）、系爭工程99年7月2日、99年8月23日、99年12月20日交通維持計畫審查會議紀錄、系爭工程L側橋樑變更抬升高程補充交通維持計畫（第二版）、臺北縣道路0000000000000000000道000000000000號函、上訴人100年1月3日新北泰區工字第0990026149號函可憑（原審卷㈡第84-153頁）。且觀諸系爭工程（L側）交通維持計畫書記載「採非封路施作，中港西路與中港南路尚可維持一線車道通行」；系爭工程（R側）交通維持計畫書亦記載「中港西路可維持2線車道通行，不會影響車道容量」，堪信被上訴人主張因交通因素需施作上開臨時吊裝便道構台工項乙情為真。又系爭契約雖於99年9月30日為第一次設計變更，惟系爭工程（R側）交通維持計畫書既於100年2月間始行確定，則被上訴人再因交通因素，就前次所為變更不足或新增部分再行變更，難認有何可歸責之事由。
⑸準此，被上訴人主張其得請求增加臨時吊裝便道構台等工
項設計變更之工程費用，應屬可取。又被上訴人此部分依系爭契約第3條、第4條及民法承攬之法律關係所為請求既有理由，即無庸再予審酌其所援情事變更原則之請求權依據有無理由。
㈡被上訴人所為增加臨時吊裝便道構台等工項之合理施工費用
為若干？⑴原審法院就系爭工程增加臨時吊裝便道構台等工項之合理
施工費用為何，經囑託社團法人新北市土木技師公會為鑑定，結果認：「㈠鋼構部分（含施工便道構台及圍堰）：鑑定技師依照原告（即被上訴人，下同）提供之便道構台施工示意圖及施工平面圖（詳附件四～2、3）進行訪價，訪價結果詳如附件五，由於原告之下包商「塑展工程有限公司」報價較低（詳附件六～1），且原告與下包商實際合約單價又更低（詳附件六～2），故此部分工程項目之單價採計原告與下包商實際合約單價，至於工程數量，因臨時吊裝便道構台已拆除，無法由現場估算工程數量，故以原告提供之便道構台施工示意圖及施工平面圖（詳附件四～2、3）為準，並參酌原告與下包商實際估驗數量（詳附件六～2），且以報價單數量為上限（詳附件六～2），租期以一個月計（超過30天部分不採計）。鑑定估算數量及單價如附件七～2，本項工程費小計100萬8,500元。㈡其他雜項工程：包括便道入口堤防打除及復原、整地、圍水等，其工程數量計算及單價詳附件七～2，本項工程費小計15萬4,325元，但原告對圍堰用土包及雜項工作合計請求15萬元（詳附件四～4），故本項目小計費用以15萬元計。㈢經估算直接工程費，並加計間接工程費（如環境清潔費、包商管理費及利潤、品質管理作業費、勞工安全衛生管理費）及稅捐，總計合理施工費用為135萬1,478元（詳附件七～1）」，有系爭鑑定報告可稽（原審卷㈣第13-49頁）。
⑵被上訴人主張其就臨時吊裝便道構台等項目之工程，實際
支出之費用即111萬4,490元為準，經依契約比例加計間接工程費、清潔費、雜項費用及稅捐等後為147萬5,120元云云，並提出「中港西路及中港南路迴轉橋工程」臨時吊裝便道構台等項目請求金額一覽表、塑展工程有限公司（下稱塑展公司）之工程報價單、工程日報、機械、人工點工日報表、請款單、估價報告單、計價請款單、統一發票為證（原審卷㈠第9、71、107-150頁、卷㈡第56-71頁）。
惟查，被上訴人提出之上開請求金額一覽表，所載各項工程項目、數量及金額，乃其片面提出，應以系爭鑑定報告所得之施工費用較堪採信。且參諸系爭鑑定報告所稱「工程項目之單價採計原告與下包商實際合約單價」，係指單價參考被上訴人與下包商即塑展公司之合約單價，非逕以被上訴人實際支出之費用作為工程費之價額，縱被上訴人實際支付予下包商之工程費為147萬5,120元，高於上開單價計算所得之工程費項目，亦難認係屬施作上開臨時吊裝便道構台所必要之費用，仍應以系爭鑑定報告所得之金額為可採。被上訴人所得請求之臨時吊裝便道構台等工項之費用，應為135萬1,478元，其逾此範圍之12萬3,642元請求，尚乏所據。
㈢被上訴人就系爭工程之施作，有無逾期完工之情事，若為肯
定，其逾期天數為何？⑴原審法院就系爭工程有無逾期完工一節，囑託工程會鑑定
結果以：「四、原告就系爭工程之施作，究有無逾期完工之情事？如有，其逾期天數為何？㈠經查系爭工程契約中並沒有分段完工之規定。㈡系爭工程工期180日曆天（以下僅以天表示），99年9月28日開工，開工前因先行施作10天被計入工期，99年10月13日辦理停工，100年4月22日復工，共停工191天，因辦理第一次變更設計及管線問題展延工期28天及3天，此時計算完工期限為100年10月24日，至此雙方並不爭執。其後因L橋辦理第二次變更設計至101年3月28日方可供施工（變更設計期間沒有辦理停工），第二次變更展延70天，由101年3月28日起算，完工日期為101年6月5日，但被告認為前述工期僅針對L橋而言，R橋的完工期限仍為100年10月24日……㈢R橋在101年2月22日完工……L橋在101年6月3日完工……㈣綜上分析，系爭工程契約中並無分段完工之規定，被告片面認定工程應為分段完工並不合理，本會認為系爭工程應僅有一個完工日期，即為101年6月5日。因此R橋及L橋的完工期限均為101年6月5日，本會認為並無逾期。但在101年3月28日前，在施工日誌中記錄L橋有施工者共有26天，是否應計入工期，因無停工、復工之相關卷證資料，且施工紀錄過於簡略，因此先行施工部分是否屬於第二次變更設計之範圍，及是否影響施工期限，本會無法判斷，建議可由設計監造單位確認101年3月28日前所完成L橋之相關工作，是否為第二次變更設計之範圍，若不屬於變更設計範圍，則不宜認定為先行施工；若屬變更設計範圍，則建議依實際完成之數量或金額，與第二次變更設計之數量或金額之比例，扣減因變更所展延之工期」，有系爭鑑定書可稽（原審卷㈢第115-116頁）。而依系爭契約第7條及第7條附件，並無關於逾期天數應就R橋、L橋分別計算之記載，且依工程結算驗收證明書及驗收紀錄（正驗）之記載（原審卷㈠第72、80、81頁），系爭工程之實際竣工日期及完成履約日期均為101年6月3日，自無從分別認定R側及L側橋樑之完工日期，並據以計算逾期違約金額。上訴人抗辯R橋、L橋之完工日期應分別計算，各逾期完工121日、25日，並據以計算懲罰性違約金，委無可取。
⑵兩造就被上訴人於第二次變更設計前先施作之26日是否屬
於第二次變更範圍，迭有爭議。本院就此依上訴人之聲請，函請工程會補充鑑定，結果以：「本工程契約並沒有分段完工之規定，二次變更設計中所展延的工期也沒有敘明僅對工程中的部分項目，因而屬整個工程的延展，驗收時亦以一個工程驗收，因而完工期限本會認為只有一個，為101年6月5日，竣工日期為101年6月3日並未逾期。但甲方（即上訴人）所認定之L橋先行施工部分是否影響完工期限，本會無法判斷。建議可由設計監造單位確認101年3月28日前所完成L橋之相關工作，是否為第二次變更設計之範圍，若不屬於變更設計範圍，則不宜認定為先行施工；若屬變更設計範圍，則建議依實際完成之數量或金額與第二次變更設計之數量或金額之比例，扣減因變更所展延之工期」，有工程會105年7月29日工程鑑字第10500239500號函所檢附工程會工程技術鑑定委員會鑑定書（編號：08-035）可稽（本院卷第81-117頁）。而被上訴人已陳明系爭工程第二次變更設計總金額為507萬7,428元，其先行施作26日屬第二次變更設計範圍之工程金額為99萬8,832元（本院卷第208、247頁背面），並提出工程結算驗收證明書為證（原審卷㈠第72頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第218、248頁），則依工程比例百分之二十計算【998,832元÷5,077,428元×100%＝20%（小數點以下四捨五入）】，該部分之先行施工日14日應予扣除。系爭工程第二次變更設計工期係自101年3月28日起算，於原核定之70日扣除14日後為56日，即應於101年5月22日完工。乃被上訴人遲至101年6月3日始完工，則其逾期日數為12日。
⑶系爭契約第17條有關逾期違約金之計算，其中第1項前段
雖約定按日以契約價金總額千分之一計算，惟同條項但書復約定「但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」（原審卷㈠第39頁）。本件上訴人於系爭工程驗收結算時，以被上訴人逾期146日為由，對被上訴人扣款155萬4,061元違約金之事實，有工程結算驗收證明書可稽（原審卷㈠第72頁），並為兩造所不爭執，已如上述。可見上訴人計算被上訴人之逾期違約金，係依系爭契約第17條第1項但書之約定，即按未完成履約部分之契約價金計算，而非依系爭契約第17條第1項前段約定按契約價金總額3,160萬元計算。則依上訴人所憑逾期146日之違約金155萬4,061元之比例計算，被上訴人逾期12日之違約金為12萬7,731元。上訴人於逾此範圍之違約金扣款142萬6,330元（1,554,061元－127,731元＝1,426,330元），自有未合。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約及民法承攬之法律關係，請求上訴人給付增加之臨時吊裝便道構台等工項變更設計之工程費用135萬1,478元；另依系爭契約及不當得利之法律關係，請求上訴人返還除12萬7,731元外之違約金扣款142萬6,330元，合計277萬7,808元（1,351,478元＋1,426,330元＝2,777,808元），暨自起訴狀繕本送達翌日即102年8月8日（原審卷㈠第97頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。被上訴人逾此範圍之本息請求，洵屬無據，不應准許。原審就上開不應准許之12萬7,731元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金予以宣告准、免假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另原判決駁回被上訴人請求上訴人給付臨時吊裝便道構台等工項費用關於12萬3,642元本息部分，並無不當，被上訴人就此部分提起附帶上訴，請求上訴人再為給付，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
工程法庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 王永春法 官 王麗莉正本係照原本作成。
暐聯營造股份有限公司不得上訴。
新北市泰山區公所如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。