臺灣高等法院民事判決 105年度建再易字第2號再 審原 告 謝禎芳訴訟代理人 張克西律師
陳宏彬律師林芝羽律師再 審被 告 余奕輝
余奕廣余沛軒余誠華上 二 人法定代理人 葉貴琦共 同訴訟代理人 李金澤律師上列當事人間請求給付承攬報酬再審之訴事件，再審原告對於中華民國105 年5 月18日本院105 年度建上易字第8 號確定判決提起再審之訴，本院於106 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確定
時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；不得上訴之判決，於宣示時確定，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段、第398 條第2 項前段定有明文。查本院105 年度建上易字第
8 號民事判決（下稱原確定判決）係不得上訴第三審事件，於民國105 年5 月18日宣示判決，判決正本於同年月30日送達與再審原告，有送達證書在卷可憑（見本院建上易卷第62頁），再審原告於同年6 月22日提起本件再審之訴，未逾30日不變期間，合於上開規定。
當事人依民事訴訟法第496 條規定提起再審之訴，以主張同條
項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定亦屬於其訴有無理由之問題（最高法院48年台抗字第
157 號判例參照）。再審原告已於書狀載明原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規定之再審事由，其再審之訴即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。
乙、得心證之理由：再審原告起訴主張：伊與再審被告之被繼承人余遠松簽訂兩份
工程合約（下分稱系爭第一合約、系爭第二合約，合稱系爭合約），約定由余遠松承攬「游禮鶴新建農舍」工程（下稱系爭工程）。再審被告於前訴訟程序主張系爭合約採實作實算方式計價，然未主張兩造訂約時均有預見增建工程，原確定判決就再審被告未主張之事實，逕於判決中交待，且就兩造簽立系爭第二合約時是否可預見第二階段施工部分，未行使闡明權，又誤認「工程結算按照實做實算」之契約涵義，解釋為以滴水坪實做實算計價，有違民事訴訟法第222條第1項、3項、第199條第1 項、第2 項、民法第98條、最高法院49年台上字第303 號判例、17年上字第1118號判例、83年台上字第2118號判例，均屬適用法規顯有錯誤。另原確定判決就前訴訟程序第一審卷第36頁背面之言詞辯論筆錄、第37頁背面之坪數計算單、第26頁詹健鴻建築師繪製之興建工程結構圖、第57頁鑑定報告書等足以影響判決之重要證物，漏未斟酌。原確定判決命伊給付再審被告新臺幣（下同）600,600 元本息，自有再審原因。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條之規定，提起再審之訴，求為命：㈠原確定判決關於命再審原告給付再審被告本息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序之上訴駁回。
再審被告則以：原確定判決所為判決均屬合理，再審原告提起再審之訴無再審理由等語，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。
再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規定之情形，提起再審之訴，是否有據，分述如下：
㈠民事訴訟法第496 條第1 項第1 款部分：
⒈按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局
判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限；一、適用法規顯有錯誤者…」，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者，或消極不適用法規，顯然影響裁判而言，不包括認定事實錯誤、解釋意思表示不當、取捨證據失當、漏未斟酌證據、調查證據欠周、判決不備理由或在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年度台上字第1091號判例、63年度台再字第67號判例、63年度台上字第880 號判例、64年度台再字第140 號判例、78年度台再字第131號判決、87年度台上字第1936號判決意旨可資參照）。次按「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之」，民事訴訟法第199 條之1 第1 項定有明文，而「民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就審判長闡明權之行使，固於89年2 月間增訂第199 條之1 之規定，然仍以原告已陳述之事實及其聲明，於實體法上得主張數項法律關係而原告不知主張時，審判長始須曉諭原告於該訴訟程序中併予主張，以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。倘原告於事實審未為該陳述及聲明，縱各該事實與其已主張之訴訟標的法律關係有關，本於當事人處分權主義及辯論主義，審判長仍無闡明之義務」，且「基於處分權主義及辯論主義，訴訟標的應由當事人自行表明，法院不得代當事人為之」（最高法院93年度台上第18號、99年度台上字第948 號裁判意旨參照）。
⒉再審原告主張：再審被告於前訴訟程序未主張兩造有預見
系爭工程有增建之可能，故以實做實算計算，原確定判決就再審被告未主張之事實，逕於判決中交待，且未行使闡明權，顯然違反辯論主義云云。然原確定判決理由第㈠⒉⑵②點（見原確定判決第4 、5 頁），已詳為說明依系爭合約之相關約定及系爭工程分二階段施工，第二階段施工部分乃無建照之增建工程，實際施作面積即有增減可能，而認定兩造合意就逾原約定施工範圍之增建部分，屬系爭工程之追加工程，該追加部分之工程款，應依實際施作之面積另予計價，並未逾越系爭工程是否採實作實算之辯論範圍，是原確定判決並無就再審被告未聲明之利益，逕歸之於其，亦無斟酌再審被告未提出之事實及證據，亦非使再審原告無從就該防禦方法為完足之辯論前，即予裁判等情，則原確定判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證所作之判斷，並無認作主張事實及違反民事訴訟法第222條第1項、第3 項可言。又兩造於前訴訟程序爭點既為系爭工程採實作實做或總價承攬計價，並無不明暸之情形，前訴訟程序法院實無就此再行使闡明權之必要，再審原告指摘原確定判決違反民事訴訟法第199條第1項、第2項，即無可取。
⒊按解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過
就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140 號民事判例要旨參照）。再審原告復主張：系爭第二合約之實作實算係指其按工程進度、工程項目給付工程款，並非如再審被告所稱依實際建築坪數計算工程款總價，原確定判決擷取片段文字，誤認系爭工程採實作實算計價，又就系爭合約解釋以滴水坪實作實算計價，違背法令云云。然原確定判決已於理由第㈠中詳為說明就系爭合約認定為「實作實算」而非「總價承攬」之理由，並於理由第㈡⒉中說明實際完工面積以「滴水坪」計算之理由，要無悖於經驗法則或論理法則，且解釋契約為事實審法院之職權，非適用法規之範疇，自無適用法規顯有錯誤可言，要不得以事實審法院解釋契約結果與其利益不符，即謂事審法院解釋契約適用法規顯有錯誤。是以，再審原告所指上開各節，俱屬事實認定或解釋契約之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉，再審原告執以主張原確定判決違反民法第98條、最高法院49年台上字第303 號判例、17年上字第1118號判例、83年台上字第2118號判例，自無足取。
㈡民事訴訟法第497 條部分：
⒈按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決
，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，民事訴訟法第497 條固定有明文。惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限（最高法院29年上字第696 號判例意旨參照）。
⒉再審原告於前訴訟程序第一審104 年7 月14日言詞辯論程
序提出坪數計算單（見該審卷第37頁背面），記載系爭工程建築總坪數為61.22 坪，再審被告雖於該次程序中表示對坪數計算單無意見，有該份筆錄在卷可憑（同上卷第36頁背面），然再審被告於前訴訟程序起訴時即表示系爭工程實際施作面積為72.12 坪，超出系爭合約約定之61.22坪，且在表示對再審原告坪數計算單無意見後，又請求前訴訟程序第一審法院委由鑑定機關實際丈量系爭工程坪數（同上頁），足見再審被告僅對兩造於系爭第二合約約定
61.22 坪之計算方式無意見，並非對系爭工程實際施作面積無意見，否則再審被告亦不會請求實際丈量以明施作面積，則再審原告稱再審被告對建築總坪數為61.22 坪無意見，前訴訟程序法院應受拘束云云，即無可採，是上開筆錄及坪數計算單並不足以影響原確定判決之基礎，自非民事訴訟法第497 條規定之足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。
⒊再審原告又主張：原確定判決漏未斟酌前訴訟程序第一審
卷第26頁詹健鴻建築師繪製之興建工程結構圖、第57頁鑑定報告書云云。然原確定判決理由㈡⒉⑴記載：「再觀以桃園市建築師公會於104 年11月6 日以第104060號鑑定報告書……」（見該判決書7 頁）、㈡⒉⑵②記載：
「觀以系爭工程圖說，已詳載系爭工程建物之外牆為20公分磚牆，隔間牆為10公分磚牆，另陽台部分面積應計算至『外緣線』等情（見原審卷第26頁、第57頁）」（見該判決書第9 頁），顯然已就前訴訟程序第一審卷第26頁詹健鴻建築師繪製之興建工程結構圖、第57頁鑑定報告書加以斟酌，並於判決理由中交待採認以「滴水坪」計算坪數之理由，要無漏未斟酌情事，再審原告所指，亦無可採。
綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第
1 項第1 款、第497 條規定之再審事由，要屬無據而無可採，其提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
工程法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
書記官 郭晋良