臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1442號抗 告 人 汪添進相 對 人 郭月娥
桂子敏楊建偉林麗水楊仲萍上列抗告人因與相對人間聲明異議事件，對於中華民國105年7月7日臺灣士林地方法院105年度執事聲字第60號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、原法院101年度司執助字第1678號清償票款強制執行事件，定期於民國104年2月5日進行拍賣，經第三人甲天下股份有限公司以新台幣（下同）2億7仟868萬9,999元拍定，並經第三人金興發資產管理有限公司聲明優先承買且繳足價金後，於104年8月11日製作分配表，並訂於104年10月15日實行分配（下稱第1次分配表，並就該期日稱第1次分配期日），抗告人於分配期日前1日即104年10月14日，依強制執行法第39條規定提出異議，惟並未向執行法院為已提起分配表異議訴訟之證明。嗣原法院司法事務官因誤算並誤載2位執行債權人之執行費，乃於104年10月19日職權更正製作分配表，並另訂於104年11月19日實行分配（下稱第2次分配表，並就該期日稱第2次分配期日），抗告人於104年11月12日對第2次分配表提出異議，仍未於分配期日起10日內向執行法院為已提起分配表異議訴訟之證明，經相對人聲明異議後，原法院司法事務官以105年4月20日105年度執事聲字第60號裁定（下稱原處分），駁回其異議。相對人不服提出異議，原法院以原法院民事執行處既已依職權更正製作第2次分配表，並訂於104年11月19日實施分配，即屬依職權撤銷第1次分配期日程序，該次分配表即尚未確定。嗣抗告人雖具狀對第2次分配表聲明異議，惟未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，應視為撤回異議之聲明，原法院司法事務官應就第2次分配表中無異議而已確定之部分實行分配為由，裁定將原處分廢棄，並發回原法院民事執行處另為妥適之處分（下稱原裁定）。抗告人不服，提起抗告。
二、抗告意旨略以：強制執行法第41條第3項雖規定聲明異議人未於分配期日10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，然前開10日之性質非屬法定不變期間，既非不變期間，異議人向執行法院提出起訴之證明即屬得補正事項。抗告人確已於104年11月28日向原法院提起分配表異議訴訟（下稱系爭分配表異議訴訟），縱漏未於分配期日10日內向原法院民事執行處為通知，惟此部分若經執行法院「職權知悉」或「被動知悉」，即應認抗告人已補正提出起訴之證明，受理系爭分配表異議訴訟之法院亦不得認起訴不合法而駁回。原裁定顯有違誤，求為廢棄原裁定等語。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配。其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1及第41條第1項前段、第3項、第4項分別規定甚明。參照85年10月9日修正前強制執行法第41條規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」，尋繹其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未於十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，易言之，強制執行法第41條之修正目的係為避免執行及訴訟程序之拖延而為。如異議人未遵期於10日內向執行法院為起訴之證明時，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃注重在向執行法院為證明，所定10日應屬法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年度台抗字第867號、101年度台抗字第530號裁定參照）。且向執行法院為起訴之證明，係異議人之義務，受訴法院無代異議人通知執行法院之義務（最高法院102年度台抗字第49號裁定參照）。抗告人雖以最高法院87年度台上字第2819號裁判要旨主張強制執行法第41條第3項所定10日非屬法定不變期間云云，然前揭裁判意旨，係以執行法院因分配期日無人到場，將聲明異議狀送達未到場之債務人或債權人，其等對異議為反對陳述時，得類推適用同法第41條第4項規定應自受通知之日起而非分配期日起算10日內提出起訴證明，與抗告人所持同法第41條第3項規定之10日非屬法定不變期間而得補正之主張迥不相同，無從比附援引，併此敘明。
四、再按執行法院因多數債權人參與分配，依強制執行法第31條規定作成之分配表，性質上屬執行處分之一種，倘有遺漏或錯誤，執行法院自得逕依職權更正，此與強制執行法第40條之1規定更正分配表之要件，係以利害關係人就分配表所載之債權或分配金額合法異議，且法院認為正當之情有間，又重製分配表並重訂分配期日後，如有異議，仍依強制執行法第39條、第40條辦理（司法院82年2月20日第21期司法業務研究會之研討結論、98年度民事執行實務問題研究專輯第18則之研究結論參照）。經查，原法院民事執行處就第一次分配表訂於104年10月15日實行分配，抗告人並就該分配表聲明異議，嗣原法院司法事務官因誤算並誤載2位執行債權人之執行費，乃將第一次分配期日取消，職權更正製作第2次分配表，並另訂於104年11月19日實行分配，業經本院調取系爭執行案卷查核屬實，並有第1次分配表、抗告人之聲明異議狀、原法院民事執行進行單、第2次分配期日通知書、送達證書及第2次分配表等件可考（見本院卷第50至74頁），足認第1次分配期日已經執行法院取消，重新實行分配程序，第1次分配表亦因執行法院取消分配期日而歸於無效，系爭執行事件之分配程序應以執行法院改定之第2次分配期日為準。
五、又抗告人於收受第2次分配表及分配期日通知後，雖於該次分配期日前之104年11月12日，具狀就分配表中所列載之相對人及其他併案債權人之併案執行費與債權聲明異議，然執行法院因債權人、債務人均未於第2次分配期日到場而未依強制執行法第40條第1項規定更正分配表，亦有該次分配筆錄可考（見本院卷第68頁），依同法第41條第1項規定，應認第2次分配表之異議程序尚未終結，抗告人得就其主張之異議事項，對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議訴訟，並於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，乃抗告人於105年7月18日始具狀提出（見本院卷第72至第75頁），顯已逾前揭10日之法定不變期間，依同法第41條第3項規定，視為撤回其異議之聲明。雖抗告人以執行法院已職權知悉系爭分配表異議訴訟，應認已生補正效果云云。惟修正後之強制執行法第41條規定既為加重異議人未為起訴證明之失權效果，且為避免執行及訴訟程序之拖延而注重異議人應主動向執行法院為證明，又法文所定10日既屬法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，而無從補正，縱認執行法院確已職權得知系爭分配表異議訴訟，仍與異議人未遵期出證明而生視為撤回異議效果無涉，抗告人之主張，自無足採。
六、綜上，原法院民事執行處既已職權更正並重製第2次分配表，另改定第2次分配期日而取消第1次分配期日，抗告人雖於104年11月12日具狀對第2次分配表所載，相對人及其他併案債權人之執行費及債權提出異議，卻未依據強制執行法第41條第3項規定於第2次分配期日起10日內向執行法院提出起訴證明，其異議即視為撤回。原法院司法事務官以第2次分配表業經抗告人提起分配表異議之訴為由，裁定駁回相對人發款之聲請，即有違誤，原法院廢棄原處分並無不合，抗告意旨仍執前詞，指摘原法院裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至相對人聲請發款是否有據，應由執行法院自為妥適之處分。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 魏于傑法 官 陳清怡正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 蕭進忠