臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1876號抗 告 人 洪正衛上列抗告人與相對人高燈能等人間假處分事件，對於中華民國
105 年10月14日臺灣士林地方法院105 年度裁全字第100 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲請意旨略以：伊為新北市○○區○○里○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭490-9 地號土地）之所有權人，相對人高坤維、高聖豪、高煒翔（下稱高坤維等3 人）為同小段468-2 地號土地（下稱系爭468-2 地號土地）之共有人，相對人高燈能為同小段468-9 地號土地（下稱系爭468-9 地號土地，與系爭468-2 地號土地合稱系爭土地）共有人之一。當地居民於民國（下同）60年間在臺北市北投區（下○○○區○○○路至新北市淡水區（下稱淡水區）樹梅坑間，即系爭468-2 地號土地及系爭468-9 地號土地上闢建
3 米寬農路（下稱系爭農路），並由斯時之臺北縣淡水鎮公所鋪設柏油路面以供大眾通行。嗣於100 年間，系爭農路突遭人刨除約90平方公尺之柏油，並於路口架設鐵柱及鐵鍊阻擋民眾出入，並貼有公告：「農業用地私有通道未經准許，請勿擅自進入及鋪設路面」，相對人高燈能以系爭468-9 地號所有權人身分阻○○○區○○路往淡水區樹梅坑所有工程車、水泥車出入、通行並收取過路費。伊所有之系爭490-9地號土地長期均仰賴系爭農路出入，嗣伊經新北市政府核准興建農業資材室（下稱系爭工程），於發包系爭工程時，營造商表示本件工程需水泥車、工程物料車進出工地，均須由系爭農路進出，並無其他替代道路可供通行，且據以往於本區施工之經驗，凡車輛進出學園路口均遭相對人高燈能阻擾，如不給付過路費即不放行，營造商表示若伊未取得相對人之同意通行前，不願承包系爭工程。然新北市政府已明文限期系爭工程須於105 年10月3 日前完工，情況緊急（可再申請延期一次），是系爭工程確有其急迫性及為確保大眾通行安全。且相對人就系爭468-2 地號土地、468-9 地號土地應有部分價值甚低，而系爭工程費用新臺幣（下同）100 餘萬元，伊因系爭工程無法施工所受之損害顯大於相對人，自有聲請定暫時狀態假處分之必要。並聲明：相對人就系爭468-2地號土地如附圖A 部分之既有道路（面積15平方公尺）及系爭468-9 地號土地如附圖B 部分之既有道路（面積28平方公尺），於伊為系爭工程期間，不在於其上為妨礙伊及大眾通行及鋪設毀損柏油路面之行為。
二、抗告意旨略以：㈠原裁定並未考量營造商所用工程車輛無法安全通○○○區○
○路、民生路段，有損害住戶房屋之虞，且捨近求遠將增加營運成本。
㈡原裁定依相對人提出3 家營造商之估價單即認定系爭工程可
通○○○區○○路、民生路段云云，然經伊通知上開3 家營造商，僅1 家營造商出面表示仍需帶水泥車司機至現場勘查始能與伊議約，上開估價單顯係相對人臨訟製作，並不可採。
㈢原裁定認伊早知系爭農路為私有道路而非既成道路，應先提
出確認通行權之本案訴訟云云，惟系爭農路經原地主於65年間同意開闢，供公眾通行40年，早已為既成道路，相對人高燈能、高坤維於67 年間買受系爭468-9 地號土地、系爭468-2地號土地即已知悉，亦默認系爭農路供公共通行15年之久，自應承受系爭農路為既成道路之事實。
㈣原裁定先命伊繳納新臺幣（下同）1 萬8 千元之測量費，而
伊假處分之聲請竟歷經55天遭駁回，原裁定之法官似有違反中立原則之情。是原裁定駁回伊假處分之聲請顯有違誤，爰提抗告，請求廢棄原裁定，並准命相對人高坤維等3 人共有之系爭468-2 地號土地如附圖所示A 部分，及相對人高燈能共有之系爭468-9 地號土地如附圖所示B 部分，均不得為妨礙抗告人及大眾公共通行之行為，及毀損路面鋪設柏油之行為，並願供擔保以代釋明之不足等情。
三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538 條第1 項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第
538 條之4 準用第533 條本文準用第526 條第1 項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。而稱「釋明」者，係使法院就某事實之存否，得到「大致為正當」之心證為已足（最法院97年台抗字第264 號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠經核抗告人於原法院所提假處分聲請狀（見原法院卷第1-2
頁），抗告人雖主張依民事訴訟法第532條規定，聲請本件假處分，然細繹抗告人之假處分聲請狀，抗告人係就系爭農路之通行權為請求，核屬就有爭執之法律關係，聲請定暫時狀態之處分。又抗告人於其抗告狀中業已明確載明依民事訴訟法第538 條規定聲請定暫時狀態之處分（見本院卷第8 頁），且抗告人亦明確表明就系爭農路改為請求定暫時狀態之處分（見本院公務電話紀錄，本院卷第105 頁），堪認抗告人係依民事訴訟法第538 條規定聲請定暫時狀態處分，非依同法第532 條聲請假處分，合先敘明。
㈡抗告人就假處分之請求即系爭本案請求已否釋明：
抗告人主張其因施作系爭工程僅能通過相對人之系爭土地而別無其他替代道路，且系爭工程有其急迫性及為確保大眾通行安全，有聲請假處分之必要，業據提出土地登記謄本、現場照片、土地借用、道路通行同意書、臺灣士林地方法院檢察官不起訴處分書、新北市政府農業用地作農業設施容許使用同意書、空照圖、承包商出具之證明書、淡水區公所函文、混凝土攪拌車規格及圖片資料、存證信函、台帳謄本、航照圖、地籍圖、會議紀錄、土地登記簿等為證，堪認抗告人就兩造間就抗告人就系爭農路有無通行權一節確有爭執，抗告人就此已為釋明。
㈢抗告人就假處分之原因已否釋明：
①抗告人主張系爭工程經新北市政府核准之施工期限僅至
105 年10月3 日，系爭工程有限時之急迫性，若無法興建農業資材室將造成重大損失云云，雖據提出新北市政府農業用地作農業設施容許使用同意書、承包商出具之證明書為憑。然查，抗告人前經新北市政府農業局於105 年8 月
1 日同意興建農業資材室，施工期限至105 年10月3 日，嗣經抗告人於105 年9 月7 日申請變更農業資材室之結構（由磚造改為鋼筋混凝土）及位置（微調，但面積不變），經新北市政府農業局於105 年10月7 日同意，並限期於
105 年12月5 日前完成施工，抗告人再於105 年11月17日申請展延完工期限，再經新北市政府農業局同意展延系爭工程之工期至106 年2 月5 日，有本院公務電話紀錄（見本院卷第106 頁）及該局105 年11月23日新北農牧字第1052219934號函在卷可稽。參以上開函覆資料，系爭工程所欲建造之農業資材室乃高3.5 公尺、長9 公尺、寬5 公尺之一層樓建築，使用面積為45平方公尺，非為中大型工程，抗告人是否未能於106 年2 月5 日前完成系爭工程，已非無疑，且進行系爭工程所需費用與抗告人未能順利完工之損失實屬二事，抗告人就此僅陳稱其施工費用為1 百餘萬元，然就其如未於上開期限內完成系爭工程將因此肇致何危險亦未見其釋明，自難據此憑認抗告人就避免急迫危險一節已為釋明。
②抗告人另主張僅系爭農路可供系爭工程所需之工程車輛通
行一節，雖據提出健圍工程有限公司（下稱健圍公司）出具之報價單（見本院卷第74頁），上載需10頓拖車（寬
2.49公尺、長8.2 公尺、高3.1 公尺）載送挖土機，另需10頓貨車（寬2.49公尺、長8.2 公尺、高3.08公尺）載送模板。然系爭工程係建造使用面積45平方公尺之農業資材室，是否需使用上開報價單所載之10頓拖車、10頓貨車已非無疑。而觀諸相對人高燈能於原審所提出之三家營造商估價單（見本院卷第75-77 頁），均載明所需工程車輛為
8.8 頓，且其中諾亞方舟生態工程顧問公司（下稱諾亞方舟公司）、鴻賜工程行之負責人均表示其等有至現場勘查，以8.8 頓工程車輛即得安全通○○○區○○路、民生路。諾亞方舟公司負責人高穎更表示，依其公司所在位置，若通○○○區○○路反需繞遠路，系爭工程使用之怪手僅需45型即可，倘以120 型怪手施工，至少需20頓貨車載運，且怪手與貨車至施工現場，將無法迴車等語（見本院公務電話紀錄，本院卷第34- 35頁）。是抗告人就系爭工程之施作既○○○區○○路、民生路可供順利通行，即無通行相對人所有之系爭土地之必要性。故抗告人亦未能釋明其如未通行相對人所有之系爭土地，即受有如何之重大損害。抗告人辯稱系爭工程所需車輛無法安全通○○○區○○路、民生路段，有損害住戶房屋之虞，且捨近求遠將增加營運成本云云，自與事實不符。
③至抗告人辯稱經其通知上開3 家營造商，僅1 家營造商出
面表示仍需帶水泥車司機至現場勘查始能與其議約，足見相對人於原審所提之估價單乃臨訟所製，並不足採云云。
抗告人就其所辯非僅未舉證以實其說，且與本院詢問諾亞方舟公司、鴻賜工程行之結果不符，有本院公務電話紀錄可參（見本院卷第34-35 頁），是其所辯並不可採，更無足據為其已釋明有何定暫時狀態假處分之必要。至抗告人另以系爭農路為既成道路一節，非僅與相對人於原審所提淡水區公所101 年4 月25日新北淡工字第1012104144號函、新北市政府警察局淡水分局102 年7 月1 日新北警淡刑字第1024062327號函文（原審未編頁碼，另影印後附於本院卷第78-79 頁）不符，更無法據此即認抗告人已釋明有何定暫時狀態假處分之必要。
④另經本院核閱原審卷宗，原審於105 年8 月25日收案後，
審酌抗告人之聲請，於105 年9 月20日赴現場囑託地政機關進行測量，並實際丈量相對人辯稱系爭工程施作車輛可通行之民生路及大同路之路寬，復依法使兩造有陳述意見之機會，嗣於105 年10月14日為駁回抗告人於原審聲請之裁定，並無何抗告所稱之違反中立之情，亦未逾各級法院辦案期限實施要點第2 項第14款所定之辦案期間，抗告人以原裁定之法官違反中立原則云云，亦與事實不符，更無從據為其已釋明定暫時狀態假處分之必要。
㈣綜上所述，抗告人雖就假處分之請求已為釋明，然就有何定
暫時狀態之必要則完全未予釋明，揆諸上開說明，就此自難以供擔保金補足之。是抗告人所為假處分之聲請，與法不符，不應准許。原裁定駁回抗告人假處分之聲請，核無違誤。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 方彬彬正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 廖逸柔