臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1997號抗 告 人 豐田國際股份有限公司法定代理人 陳信夫抗 告 人 佛品股份有限公司法定代理人 陳靖榆上列抗告人因江木清與豐鵬欣業股份有限公司等間請求清償債務強制執行聲明異議事件，對於中華民國105年11月16日臺灣桃園地方法院105年度執事聲字第57號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人江木清持原法院97年度重訴字第282號判決為執行名義（下稱系爭執行名義），向原法院聲請強制執行債務人陳樹木（原名稱陳鵬仁）所有如附表所示土地10筆（下稱系爭土地），及債務人豐鵬欣業股份有限公司（下稱豐鵬公司）所有坐落系爭土地上之建物、納骨塔位（下合稱系爭建物），執行債權為新臺幣（下同）1億7,500萬元本息（債務人為豐鵬公司、陳樹木）、1,600萬元本息（債務人為豐鵬公司），原法院以99年度司執字第80360號受理。江木清向執行法院聲請除去抗告人豐田國際股份有限公司（下稱豐田公司）、佛品股份有限公司（下稱佛品公司）就系爭土地所設定之地上權(下稱系爭地上權），原法院司法事務官於民國105年6月8日以執行命令除去系爭地上權（下爭系爭執行命令），抗告人聲明異議，原法院司法事務官以裁定駁回抗告人之異議。抗告人不服，提出異議，原裁定駁回其異議，抗告人不服，對之提起抗告。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，民法第866條第1項、第2項定有明文。所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言（最高法院100年度台抗字第15號裁定意旨參照）。經查：
㈠陳樹木於88年6月17日、同年8月18日以系爭土地設定第1順
位及第2順位抵押權（下合稱系爭抵押權）予江木清，擔保債權總金額各6,000萬元，存續期間依序自88年6月14日起至90年6月13日止、自88年8月12日起至90年8月11日止；嗣陳樹木於98年7月30日將系爭土地設定系爭地上權予豐田公司，豐田公司於102年11月20日將部分系爭地上權讓與佛品公司等情，有他項權利證明書、系爭土地登記謄本可稽（見執行卷㈠第32至51頁，卷㈧第148至153、154至178頁）。又執行法院將豐鵬公司所有系爭建物與陳樹木所有系爭土地併付拍賣，以系爭土地有系爭地上權存在，拍定後不點交為拍賣條件，於105年2月18日、同年3月17日、同年4月14日，依序以底價16億6,600萬元、13億3,280萬元、10億6,624萬元進行公開拍賣程序，均無人應買，且未經債權人聲明承受，執行法院乃於同年4月14日依強制執行法第95條第1項規定，公告得於3個月內依第3次拍賣條件應買。江木清於公告期間內之105年5月20日聲請除去系爭地上權後再減價拍賣，執行法院遂公告停止上開公告應買程序，並以系爭執行命令除去系爭地上權等情，亦有拍賣公告、不動產拍賣筆錄、聲請狀、系爭執行命令可稽（見執行卷㈧第9至12、68、72至75、107、111至114、219、223至226、261至265頁）。查系爭抵押權所擔保之債權總額共計1億2,000萬元，而系爭土地於第3次拍賣時之底價共計1億2,800萬元（見執行卷㈧第111頁反面），扣除執行費及稅捐等優先債權共342萬3,655元（見執行卷㈤第265頁），僅餘1億2,457萬6,345元，則倘再減價拍賣，扣除執行費及相關稅費後，將不足清償系爭抵押權所擔保之債權，堪認系爭地上權之存在已影響江木清行使系爭抵押權，是江木清聲請執行法院除去系爭地上權，洵屬有據。㈡抗告人雖主張系爭執行名義所載江木清之債權，其借款人為
豐鵬公司，陳樹木僅負連帶保證責任，則陳樹木既非上開債權之主債務人，上開債權自非系爭抵押權所擔保之債權等語。惟觀諸系爭抵押權所登記內容，系爭抵押權所擔保者為江木清對陳樹木共1億2,000萬元之債權，並未限定其債權種類（見執行卷㈠第32至51頁），難謂系爭抵押權所擔保之債權以江木清對陳樹木之借款債權為限。是抗告人徒以陳樹木非上開借款債權之主債務人為由，主張江木清對陳樹木之上開債權非系爭抵押權所擔保之債權云云，自不足取。
㈢按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀
民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。又抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94年度台上字第932號判決意旨參照）。江木清主張：豐鵬公司於87年12月5日向伊借款8,000萬元，豐鵬公司為再向伊借款1億元，乃邀陳樹木為連帶保證人，於88年6月4日與伊簽訂借款契約書，並約定由陳樹木提供系爭土地設定抵押權予伊，以擔保對江木清所負過去、現在及將來之債務，嗣伊與豐鵬公司、陳樹木於89年10月24日簽訂協議書，確認豐鵬公司自87年起陸續向伊借款共計1億7,500萬元，陳樹木就此債務負連帶保證責任，該債權即為系爭抵押權所擔保之債權等語，業據其提出借款契約書及協議書為證（見同上卷㈦第172至174、178至180、181至183頁），又依系爭執行名義所載，上開1億7,500萬元債權其中8,000萬元係於87年12月5日發生，6,000萬元係於88年6月4日發生，3,000萬元係於同年11月2日發生，500萬元係於89年1月31日發生，此為抗告人所不爭執（見本院卷第13頁），則雖其中1億4千萬元債權非於系爭抵押權存續期間內發生，其餘3,500萬元債權於系爭抵押權設定時尚未發生，惟上開債權均為江木清行使系爭抵押權時存在之債權，依前揭說明，自形式審查，堪認上開債權於1億2,000萬元範圍內為系爭抵押權所擔保之債權。是抗告人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，亦非可採。
三、綜上所述，系爭地上權之存在顯已影響江木清行使系爭抵押權，故執行法院依江木清之聲請，以系爭執行命令除去系爭地上權，於法尚無不合。從而，原裁定維持原法院司法事務官所為駁回異議之裁定，駁回抗告人之異議，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 17 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 蕭錫証法 官 陳燁真正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
書記官 劉育妃