臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1088號抗 告 人 張芮芠相 對 人 林鳳嬌上列當事人間聲請撤銷假處分事件，抗告人對於民國一０五年五月九日臺灣基隆地方法院一０五年度全聲字第一號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之；假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第五百三十二條、第五百三十六條第一、二項定有明文。假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照本院二十二年抗字第一七零七號判例，固可認有民事訴訟法第五百三十二條（舊）所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定，最高法院民國四十六年台抗字第八六號著有判例可資參照。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：民事訴訟法第五百三十六條第三項規定法院於為該條前二項裁定前應使債權人有陳述意見之機會，臺灣基隆地方法院（即原法院）於為一０四年度全字第十七號假處分裁定（下稱本件假處分裁定）及一０五年度全聲字第一號民事裁定（下稱原裁定）前均未使抗告人有陳述意見之機會，顯然違法。
依抗告人所提之證據資料可見抗告人業於一０四年一月七日與第三人梁順華先共同交付現金新臺幣（下同）六百萬元予相對人，同日再由友人廖千瑩提領現金四百五十萬元、由梁順華自其設在中國信託商業銀行台南分行帳戶提領一百萬元、加計原有現金五十萬元，合計六百萬元，扣除三個月利息一百零八萬元、契稅四萬三千二百一十二元、代相對人清償對第三人之違約金、代書費三萬二千五百四十五元等費用，由友人林張發於翌日轉帳四百五十五萬元至相對人指定之第三人張元貞帳戶中，抗告人已交付借款，相對人聲請假處分請求原因並不存在，不應為假處分，依最高法院五十年台抗字第一六五號判例意旨，可解為已有特別情事而許抗告人聲請撤銷本件假處分。縱認相對人假處分之聲請合法，本件假處分標的即建物事實上處分權及土地租賃權，均係財產權，且係六百萬元借款之擔保，自得以金錢之給付達其目的，況其業與第三人歐陽鴻瀛就本件建物及本件土地租賃權成立買賣契約，因本件假處分將受有至少一千零二萬元之損害，爰依民事訴訟法第五百三十六條第二項規定聲請供擔保後撤銷本件假處分裁定。
三、經查：
（一）本件相對人前提出借據、不動產買賣契約書、契稅繳款書、存證信函影本為釋明，以抗告人夥同第三人梁順華、張元貞利用其需款孔急，於一０三年十二月至一０四年一月間謊稱可貸與其六百萬元，而要求其將就坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地之租賃權（下稱本件租賃權）及地上門牌號碼新北市○○區○○街○○號未辦保存登記建物（下稱本件建物）之事實上處分權讓與抗告人以為擔保，致其陷於錯誤，於一０四年一月間將本件建物以買賣為原因移轉予抗告人，並將與本件土地所有人間之土地租賃契約交付抗告人以辦理變更承租人，詎抗告人迄未依約交付借款，其始知受騙，其業於同年三月間以存證信函撤銷受詐欺所為之移轉本件建物事實上處分權及本件土地租賃權意思表示，並請求抗告人返還、變更本件建物稅籍及本件土地承租人名義，遭抗告人回函明示拒絕，為免抗告人於本案請求判決確定前處分上開事實上處分權及租賃權為由，向原法院聲請准予供擔保後就該等權利為假處分，經原法院於一０四年六月三日依民事訴訟法第五百三十二條之規定，以本件假處分裁定准許相對人以一百三十五萬元為抗告人供擔保後，禁止抗告人對於本件建物及本件土地之租賃權為移轉占有、出借、出租、讓與、設定抵押及其他一切處分行為，此有本件假處分裁定附卷可稽（見原法院卷第五、六頁）。
（二）原法院既係應相對人之聲請、依民事訴訟法第五百三十二條規定，以本件假處分裁定准許相對人供擔保後，禁止抗告人對於本件建物及本件土地之租賃權為移轉占有、出借、出租、讓與、設定抵押及其他一切處分行為，以保全相對人本案返還請求之強制執行，本件假處分裁定為保全非金錢給付請求強制執行之假處分、非定暫時狀態之處分，且抗告人為本件假處分裁定之「債務人」而非「債權人」甚明。而民事訴訟法保全程序編第五百二十二條至五百三十六條關於假扣押假處分之規定，並無任何法院應於為假扣押或（非定暫時狀態之）假處分裁定前須先行通知「債務人」表示意見之規定，參諸假扣押、（非定暫時狀態之）假處分裁定旨在保全給付請求之強制執行，其執行尚且應於裁定送達債務人同時或送達前為之，以免債務人預為隱匿或處分財產（參見強制執行法第一百三十二條第一項及立法理由），抗告人指原法院為本件假處分裁定前應通知其表示意見，委無可採。至民事訴訟法第五百三十六條第三項亦僅規定法院於為准許「債務人」供擔保後撤銷假處分之裁定前，應使「債權人」有陳述意見之機會，本件抗告人並非本件假處分裁定之「債權人」，並係依是項規定、以「債務人」身分聲請原法院許其供擔保後撤銷本件假處分裁定，已如前述，原法院為原裁定即一０五年度全聲字第一號民事裁定前自亦無庸再命其表示意見，抗告人指原裁定違反法定程序，亦無可採。
（三）本件抗告人雖提出借據、收據、本票、切結書、相片、存摺存款對帳單、存款收支明細、契稅繳款書、地政士事務所收費明細表、取款憑條（見原法院卷第七至十四頁），主張可證明其業已交付借款、相對人聲請假處分請求原因並不存在、不應為假處分，依最高法院五十年台抗字第一六五號判例意旨，可解為已有特別情事而許抗告人聲請撤銷假處分云云，但抗告人所提二紙借據、本票、切結書、契稅繳款書、地政士事務所收費明細表僅能證明兩造於一０四年一月七、八日有各成立六百萬元、共一千二百萬元一年期金錢借貸契約之意思，相對人因而將本件建物移轉予抗告人以為擔保，前開情節與相對人主張之本案事實尚無不合，自不足據以推翻相對人原主張之假處分請求原因；抗告人所提存摺存款對帳單、存款收支明細、取款憑條則均為第三人（廖千瑩、梁順華、林長發、張元貞）帳戶收支、提存情形，亦不足以證明抗告人業將全部一千二百萬元借款交付或相對人之本案請求顯無理由而不應假處分；至抗告人所提收據、相片固得證明相對人於一０四年一月七日取得當日向抗告人貸款之六百萬元現金，惟仍無法證明抗告人於兩造翌日（一０四年一月八日）另成立六百萬元借貸契約後，業已交付另筆六百萬元之貸款，相對人本案請求主張抗告人迄未交付六百萬元貸款，其係遭詐欺而移轉本件建物事實上處分權及本件土地租賃權、其業撤銷移轉之意思表示、得請求抗告人返還，尚非顯無理由。抗告人所提證據既不足以認相對人之本案請求並不存在、不應為假處分，非有特別情事存在，抗告人據以請求撤銷假處分，難認有據。
（四）抗告人復稱本件假處分標的均係財產權，且係六百萬元借款之擔保，自得以金錢之給付達其目的云云，然本件假處分裁定保全之相對人本案請求係請求「抗告人返還本件建物事實上處分權及本件土地租賃權、變更本件建物稅籍及本件土地承租人名義」，迭經載明，亦即相對人本案請求終局目的為取回本件建物之占有使用收益處分權及本件土地之租賃權甚明，相對人本案請求終局目的既為取回對特定物之占有使用收益處分權及租賃權，顯非得以金錢之給付達其終局目的，抗告人請求供擔保後撤銷本件假處分裁定，亦非有據。
（五）抗告人又稱其業與第三人歐陽鴻瀛就本件建物及本件土地租賃權成立買賣契約，因本件假處分將受有至少一千零二萬元之損害云云，並提出不動產買賣契約書為憑（本院卷第十六、十七頁），惟是份不動產買賣契約書之真正尚有可疑，蓋是紙不動產買賣契約書記載抗告人於一０四年二月二日即與歐陽鴻瀛簽立是紙買賣契約，並約定簽約時給付三百萬元，但抗告人自行提出、相對人簽具之借據二紙上載雙方於一０四年一月七、八日分別訂立六百萬元、一年期之金錢借貸契約，相對人並係為擔保借款之返還而移轉本件建物暨本件土地租賃權予抗告人，載明借款屆期清償後抗告人願無條件返還本件建物予相對人，如無法返還尚應以時價賠償（見原法院卷第七頁），抗告人既與相對人約定讓與本件建物暨土地租賃權係擔保一千二百萬元借款之返還，如借款屆期如數清償即應返還予相對人，則抗告人應無於甫取得本件建物暨土地租賃權未滿一個月、距借款期限屆滿尚有十一月餘之一０四年二月二日，旋將本件建物暨土地租賃權以總價九百萬元出售他人、自陷將來必須以時價賠償相對人風險之理，抗告人亦始終未提出歐陽鴻瀛依約支付價金三百萬元之證據資料，難認抗告人業與歐陽鴻瀛就本件建物及本件土地租賃權成立買賣契約；況縱是份不動產買賣契約書為真正、抗告人因本件假處分裁定受有無法履行之違約損害（僅係假設），該等損害不唯係抗告人先行違約將擔保物出售他人所造成，更非難以補償，仍難認抗告人將因本件假處分裁定受難以補償之重大損害，抗告人據以請求供擔保後撤銷本件假處分裁定，仍屬無據。
四、綜上所述，原法院為本件假處分裁定及原裁定均無違反法定程序，抗告人所提證據既不足以認相對人之本案請求並不存在、不應為假處分，非有特別情事存在，相對人本案請求終局目的為取回對特定物之占有使用收益處分權及租賃權，非得以金錢之給付達其終局目的，抗告人所提證據不足以證明其將因本件假處分裁定受有難以補償之重大損害，抗告人依民事訴訟法第五百三十六條第二項規定請求供擔保後撤銷本件假處分裁定，洵屬無據，不應准許。原裁定駁回抗告人供擔保後撤銷本件假處分裁定之聲請，尚無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，爰予駁回。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭法 官 洪文慧正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 張淨卿