臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1091號抗 告 人 合眾資產管理股份有限公司法定代理人 顏志宇上列抗告人因與相對人葉明村等間假扣押聲明異議事件，對於中華民國105 年5 月31日臺灣臺北地方法院105 年度事聲字第227號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第528 條第2 項固規定，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。其立法意旨乃為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132 條第1 項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103 年度第12次民事庭會議決議參照）。本件抗告人聲請對相對人羅金聲、葉明村、高為邦、傅仲蓉、鮑揚波、謝鮑萊（後5 人下稱葉明村等5 人，與羅金聲合稱相對人，如單指其一，逕稱姓名）為假扣押，迭經原法院司法事務官以105 年度司裁全字第
634 號裁定駁回其聲請（下稱原事務官裁定）、原審以105年度事聲字第227 號裁定駁回其聲明異議（下稱原裁定），該等裁定尚未送達相對人知悉，故於本件抗告程序審理中，不宜使相對人預先知悉假扣押聲請之情，爰不通知相對人陳述意見，合先敘明。
二、聲請及抗告意旨略以：伊與羅金聲於民國100 年6 月15日簽立借款約定書（下稱系爭借款契約），由伊借貸新臺幣（下同）3,400 萬元予羅金聲，約定借款期限為6 個月，利息為年息20% ，復與相對人簽立信託契約書（下稱系爭信託契約），約定就羅金聲與葉明村等5 人間買賣不動產等事宜，同意將買賣之坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地），暨其上以葉明村等5 人為起造人名義之未辦保存登記建物（建造執照號碼為臺北市政府工務局94建字第0462號，下稱系爭建物），及羅金聲借貸之金錢信託予伊，由伊按信託本旨配合辦理相關作業及必要之信託財產移轉、處分、清償等程序，羅金聲依系爭借款契約應提供系爭土地、建物為擔保，葉明村等5 人依系爭信託契約應辦理系爭建物之起造人名義變更登記，然羅金聲未依約清償借款本息，相對人亦未依約給付相關稅費，且葉明村等5 人僅將系爭土地設定4,500 萬元之最高限額抵押權予伊，系爭建物卻未能依法設定抵押權及變更起造人名義，有違系爭信託契約第
2 條第11項第1 款、第1 條第2 項及第2 條第6 項第1 款約定，伊於102 年6 月11日委託律師發函請求相對人履行債務，然相對人皆不予置理，顯已違約，是計至105 年3 月31日止之借款本金、利息，及土地、建築物改良物抵押權設定契約約定之每萬元每日20元計算之違約金，相對人應共同給付伊之金額為1 億6,990 萬4,055 元。惟葉明村等5 人以存證信函表示已與羅金聲合意終止契約，並請求伊塗銷系爭土地之抵押權設定，拒絕清償債務，且經伊按系爭信託契約所載相對人地址查詢所有權人姓名，僅有高為邦於其地址所在房屋擁有所有權五分之一之應有部分，其他相對人皆非其地址之房地所有權人，至於相對人是否有其他所得、財產，非伊所能查得，是依社會通念，應認相對人財產不足清償本件債務，伊之債權恐無法獲得滿足之清償，顯有日後不能強制執行或甚難執行之虞，惟原裁定竟謂伊未盡釋明本件假扣押之原因否准伊之聲請，顯有違誤，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定，准伊供擔保以代釋明，對相對人所有之財產於900萬元之範圍內予以假扣押等語。
三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；又假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第522 條第1 項、第523 條第1 項定有明文。所謂不能強制執行，如債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是；所謂甚難執行之虞者，如債務人將移往遠方或逃匿是。又請求及假扣押之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，亦為民事訴訟法第52
6 條第1 項、第2 項所明定。所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，惟已使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足（最高法院97年度台抗字第657 號裁定參照），至因釋明而應提出之能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453 號裁定參照）。而債權人應先就假扣押之請求及原因，盡釋明之責，必待釋明仍有不足，始得以供擔保補釋明之不足，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之欠缺，其假扣押之聲請自不應准許（民事訴訟法第526 條第2 項修正理由參照）。
四、經查，抗告人主張其與羅金聲簽立系爭借款契約，與相對人簽立系爭信託契約，因相對人有未依約給付金錢、變更系爭建物起造人名義並將系爭建物設定抵押權予其為擔保等之違約情事，相對人應共同給付其計至105 年3 月31日止之借款本金、利息，及依土地、建築物改良物抵押權設定契約約定之每萬元每日20元計算之違約金共1 億6,990 萬4,055 元等語，業據提出系爭借款契約、信託契約、抗告人汀州路信託專戶支出（含續建）明細表、土地、建築物改良物抵押權設定契約書、兩造間之律師函、存證信函為證（見原法院全字卷第4-30頁），依上開葉明村等5 人委託律師所寄存證信函記載其等與羅金聲已合意解除不動產買賣契約，系爭信託契約目的顯已不能完成，相對人均同意終止系爭信託契約，羅金聲並同意自行負擔相關信託報酬、借款本息等，上情並已告知抗告人，要求抗告人返還信託財產並塗銷所設定之最高限額抵押權等字，堪信抗告人就其主張相對人已有違約而應給付上開金額之假扣押請求原因已有釋明，足使本院就其主張產生薄弱之心證。
五、惟查，關於本件有何日後不能強制執行，或甚難執行之虞之假扣押原因存在，抗告人雖稱其依相對人記載於系爭信託契約之地址查詢結果，僅高為邦於其地址所在房屋擁有所有權五分之一之應有部分，其他相對人皆非其地址之房地所有權人，顯無資力負擔上開債務云云，並提出土地暨建物登記第二類謄本為證（見原法院全字卷第31-42 頁），惟相對人於系爭信託契約上記載之地址僅為表彰其住、居所所在，該等住、居所所在不動產是否屬相對人所有，與相對人是否有財產足為其債務之擔保要屬二事，不得僅以相對人設定住、居所於非自己所有不動產，即遽認其為無資力之人，況抗告人自陳葉明村等5 人已將系爭土地設定最高限額4,500 萬元之抵押權予其在卷（見原審全字卷第2 頁），則抗告人僅以高為邦外之相對人非系爭信託契約所載地址房地所有權人為由，主張相對人係無資力清償債務之人云云，難認已就本件假扣押原因負其釋明之責。抗告人雖稱其無公權力可查得相對人有無其他財產、所得云云，惟關於假扣押原因所謂不能強制執行，如債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是；所謂甚難執行之虞者，如債務人將移往遠方或逃匿是，已如前述，上開列舉各項情形（非僅以上開所述情形為限），非必以公權力行使始得提出相關釋明，抗告人不得以其無公權力為由脫卸其依法應負之釋明責任，如抗告人未能釋明相對人具備如上列舉各項情形應予假扣押原因，自不能僅因相對人拒絕履行債務即扣押其財產，遑論依上開存證信函記載，相對人尚非無端拒絕履行，至假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，相對人拒絕履行是否有理由，非保全程序所應審認之事項，附此敘明。
六、綜上，抗告人未釋明相對人係無資力之人，本件自與最高法院98年度台抗字第746 號裁判要旨或抗告人所舉本院104 年度抗字第638 號裁定意旨所謂「……經催告後仍斷然堅決拒絕給付，『且』債務人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞之情事時，亦應涵攝在內。」之情形未合，抗告人不得援引上開裁判要旨主張本件相對人已具備假扣押原因。此外，抗告人迄未釋明相對人就其財產有為不利處分、隱匿等不能強制執行或甚難執行之虞之情事。既抗告人就假扣押之原因，未盡釋明之責，而此項釋明之欠缺，並不能以供擔保代之，依前開說明，其假扣押之聲請，自屬不應准許。從而，原事務官裁定及原裁定駁回抗告人對相對人之假扣押聲請，於法並無違誤，是則抗告人執上開理由指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如法 官 范明達正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 7 月 4 日
書記官 江怡萱