臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1104號抗 告 人 陳水火代 理 人 楊金順律師上列抗告人與相對人許聖豪等間拍賣抵押物事件，聲明異議，對於中華民國105年5月12日臺灣臺北地方法院105年度事聲字第228號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：抗告人與相對人於民國99年9月17日簽定協議書，內容包括借名貸款新臺幣（下同）2,000萬元、消費借貸3,600萬元、約定利息1,000萬元及保證金65萬元，條件為相對人於2年內完成臺北市○○區○○段○○段00地號等58筆房地都市更新案，否則須還款，相對人於101年10月5日就原裁定附表一所示土地(下稱系爭土地)、附表二所示建物(下稱系爭建物)設定最高限額抵押權7,000萬元，擔保上開對抗告人之債務。詎相對人並未完成該都市更新案，上開借款已屆期未獲清償，經抗告人屢次催討，相對人置若罔聞，另上開土地、建築改良物抵押權設定契約書載明範圍包含前開未辦保存登記之系爭建物，應為本件最高限額抵押權效力所及。抗告人於105年2月4日持原法院104年度抗字第245號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍抵裁定）為執行名義，具狀聲請就相對人所有之系爭土地為強制執行，系爭土地上另有系爭建物，參酌民法第877條第1項規定之立法目的在於房地一併處分之利用精神，如不一併拍賣將造成日後產權複雜，對經濟發展並無益處，因此抗告人聲請法院將系爭建物與系爭土地併付拍賣，應予准許。此外，依強制執行法第75條第3項規定、辦理強制執行事件應行注意事項第40點第7項、公寓大廈管理條例第4條第2項等規定，亦應予准許。系爭建物之事實上處分權人與系爭土地之所有權人均有相同之構成員，所謂事實上處分權係具有所有權內涵之權能，僅在形式上未有登記而與所有權不同，尚符合「建築物及其基地同屬於債務人所有」之文義。爰聲請廢棄原裁定，並准許將系爭建物與系爭土地併付拍賣等語。
二、經查：㈠按「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築
物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」民法第877條第1項定有明文。是以設定抵押權前，在抵押之土地上已經營造建築物者，依上開規定反面解釋，抵押權人應不得聲請將建築物併付拍賣。查系爭土地於抵押權設定登記前，系爭建物早已興建完成，此觀抗告人提出之系爭土地於101年10月5日設定抵押權登記之他項權證明書、兩造先於99年9月17日就系爭土地、系爭建物貸款協議書內容自明（見原法院105年度司執字第15943號卷〈下稱司執卷〉第36至40頁），即與上開規定之要件不符，自無併付拍賣適用之餘地。且依上開規定之立法理由：「為維護抵押權人利益，於不動產抵押後，在該不動產上有用益物權人或經其同意使用之人之建築物者，該權利人使用不動產之權利雖得先依第866條第2項規定予以除去，惟為兼顧社會經濟及土地用益權人利益，該建築物允應併予拍賣為宜」，可知在土地設定抵押權後始營造建物者，對土地抵押權人實行抵押權時不無影響，本得依法聲請除去，但為兼顧建築物權利人權利，乃平衡雙方利益，准予建築物併予拍賣。而查系爭建物既在系爭土地抵押權設定登記前即已存在，土地所有人並無法依民法第866條第2項規定除去系爭建物權利，系爭建物之權利人利益未遭損害，即毋庸依上開規定之平衡法則，將系爭建物與系爭土地併付拍賣，故抗告人抗告意旨稱民法第877條第1項制定之目的，在於房地一併處分之利用精神，如不一併拍賣將造成日後產權複雜之狀況云云，顯僅考量社會經濟層面，未思及土地抵押權人及建築物權利人間，在抵押權設定登記前或後存在之利益差別性，自無可取。
㈡次按「建築物及其基地同屬於債務人所有者，得併予查封、
拍賣。」、「建築物及其基地同屬債務人所有者，宜將建築物及其基地併予查封、拍賣。」強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項第40點第7項前段分別定有明文。又所謂「建築物及其基地同屬於債務人所有者，得併予查封、拍賣」，係指對人之執行名義所為之強制執行而言，與依拍賣抵押物裁定（對物之執行名義）就特定之抵押物為強制執行之情形不同，僅得就執行名義所載之特定財產強制執行，不得就債務人所有之一般責任財產強制執行（本院暨所屬法院99年度法律座談會民執類提案第19號研討結果參照）。查系爭拍抵裁定，揆諸前開說明，乃屬對物之執行名義，非對人之執行名義，況查本件執行名義即系爭拍抵裁定僅就系爭土地准許拍賣，駁回抗告人就系爭建物拍賣之聲請（見司執卷第5至7頁)，超過部分即不得認為屬於執行範圍，自無強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項第40點第7項前段適用之餘地。是抗告人主張系爭建物之事實上處分權人與聲請拍賣之系爭土地之所有權人，均有相同之構成員，尚符合「建築物及其基地同屬債務人所有者」之文義，併付拍賣符合上開規定之房地一併處分之利用精神云云，容有誤會。
㈢再按「區分所有建物之專有部分不得與其所屬建築物共同使
用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第4條第2項定有明文。故如『已登記』之區分所有建物與基地所有權或地上權之權利人為同一人者，其建物或基地所有權、地上權移轉時應受上開條例禁止規定之限制。」（最高法院89年度台上第697號判決意旨參照）。查系爭建物既未辦保存登記，自亦無適用上開公寓大廈管理條例規定之餘地。
㈣綜上所述，抗告人聲請就系爭建物併予查封、拍賣，自不應
准許，原法院裁定維持司法事務官所為駁回抗告人就系爭建物併付拍賣聲請之處分，於法並無違誤。從而，抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
三、爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 秦慧榮