臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1116號抗 告 人 黃政春
黃新科黃萬木黃鳳良黃文全上列抗告人因與相對人黃文安間定暫時狀態處分事件，對於中華民國105年4月29日臺灣桃園地方法院105年度全字第56號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨：「祭祀公業黃優生」（下稱系爭祭祀公業）係由先人黃昌古等13人於清朝光緒年間共同設立，紀念來台始祖「黃優生」，伊為黃昌古等13人子孫，當然為系爭祭祀公業派下員。相對人黃文安並非黃昌古等13人子孫，本無派下權可言，竟在民國（下同）104年12月25日召開派下員大會，且以系爭祭祀公業管理人自居，向桃園市龍潭區公所陳報規約以及管理人選任案。伊遂以相對人為被告，提起原法院104年度訴字第27號確認派下權不存在訴訟、原法院105年度補字第198號（即105年度訴字第836號）確認管理權不存在訴訟。若是相對人擔任系爭祭祀公業管理人，即可處分系爭祭祀公業名下土地，造成難以回復之損害；故伊有定暫時狀態之必要性，爰聲請禁止相對人行使系爭祭祀公業之派下權。原法院裁定駁回伊聲請；實有違誤。爰提起抗告，請求廢棄原裁定，禁止相對人行使系爭祭祀公業之派下權云云。
二、按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」、「前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限」，民事訴訟法第538條第1、2項亦定有明文。又按該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照，最高法院94年度台抗字第792號裁定、95年度台抗字第231號裁定，採取相近見解）。
三、經查：㈠抗告人主張伊為系爭祭祀公業派下員，相對人並非系爭祭祀
公業派下員，更非系爭祭祀公業管理人；雙方現於原法院104年度訴字第27號確認派下權不存在事件、原法院105年度補字第198號（即105年度訴字第836號）確認管理權不存在事件涉訟中，此有訴訟資料可證（見原審卷第22頁、本院卷13頁）。再者，前開訴訟迄未終結，亦有電話紀錄及當事人資料可證（見本院卷第55-60頁），應認抗告人已釋明雙方針對系爭祭祀公業派下權、管理權發生爭執。
㈡抗告人固然主張相對人以系爭祭祀公業派下員與管理人自居
，導致伊與系爭祭祀公業有遭受重大損害之虞（見原審卷第3-4頁）；並提出相對人104年12月11日所寄發104年12月25日開會通知、105年2月22日信函為證（見原審卷第25、26、31頁）。但是，依上開信函已載明相對人身分為爭祭祀公業籌備處主委（見原審卷第25、26、31頁）；尚與系爭祭祀公業派下員、管理人身分有別，難認相對人前開行為將損害抗告人或系爭祭祀公業權利。何況，上開105年2月22日信函表明104年12月25日派下員大會流會等情（見原審卷第31頁），尚無從推論抗告人或系爭祭祀公業將發生何種重大危害，或急迫之危險或相類似情形。
㈢其次，相對人雖然向主管機關陳報系爭祭祀公業規約、管理
人選任案。但是桃園市龍潭區公所105年3月16日桃市龍文字第1050006923號函、105年4月8日桃市龍文字第1050009522號函、105年5月5日桃市龍文字第1050012026號函，一再表明規約送審案暨管理人選任案，迄未核備（見本院卷第10、
11、42頁公函）；可知相對人所陳報規約與管理人，主管機關迄未核備，故抗告人與系爭祭祀公業尚不致遭受重大危害。再其次，桃園市政府105年4月27日府民宗字第1050099558號函亦載明：「說明二、按內政部99年1月21日內授中民字第0990030275號函釋規定：『…祭祀公業管理人之選任及備查事項，如有異議人已向法院提起確認之訴，且訴訟標的與管理人之選任及備查事項有關者，自應俟法院判決確定後再依確定判決辦理。』」、「四、案係黃君等5人向法院提起確認黃文安管理權不存在之訴，並就旨案提出異議，事涉個案事實認定，爰請貴公所依祭祀公業條例及前開函釋規定本於權責妥處」（見本院卷第12頁公函）。可知前開訴訟判決確定以前，相對人難以行使系爭祭祀公業管理人權限、處分系爭祭祀公業財產；益證抗告人或系爭祭祀公業並無遭受重大危害或急迫危險之虞。
㈣桃園市龍潭區曾經向相對人核發系爭祭祀公業派下全員證明
書，抗告人對此提出訴願，並由桃園市政府105年6月1日府法訴字第1050041229號訴願決定書，撤銷原處分（見本院卷第43-47頁訴願決定書）。桃園市龍潭區公所遂以105年6月29日桃市龍文字第1050019349號函，撤銷先前發給之派下全員證明書（見同上卷第54頁公文）。依祭祀公業條例第14、16條規定，相對人無從逕向主管機關呈報系爭祭祀公業規約、管理人，顯見抗告人或系爭祭祀公業實無遭受重大危害之虞。況且，第三人黃彥壹指稱相對人偽造其他派下員印文而取得推舉書、同意書，藉此成為系爭公業管理人一節；前經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度偵續字第345號為不起訴處分，黃彥壹聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署105年度上聲議字第3195號處分書駁回再議確定（見原審卷第39-42、49-55頁），足證相對人並未偽造派下員印文以取得管理人身分。本院另參酌系爭祭祀公業名下土地並無移轉情事（見本院卷第19-39頁不動產清冊與土地謄本），堪認抗告人或系爭祭祀公業並無遭受重大危害或急迫之危險或有其他相類之情形。
四、從而，關於定暫時狀態處分之原因（為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生，必須加以制止之必要性），抗告人迄未釋明，即與前開規定不符。原裁定駁回抗告人聲請，並無不合之處。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章法 官 林俊廷正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 鄧瑄瑋