臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1159號抗 告 人 祥曜建設有限公司兼法定代理人 施錫樑訴訟代理人 曾明達相 對 人 呂政雄
王金石上一人訴訟代理人 鄧智勇律師
邱奕澄律師上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國105年6月3日臺灣桃園地方法院104年度全字第192號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人祥曜建設有限公司（下稱祥曜公司）於民國（下同）95年間即領得建造執照，在抗告人施錫樑（下稱施錫樑，與祥曜公司合稱抗告人）所有坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○○號土地（嗣分割增加地號，下以分割前139-16地號土地稱之）上興建4層共17棟之建物（下合稱系爭建物），建築師當時已依如附圖一所示寬度6公尺之現有巷道規劃通道供系爭建物對外通行，祥曜公司亦已於97年間與同段139-4、139-43地號土地（下合稱系爭土地，如單指其一即各以地號號數稱之）之原所有人達成協議，由祥曜公司給付新臺幣240萬元作為通行該2筆土地之對價。詎相對人呂政雄（下稱呂政雄）買賣取得139-4地號土地，相對人王金石（下稱王金石，與呂政雄合稱為相對人）於分割共有物取得139-43地號土地後，竟無視上開土地現狀，於102年間任意將系爭土地原有鋪設之柏油道路予以刨除，改以土石封填、設置鐵皮圍籬，妨害分割前139-16地號土地及系爭建物對外通行，已影響系爭建物使用執照之申請，系爭建物並因此遭竊破壞，致伊等受有分割前139-16地號土地無法通行至公路及系爭建物未能銷售之急迫危險及重大損害。爰依民法第538條規定，聲請定暫時狀態處分，准供擔保後，命相對人不得阻止伊等通行系爭土地上如原聲請狀附圖所示斜線部分（實際位置應依地政機關測量為準），並應容忍伊開設道路以供通行〔抗告人於本院將原聲請狀附圖改為如本院卷第89頁之附圖一，見本院卷第85頁〕。經原法院裁定駁回後，抗告人不服提起抗告。
二、相對人陳述略以：王金石及第三人王靖鋒、王鎮斌、王山林、王光彥、連宗興為分割前139-4地號土地共有人，98年2月27日因臺灣桃園地方法院97年度訴字第1663號判決分割，
139 -4地號由連宗興取得，139-43地號由王金石取得，139-42地號則由王靖鋒以次4人取得，嗣呂政雄再向連宗興購買139-4地號土地。惟王金石並未與任何人協議得通行139-43地號土地至公路，系爭建物之建築執照是否合法，即非無疑。又系爭建物閒置多年，且未據抗告人釋明有何積極改善或銷售之準備，自難認未能通行系爭土地將有何重大損害或急迫之危險。況呂政雄已於105年8月間提供139-4地號土地（分割增加139-44地號土地，下合稱139-44地號等2筆土地）如附圖二所示範圍設定不動產役權（下稱系爭役權）予施錫樑，分割前139-16土地即得通行系爭役權之範圍與東龍街聯絡，並無因公路無適宜之聯絡而有致不能為通常使用之情形等語。
三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人主張祥曜公司已在施錫樑所有之分割前139-16地號土
地建築17棟建物（即系爭建物），因該筆土地未臨道路，須由系爭土地通行至公路，祥曜公司於97年間與系爭土地之原所有人達成通行之協議，因買賣取得139-4地號土地之呂政雄及因分割共有物取得139-43地號土地之王金石竟拒絕伊等通行各該土地，已致分割前139-16地號土地無法通行至道路及系爭建物未能銷售之重大損害等情，業據提出土地登記謄本、航照圖、(95)桃縣工建執照字第會龍01497號建造執照（下稱系爭建照）、土地使用權協議書、照片、地籍圖謄本、現況實測圖、異動索引（見原審卷第7-12頁，本院卷第34-43、60-68、90-91頁），堪認抗告人就兩造間有無通行系爭土地權利之爭執法律關係已為釋明。
㈡抗告人又主張分割前139-16地號土地為袋地，無對外聯絡道
路，自有通行如附圖一所示範圍通道之必要云云。惟呂政雄業提供139-44等2筆土地如附圖二所示範圍設定系爭役權予施錫樑，並於105年8月9日辦竣登記，有卷附土地登記謄本及桃園縣大溪地政事務所他項權利位置圖可稽（見本院卷第72-80頁），且經呂政雄表示其除同意施錫樑通行外，亦同意祥曜公司通行等語在卷（見本院卷第84頁正背面），則分割前139-16地號土地已得經由附圖二所示範圍通行至公路，並無無對外聯絡道路之情事。
㈢抗告人次主張建築師就分割前139-16地號土地申請建造執照
時，即依如附圖一所示寬度6公尺之現有巷道規劃通道供系爭建物對外通行，相對人變更土地現狀，致未能依該規劃通道通行，除影響施錫樑所有分割前139-16地號土地對外連接道路通行，更影響祥曜公司就系爭建物使用執照之取得，以及系爭建物之使用，倘不准其等通行如附圖一所示範圍之通道，將造成已完成之系爭建物遭破壞、無道路可運送材料進行整修、無法申請使用執照，及未能銷售系爭建物之重大損害及急迫危險云云。惟觀之抗告人所提系爭建物現況照片（見本院卷第63-68頁），系爭建物未經整修，恐無法申請使用執照，抗告人既未否認之（見本院卷第84頁），則以呂政雄同意通行之系爭役權路寬6公尺之通道（見本院卷第84頁背面），及抗告人所陳系爭建物並未緊鄰139-4地號土地，其後有長度4公尺83公分之法定空地，暨其所標示之平面圖及位置圖（見本院卷第84頁背面、第87-88頁）而言，分割前139-16地號土地上已完成結構體建築之17棟系爭建物與該筆土地均得經由該法定空地連接附圖二所示6公尺路寬之通路與公路聯絡，甚為明確，自難認本件有無法進行系爭建物之整修、使用分割前139-16地號土地及保全防免系爭建物遭破壞等情事。
㈣雖抗告人援引系爭建照卷附之現有巷道切結書（見原審卷第
106頁），另主張建築師申請建造執照時，即依如附圖一所示寬度6公尺之現有巷道規劃通道供系爭建物對外通行，如不許通行該通道，將造成無法取得使用執照及銷售系爭建物之重大損害及急迫危險云云。惟抗告人所稱之現有巷道，經改制前桃園縣政府於101年9月27日會勘後，認定非供公眾通行具有公用地役關係之巷道，有桃園縣政府101年11月9日府工土字第1010286039號函可參（見原審卷第73-73-1頁），且依民法第787條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。」，抗告人主張袋地通行權（見本院卷第8、23頁），必須選擇對周圍土地損害最少方式為之，自非必然依抗告人所主張之方式。分割前139-16地號既已有附圖二所示通道可資通行，自難認如不許抗告人通行如附圖一所示通道，即將受到重大之損害或急迫之危險或類似情形。況依卷附建造執照所載（見原審卷第18頁），系爭建物之預定竣工日期為96年7月17日，抗告人於104年11月3日始提出本件聲請（見原審卷第2頁），分割前139-16地號土地及系爭建物至少閒置8年，又未據抗告人提出整建及銷售之計畫，反觀王金石所有139-43地號土地，則已整地鋪設水泥路面架設鐵皮圍籬供作停車場之用（見原審卷第67頁及本院卷第33頁照片及現況實測圖），故衡酌抗告人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未獲處分致本案判決勝訴時所生之損害，及相對人因該處分勢必拆除停車場圍籬所蒙受之不利益或損害，本件如依抗告人所主張之方案通行，相對人所受之不利益顯然大於抗告人欲保全之通行利益，更徵本件無定暫時狀態處分之必要性。
㈤從而，抗告人聲請定暫時狀態處分，核與民事訴訟法第538
條第1項之要件不符，其聲請難認為有據。原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 任正人