臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第1366號抗 告 人 陳上春
陳添壽陳天欉上三人共同代 理 人 王勝彥律師相 對 人 陳維甸代 理 人 張麗真律師
黃宗正律師上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國105 年6 月23日臺灣士林地方法院105 年度全字第52號裁定提起一部抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定除確定部分外，關於駁回抗告人後開第二項之聲請，及聲請訴訟費用之裁判均廢棄。
相對人於本院一百零四年度重上字第四五七號確認派下權存在等事件判決確定前，不得行使對祭祀公業陳綿隆號之管理人職務及權限。
聲請及抗告訴訟費用，除確定部分外，由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：伊等為第三人祭祀公業陳綿隆號（下逕稱系爭祭祀公業）之派下員，惟系爭祭祀公業否認伊等之派下員身分。相對人以其為系爭祭祀公業之管理人，向臺北市北投區公所申請准予備查在案，實則相對人並非系爭祭祀公業之合法管理人，經伊等向原法院提起確認派下權存在等之訴訟（103 年度重訴字第7 號），已判決確認伊等對系爭祭祀公業之派下權存在，及相對人對系爭祭祀公業之管理權不存在，相對人不服提起第二審上訴，現由本院104年度重上字第457號審理中。倘於前揭確認派下權存在等訴訟判決確定前，由相對人繼續行使系爭祭祀公業管理人之權限，將使系爭祭祀公業派下員受到難以回復之重大損害。為此聲請禁止相對人行使系爭祭祀公業管理人之職務及權限。詎原法院竟以禁止陳維甸行使系爭祭祀公業管理人之職務及權限，顯不能確定伊等與系爭祭祀公業間就派下權是否存在之爭執之法律關係為由，裁定駁回伊等所為定暫時狀態假處分之聲請，顯有違誤，為此提出本件抗告等語【抗告人逾上開部分之聲請，經原裁定駁回，雖經抗告人一併提起抗告，並追加陳信雄為抗告人，惟抗告人及陳信雄已於民國（下同）105年10月5日具狀撤回該部分之抗告及追加（見本院卷第49頁及其背面），茲不贅述】。
二、相對人則以：提起確認其對系爭祭祀公業之管理權不存在之人為第三人陳信雄，並非抗告人，則抗告人與伊之間並無爭執之法律關係存在，抗告人對伊聲請定暫時狀態假處分，不符民事訴訟法第538 條規定。且系爭祭祀公業僅有祖廟及其坐落之兩筆土地，並無其他資產，亦無任何營運或收益，為繳納欠稅及維持將來公業之花費，於102 年7 月7 日經派下員大會決議通過與建商合建，並由管理委員會全體17位委員簽名而與建商簽約，並非伊個人所為，況公業已無其他資產可供伊管理，聲請人禁止伊行使系爭祭祀公業管理人之職權，顯無法達成阻止系爭祭祀公業與建商合建之真正目的，且勢必影響公業之維持，可能因無管理人之存在而無法履行與建商之合建契約，致系爭祭祀公業須負違約賠償責任，聲請人之聲請，委無必要等語，資為抗辯。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項定有明文。所謂於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，係指因防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或有其他相類之情形，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言，不問其為財產的或非財產的法律關係，亦無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形成之訴，均有其適用，權利人均可依假處分所定之暫時狀態實現其權利，義務人亦應暫時容忍現狀存續之義務。又定暫時狀態之假處分，並非為保全債權人請求之強制執行，而係準用保全強制執行假處分之規定，以定爭執之法律關係之暫時狀態而已，是其本案訴訟以能確定爭執之法律關係為已足，非如保全強制執行之假處分必須就所保全之請求起訴，始得謂已提起本案訴訟。至債權人主張之實體上理由是否正當，乃屬本案問題，非定暫時狀態假處分之程序所應審認之事項（最高法院91年度台抗第275 號、94年度台抗字第18號、95年度台抗第63號裁判要旨參照）。
四、經查：㈠抗告人就本件定暫時狀態假處分之請求已否釋明：
⒈抗告人主張其等均為系爭祭祀公業之派下員，且相對人未
經合法選任，不具系爭祭祀公業管理人身分，經原法院以
103 年度重訴字第7 號判決其等勝訴，兩造就相對人是否具有系爭祭祀公業管理人資格之法律關係存有爭執，倘未於系爭本案訴訟確定或終結前定暫時狀態假處分，令相對人繼續行使系爭祭祀公業管理人之職務及權限，將有對系爭祭祀公業造成重大損害之虞，業據其等提出原法院103年度重訴字第7 號民事判決、臺北市士林地政事務所104年11月16日北市士地登字第10432187300號函、104年11月17日北市士地登字第10432190800 號函、祭祀公業陳錦隆號18位設立人出生及死亡日期表、原法院104 年度重訴字第67號民事裁定、本院104 年度重上字第457 號民事事件
105 年6 月7 日準備程序筆錄、本祖廟沿革為憑（見原法院卷第6至13、17至18、76至78、95、99頁），當認抗告人就其等聲請本件定暫時狀態假處分之請求已為釋明。⒉相對人雖辯稱系爭本案訴訟否認其為系爭祭祀公業之管理
人，而提起確認其對系爭祭祀公業之管理權不存在之人為第三人陳信雄，並非抗告人，則抗告人與其間並無爭執之法律關係存在，抗告人對其聲請定暫時狀態假處分不符民事訴訟法第538 條之規定云云，惟依上開說明，定暫時狀態之假處分並非為保全債權人請求之強制執行，而係準用保全強制執行假處分之規定，以定爭執之法律關係之暫時狀態而已，是其本案訴訟以能確定爭執之法律關係為已足，非如保全強制執行之假處分必須就所保全之請求起訴，始得謂已提起本案訴訟。苟合於定暫時狀態假處分之原因，並經債權人釋明此種情事存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人於他債權人就所爭執之法律關係已對債務人起訴而於訴訟繫屬中，雖尚未追加為當事人者，僅債務人得依民事訴訟法第538 條之4 準用同法第533 條、第529條規定聲請命債權人於一定期間內起訴或追加為本案訴訟當事人（最高法院96年度台抗字第203號裁定參照）。抗告人主張其等為系爭祭祀公業派下員，既得隨時起訴或於第二審言詞辯論終結前追加為當事人，難認無聲請禁止相對人行使系爭祭祀公業管理權之定暫時狀態假處分之當事人適格，且抗告人提出上開證據，即已足資釋明本件定暫時狀態假處分之請求，原法院逕認抗告人非本案訴訟當事人，聲請本件定暫時狀態假處分即無所據云云，所持法律見解尚屬可議。至於相對人是否確為系爭祭祀公業之合法管理人，乃屬系爭本案訴訟應予審認之實體事項，非本件定暫時狀態假處分程序中所得斟酌，併予敘明。
㈡抗告人就本件定暫時狀態假處分之原因已否釋明：
⒈抗告人主張相對人之系爭祭祀公業管理人資格尚有爭議，
詎其不待系爭本案訴訟判決結果，未依祭祀公業條例第33條第1 項但書第2 款規定經派下員大會決議，逕以系爭祭祀公業管理人身分，於102 年12月20日就系爭祭祀公業所有之系爭土地與建商簽訂系爭合建契約，故於系爭本案訴訟確定前，為避免系爭祭祀公業受到難以回復之重大損害及急迫之危險，應有定暫時狀態假處分之必要乙節，業據其提出系爭祭祀公業不動產清冊，並有相對人於原法院提出之系爭合建契約為憑（見本院卷第55頁、原法院卷第114至116頁）。且觀系爭祭祀公業不動產清冊所載，其名下僅有系爭土地及其上之臺北市○○區○○段0 ○段00000○號建物，而相對人提出之系爭合建契第1 條第1 項記載：「甲方（即系爭祭祀公業）提供所有座落於臺北市○○區○○段0 ○段00○00地號土地（即系爭土地），全部做為本約合建基地之使用…」等語，並載明相對人為系爭祭祀公業管理者，由相對人在該合約立契約書人甲方管理者欄內簽名並書寫個人身分證字號、地號及電話（見原法院卷第115、116頁），足見相對人確有以系爭祭祀公業管理人身分就系爭祭祀公業所有系爭土地與建商為訂定合建契約之行為。又祭祀公業之管理人除主持祭祀公業之各項會議外，並對外代表祭祀公業，就祭祀公業例行事務之處理亦有決策權，管理人對於祭祀公業之興衰自有重大影響，是相對人究否為系爭祭祀公業之合法管理人，攸關重大，而系爭本案訴訟之第一審判決相對人對系爭祭祀公業之管理權不存在，則於系爭本案訴訟判決確定前，若仍讓相對人繼續行使管理人權限，有使系爭祭祀公業及包括抗告人在內之系爭祭祀公業派下員權益受到難以回復重大損害之情事，應認抗告人已就本件有定暫時狀態假處分有防止發生重大損害之原因予以釋明，抗告人依民事訴訟法第538條第1 項規定聲請禁止相對人在系爭本案訴訟確定前行使系爭祭祀公業管理人職務及權限，即應准許。
⒉相對人雖辯稱於102 年5 月24日取得派下全員證明書後，
於同年7 月7 日召開第一次派下員大會，經全體派下員3分之2 以上出席，出席人數超過4 分之3 同意，決議將系爭祭祀公業所有系爭土地與建商合建，並由管理委員會全體17位委員簽署，其始與建商簽訂系爭合建契約，非其一人即得決定，自無准予本件定暫時狀態處分之必要，且系爭祭祀公業每年一次之冬令祭祖、派下員大會之召開，及系爭合建契約之履行，均需由管理人為之，為維持公業正常運作，其本於管理人身分行使職權，自有必要云云。惟抗告人主張相對人未經合法選任，不具系爭祭祀公業管理人身分，果如是，相對人即不得以管理人身分召開102 年
7 月7 日第一次派下員大會，況系爭祭祀公業之派下現員總人數尚無法確定，則系爭祭祀公業102 年7 月7 日第一次派下員大會作成將系爭土地與建商合建之決議是否合法有效，難謂無疑，亦無因該次派下員大會作成系爭土地合建之決議，即令未具管理人身分之相對人行使管理人之職權而簽訂系爭合建契約，且系爭合建契約所載管理委員審閱簽署欄中僅有14人之簽名，非如相對人所稱係經管理委員會全體17位委員簽署，亦與卷附系爭祭祀公業管理暨組織規約第8 條規定該公業對內組織成立內部管理委員會應設管理委員15人、監察委員3 人不符（見本院卷第39頁）。系爭土地合建之決議若非有效，而任由相對人以管理人身分執行，即直接害及系爭祭祀公業及包括抗告人在內之系爭祭祀公業派下員之權益，是相對人辯稱其繼續行使管理人職權，並無抗告人所指之重大損害或急迫危險云云，洵無足採。
㈢綜上，抗告人就本件定暫時狀態假處分之請求及原因均已釋
明，其聲請禁止相對人於系爭本案訴訟判決確定前行使系爭祭祀公業之管理人職務及權限，應予准許。而請求定暫時狀態假處分之原因雖經債權人釋明，法院亦得使其供擔保而後為定暫時狀態假處分，惟究應命其供擔保與否，係屬法院之職權，自宜斟酌情形定之，此觀民事訴訟法第538 條之4 準用第533 條、第526 條第2 項之反面解釋可明，並有最高法院19年抗字第258 號判例足供參照。法院定擔保金額而為准許定暫時狀態假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因定暫時狀態假處分所受損害之賠償，是本院在抗告人已就有爭執之法律關係及有定暫時狀態假處分之原因已盡釋明之責之情況，是否應命其等供擔保，宜斟酌相對人因本件准許定暫時狀態假處分之所受損害而定。查相對人擔任系爭祭祀公業之管理人，並無報酬，業據相對人陳明（見原法院卷第69頁背面），可見相對人若於系爭本案訴訟判決確定前，遭禁止行使管理人權限者，並未因而受到不能支領管理人報酬之損害甚明。抗告人即無提供擔保之必要。
㈣末依民事訴訟法第538 條之4 準用第536 條規定，定暫時狀
態假處分所定之法律關係，得以金錢之給付達其目的，或相對人將因該處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於處分裁定內，記載相對人供所定金額之擔保後免為或撤銷處分。查抗告人係聲請禁止相對人行使系爭祭祀公業管理人之職務及權限，此一法律關係攸關系爭祭祀公業業務之運作，非得以金錢之給付達其目的，相對人亦無因本件定暫時狀態假處分而受損害，已如上述，自無裁定准許相對人提供擔保免為或撤銷本件處分之需，附此敘明。
五、綜上所述，抗告人已就本件定暫時狀態假處分之請求及原因均予釋明，為有理由，應予准許；且相對人並未因而受有任何損害之情事，抗告人無提供擔保之必要。原法院逕予駁回抗告人該部分之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定該部分不當，為有理由，爰廢棄裁定如主文第2 項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 陳明俐