臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第2098號抗 告 人 李銘碩
李佳純李佳美李佳霙李佳穗李佳蓉代 理 人 卓忠三律師
卓品介律師楊政達律師上列抗告人因與相對人蘇政德間聲請撤銷假處分事件，對於中華民國105年11月23日臺灣士林地方法院105年度裁全聲字第34號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告人提供新臺幣捌仟壹佰柒拾肆萬肆仟元為相對人供擔保後，臺灣士林地方法院九十八年度全字第一九五五號假處分裁定准予撤銷。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：相對人前為保全其輾轉取得第三人杜繼盛（原名杜瑞棋）繼承杜武發在臺灣地區之遺產之一切權利，向原法院主張伊之再轉被繼承人杜瑞奎以偽造文書方式將杜武發名下坐落臺北市○○區○○段0○段00○00地號土地（下合稱系爭土地）以買賣為原因移轉登記為己所有，侵害杜繼盛及其他繼承人之繼承權，聲請對杜瑞奎名下系爭土地應有部分1/6為假處分，經原法院以98年度裁全字第1955號裁定，准其提供新臺幣（下同）1,780萬元或同面額之玉山銀行可轉讓定期存單擔保後，禁止杜瑞奎處分系爭土地應有部分1/6（下稱系爭假處分裁定）。嗣系爭假處分裁定之本案請求，經原法院以民國105年8月31日103年度重訴字第454號判決駁回相對人之請求，且杜繼盛為大陸地區人民，未依法聲明繼承，應視為已拋棄繼承權，可見相對人聲請假處分顯有不當；又系爭假處分裁定既已認定相對人得以金錢供擔保而准許假處分，足證相對人因撤銷系爭假處分裁定所受之損害，尚得以金錢彌補；遑論相對人提供之擔保金已不足填補伊之損害，應認有撤銷假處分之特別情事。爰依民事訴訟法第536條第2項規定，陳明願供擔保聲請撤銷假處分。詎原法院否准伊之聲請，顯有違誤，爰依法提起抗告等語。
二、本件抗告人因不服原裁定，提起抗告，經本院檢送抗告狀繕本送相對人於5日內陳述意見，有該通知及送達回證可稽（見本院卷第26至27頁），已使相對人有陳述意見之機會，相對人迄本件裁定時，仍未具狀陳述意見，應先敘明。
三、按假處分之程序利於迅速，故民事訴訟法規定為假處分之原因由聲請人釋明已足，若經法院調查判決其認定之事實與釋明者不符，依卷宗內得為即時調查之證據已顯見為不應假處分，自可解為已有特別情事，法院非不得許債務人聲請而撤銷假處分（最高法院50年台抗字第165號判例參照）。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例參照）。
四、經查：㈠本件相對人前為保全其輾轉取得杜繼盛繼承杜武發在臺灣地
區之遺產之一切權利，主張杜瑞奎擅將系爭土地以買賣為原因移轉登記為己所有，侵害杜繼盛及其他繼承人之繼承權，經原法院以系爭假處分裁定准予相對人供擔保後，禁止杜瑞奎對於系爭土地應有部分1/6為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，有系爭假處分裁定及原法院民事執行處函可稽（見原審卷第6至8頁）。惟：系爭假處分之本案請求，相對人主張代位杜繼盛本於所有權規定請求杜瑞奎塗銷系爭土地以買賣為原因之所有權移轉登記，回復為杜武發所有（嗣撤回就72地號土地之請求，並減縮請求71地號土地應有部分1/6，下稱本案）。經原法院103年度重訴字第454號判決認定：杜繼盛雖為杜武發之子，然杜繼盛在大陸地區設有戶籍，並領有身分證，係臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第2條第4款所稱之大陸地區人民，而杜武發早於53年9月9日即已死亡，杜繼盛未於83年9月18日前向杜武發住所地之法院為繼承之表示，依81年7月31日制訂公布並於同年9月18日施行之兩岸關係條例第66條之規定，應視為拋棄繼承。準此，無論71地號土地是否為杜武發之遺產，杜繼盛均無從因繼承而取得該地號土地所有權，亦無從行使民法第767條第1項中段之權利，因認相對人主張代位杜繼盛對抗告人（即杜瑞奎之輾轉繼承人）行使上開權利，自無從准許，因而駁回相對人之請求等情，有原法院103年度重訴字第454號民事判決、法務部105年5月5日書函檢送相關資料可稽（見原審卷第9至12、39至47頁），且經本院調閱上開卷宗查閱無誤，足見相對人代位杜繼盛行使系爭土地權利之請求已經本案判決所否認。至系爭假處分裁定之本案判決雖尚未確定，或相對人就72地號土地部分另向原法院起訴，繫屬原法院104年度重訴更㈠字第1號事件審理中（下稱另案），本院審酌相對人聲請假處分所釋明之事實與原法院就本案之認定已有未合，且相對人就本案及另案主張代位杜繼盛行使其對杜武發遺產一切權利之基礎原因事實相同，縱本案判決及另案判決尚未確定，仍應認命系爭假處分之情事已變更，應得許抗告人供擔保後撤銷系爭假處分裁定。
㈡相對人因系爭假處分裁定撤銷所可能受之損害，應為系爭土
地權利範圍1/6無從回復登記為杜武發所有之風險，故關於擔保金之核定，應以相對人主張輾轉代位杜繼盛就系爭土地可行使權利範圍之價額為準。查：系爭土地面積分別為1,130平方公尺、1,228平方公尺，按98年1月之公告現值每平方公尺20萬8,000元計算，系爭土地應有部分1/6公告現值應為8,174萬4,000元【計算式：（1,130＋1,228）×208,006＝81,744,000】，本院審酌系爭假處分裁定亦據此推估杜瑞奎未能即時取得系爭土地應有部分1/ 6換價所受之利息損失應為1,771萬1,220元，命相對人提供1,780萬元為擔保准為假處分，認為抗告人應供擔保之金額以8,174萬4,000元為適當。
五、綜上所述，抗告人依民事訴訟法第536條第1項、第2項之規定，聲請供擔保撤銷系爭假處分裁定，核屬有據，應予准許。原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，更為裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 王幸華法 官 胡宏文正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
書記官 陳永訓