臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第704號抗 告 人 張潮鐘上列抗告人因與相對人曾培元、曾玉霞、張鵬洋、曾鵬勳、曾鵬鏗、曾鵬隆（即均為張貴雲之繼承人）間聲明異議事件，對於中華民國105年2月26日臺灣基隆地方法院104年度事聲字第31號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人前於民國103年12月22日以本院84年度重上更(二)字第73號、最高法院85年度台上字第3019號確定判決（下合稱系爭執行名義1）為執行名義，主張對相對人之被繼承人張貴雲有新臺幣（下同）300萬元及自80年3月6日起至清償日止，按年息5%計算利息之債權，聲請原法院對相對人之財產在上開本金及利息之範圍內為強制執行（下稱第1項聲請），經原法院以103年度司執字第28786號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理後，抗告人又於104年1月8日以原法院89年度訴字第371號、本院90年度上字第348號及90年度再字第130號判決為執行名義，主張原法院89年度訴字第371號判決（下稱系爭執行名義2）主文第2項判命相對人之被繼承人張貴雲給付37萬元之不當得利及自89年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，故抗告人對於相對人另有上開37萬元本息之債權，請求一併強制執行（下稱第2項聲請）。嗣原法院司法事務官以抗告人第1項聲請所據之執行名義業經撤銷，第2項聲請則欠缺執行名義為由，駁回抗告人全部強制執行之聲請，抗告人不服而聲明異議，亦經原裁定駁回其異議等情，業經本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，應堪信為真實。
二、抗告意旨略以：㈠關於系爭執行名義1：
張貴雲於78年5月29日將抗告人所有之土地所有權登記於自己名下，稱其向許坤德借款300萬元，於同年6月1日設定抵押權500萬元予許坤德，經抗告人訴請回復原狀及賠償，本院84年重上更㈡字第73號判命張貴雲應賠償抗告人300萬元本息，嗣於執行中張貴雲提起本院86年度上字第765號債務人異議之訴，審理時張貴雲稱其償還許坤德300萬元塗銷抵押權，而使抗告人受有利益云云，使抗告人上開300萬元債權歸於消滅。惟查許坤德為張貴雲之女婿，此項事實為抗告人於104年4月8日受法院通知命提出相對人曾玉霞（即張貴雲之長女）之戶籍謄本始知悉，張貴雲與許坤德兩人間並無任何金錢往來之證據，足認該抵押權設定為通謀虛偽意思表示而當然無效。從而，張貴雲於上開債務人異議之訴事件中稱其向許坤德清償而塗銷抵押權云云，顯無清償之效力。上開新事實係抗告人於104年4月8日始知悉，屬言詞辯論終結後所生之新事實，不受本院86年度上字第765號確定判決既判力之拘束，張貴雲之繼承人即相對人仍應按系爭執行名義1給付抗告人300萬元本息。
㈡關於系爭執行名義2：
原法院89年度訴字第371號判命張貴雲應給付抗告人37萬元本息，張貴雲上訴二審，經本院90年度上字第348號判決其上訴駁回，則該37萬元本息不當得利之訴訟標的已經確定，依民事訴訟法第400條第1項規定有既判力。抗告人於90年度上字第348號案件中將不當得利變更為民法第231條規定遲延賠償，為兩個不同法律關係，非第一審判決失效，第二審判決雖駁回抗告人變更之訴，係駁回民法第231條規定遲延賠償，與上開37萬元本息之第一審判決無涉，既判力僅以判決
主文為限而不及於理由。故系爭執行名義2應准予強制執行等語。
三、第1項聲請部分：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。又按債務人異議之訴係債務人主張執行名義所示之請求權與債權人在實體法上之權利現狀不符，請求以判決排除執行名義之執行力為目的之訴訟，為形成之訴，其訴訟標的為請求排除不當執行之請求權（最高法院98年度台上字第275號判決參照），是執行債務人主張有消滅債權人請求之事由提起債務人異議之訴而經判決勝訴確定者，原執行名義之執行力即不復存在，自不得再據以實施強制執行，且該形成判決對於當事人以外之一切第三人亦有效力。復按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第400條第1項、民事訴訟法第401條第1項亦分別定有明文。
㈡經查，抗告人前於80年間對相對人等之被繼承人張貴雲起訴
請求移轉坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號等16筆土地應有部分1/24，並以張貴雲將上開16筆土地設定500萬元抵押權予第三人許坤德，實借300萬元，請求張貴雲給付損害賠償300萬元及法定遲延利息，經臺灣臺北地方法院80年度重訴字第76號判決、本院84年度重上更(二)字第73號、最高法院85年度台上字第3019號判決張貴雲應返還上開土地中之11筆土地之應有部分，張貴雲並應賠償抗告人土地減少價值之損害300萬元本息確定，抗告人即以上開確定判決為執行名義，向臺灣新北地方法院聲請對張貴雲之財產強制執行，經臺灣新北地方法院以86年度執字第1878號強制執行事件受理，張貴雲嗣以前揭抗告人之300萬元本息債權，因其已向許坤德清償並塗銷抵押權為由，向臺灣新北地方法院提起債務人異議之訴，嗣經本院86年度上字第765號民事判決認原強制執行事件之執行名義即系爭執行名義1，即本院84年度重上更(二)字第73號判決所載命相對人給付抗告人部分，已因執行名義成立後有消滅債權人請求之事由而消滅，並判決撤銷臺灣新北地方法院以86年度執字第1878號強制執行事件就上開300萬元本息之強制執行程序，抗告人不服，提起上訴，嗣經最高法院以88年度台上字第2359號判決駁回抗告人之上訴確定等事實，有本院84年度重上更(二)字第73號、最高法院85年度台上字第3019號、本院86年度上字第765號、最高法院88年度台上字第2359號判決影本附卷可稽（見司執字卷第269-274、276-279、301-306、307-308頁），應堪信為真實。揆諸前揭規定及說明，系爭執行名義1即本院84年度重上更(二)字第73號確定判決所載抗告人得向相對人請求300萬元本息損害之執行名義，既經本院86年度上字第765號、最高法院88年度台上字第2359號確定判決認定因張貴雲已向第三人許坤德清償並塗銷抵押權而消滅，該執行名義之執行力自不存在，此確定之形成判決不僅對於為該訴訟之當事人之抗告人及張貴雲，暨張貴雲之繼受人即相對人，均有既判力之拘束，亦具有對世效之形成力，即對於當事人以外之第三人亦有既判力，是抗告人及一切第三人均不得再為與該確定判決意旨相反之主張，而謂系爭執行名義1仍具有執行力。
㈢至抗告人雖主張伊於104年4月8日受法院通知命提出相對人
曾玉霞（即張貴雲之長女）之戶籍謄本始知悉許坤德為張貴雲之女婿，張貴雲與許坤德兩人間並無任何金錢往來之證據，足認該抵押權設定為通謀虛偽意思表示而當然無效，張貴雲於上開債務人異議之訴事件中稱其向許坤德清償而塗銷抵押權，顯無清償之效力云云，惟抗告人於本件聲明異議程序為上開主張並無從推翻本院86年度上字第765號、最高法院88年度台上字第2359號確定判決之既判力，自不得單憑其詞即認相對人仍應按系爭執行名義1給付抗告人300萬元本息。
四、第2項聲請部分：
(一)按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判。是原告在第二審變更之新訴若係合法，原訴即已因撤回而終結，無再為裁判之必要（最高法院65年台上字第2183號判例要旨參照）。
(二)經查，抗告人前於89年間再起訴請求張貴雲將坐落新北市○○區○○○段○○○○段00地號等9筆土地應有部分移轉登記予抗告人，並依不當得利之法律關係，請求張貴雲給付1,127,583元及法定遲延利息，經原法院89年度訴字第371號判決張貴雲應返還上開9筆土地之應有部分及給付不當得利37萬元本息，張貴雲就其敗訴部分提起上訴，張潮鐘則就金錢給付敗訴部分即757,583元本息部分聲明不服，提起上訴，並於本院90年度上字第348號事件審理時，將其前揭1,127,583元本息之金錢請求原主張之訴訟標的即不當得利返還請求權，以張貴雲遲延返還前開土地，致伊受有損害為由，變更為給付遲延損害賠償請求權，並經本院准許其所為訴之變更；嗣經本院90年度上字第348號判決認抗告人請求張貴雲移轉前揭土地所有權應有部分，為有理由，應予准許，因而駁回張貴雲之上訴，又認張貴雲並無遲延給付情事，無須負任何給付遲延責任，而駁回抗告人變更之訴，並認抗告人在原法院89年度訴字第371號事件中1,127,583元本息之不當得利返還請求之原訴，已因合法變更為損害賠償請求之訴而撤回並終結；抗告人就其變更之訴敗訴部分不服提起上訴，嗣最高法院以93年度台上字第46號判決廢棄發回變更之訴部分，經本院93年度上更㈠字第56號判決張貴雲應給付抗告人14,488元本息，而駁回抗告人其餘變更之訴，抗告人對於其敗訴部分再提起上訴，經最高法院以95年度台上字第386號判決就抗告人其餘變更之訴遭駁回部分廢棄發回本院，本院95年度上更㈡字第71號判決認定除已確定之14,488元外，張貴雲應再給付抗告人742,391元本息確定，有原法院89年度訴字第371號判決、本院90年度上字第348號判決、最高法院93年度台上字第46號判決、本院93年度上更㈠字第56號判決、最高法院以95年度台上字第386號判決、本院95年度上更㈡字第71號判決影本在卷可稽（見司執字卷第160-170頁、第310-317頁、本院卷第24-32頁）亦堪信為真實。是抗告人在本院89年度訴字第371號民事事件中所提返還不當得利之請求，雖經第一審判決在37萬元及法定遲延利息之範圍內勝訴，惟抗告人已於該事件經張貴雲上訴第二審時，將原不當得利之全部請求，變更為給付遲延之損害賠償請求，並經本院准許其訴之變更，揆諸前揭判例意旨，抗告人在第一審勝訴之37萬元不當得利本息部分，業經其於第二審為訴之變更而撤回並終結，其後本院90年度上字第348號、最高法院93年度台上字第46號判決、本院93年度上更㈠字第56號判決、最高法院95年度台上字第386號判決、本院95年度上更㈡字第71號判決均未再就該不當得利之請求部分為判決，該部分既未經判決確定即因訴之變更而撤回並終結，自無任何執行力，而不得據為執行名義，是抗告人以系爭執行名義2聲請強制執行，亦非合法。
五、綜上所述，抗告人第1項強制執行聲請，其據以聲請強制執行之系爭執行名義1之確定勝訴判決之執行力已為嗣後確定之形成判決所排除，第2項強制執行聲請中之請求則未經判決確定，而非合法執行名義，均不應准許執行。從而，原法院司法事務官駁回抗告人之強制執行之聲請，原裁定並駁回抗告人之異議，均無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 王靜怡