臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第893號抗 告 人 鼎盛證券股份有限公司法定代理人 簡泰平訴訟代理人 劉緒倫律師
劉力維律師牟君志律師相 對 人 吳逢義
郭張紅桃方沛宸（原名方似鶯）龔天富龔邵芃上列當事人間請求返還公司財產事件，抗告人對於中華民國105年3月17日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第288號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：經濟部商業司於民國（下同）82年3月9日撤銷伊之公司登記，依法應由清算人進行清算程序，董事已無執行業務之權限，清算人簡泰平自得代表伊對當時之部分董事即相對人吳逢義、郭張紅桃、方沛宸（原名方似鶯）、龔天富、龔劭芃（下合稱相對人，如單指其一即各以姓名稱之）提起返還公司財產訴訟。況伊係基於財務小組成員之委任關係而對吳逢義起訴請求損害賠償，並非對其他董事提起訴訟，更無利害衝突而無公司法第213條規定之適用。原裁定以本件為公司與董事間之訴訟，應由監察人代表伊起訴始為適法為由，駁回伊之起訴，顯有適用法規不當之違法云云。爰提起抗告，並聲明原裁定廢棄。
二、按訴訟能力為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，法院均應依職權調查之，故如原告或被告未由法定代理人合法代理，且未於審判長所定期間內補正者，法院即應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第249條第1項第4款規定自明。次依公司法第26條之1準用第24條規定，主管機關撤銷公司設立登記，應行清算程序；而股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，以董事為清算人，公司法第322條第1項亦有明文。是股份有限公司經主管機關撤銷設立登記者，應以撤銷登記之日為清算日，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任清算人外，依公司法第322條第1項規定，應以清算當時之董事為清算人，且不以聲報就任為必要。又公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213條復有明文，且依同法第324條之規定，清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同。故董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有徇私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。況且清算中，公司股東會與監察人依然存續。因此，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院104年度台抗字第793號裁定、104年度台上字第561號判決參照）。
三、經查：抗告人於82年3月9日經經濟部商業司撤銷公司登記，其一董事簡泰平於102年9月9日依公司法第322條第1項、第83條及非訟事件法第178條規定，向原法院聲報清算人就任，且經原法院准予備查，雖有抗告人所提變更登記卡及原法院102年10月9日北院木民翔102年度司司字第408號函可證（見原審卷㈠第52-53、31頁），且經本院依職權向原法院調取102年度司司字第408號呈報清算人卷宗查明。惟除簡泰平外，相對人及蘇朝宗、施宗雄、陳輝義、余宗瑜、李維晶、陳蘊昌、洪兩全、貢培鈞、姚天齊、李水木、李柏齡（蘇朝宗以次11人下稱為蘇朝宗等11人）亦同為抗告人之公司登記遭撤銷時登記之董事，有變更登記事項卡可按（見原審卷㈠第52-53頁），依公司法第322條第1項規定，相對人及蘇朝宗等11人亦為抗告人之當然清算人，此復經抗告人陳明（見原審卷㈠第9頁），自不因相對人已無執行董事職務或抗告人基於財務小組成員而對吳逢義起訴即變更清算人之身分。是依前開說明，簡泰平代表抗告人對相對人所提本件訴訟，核係清算中公司與清算人間訴訟，應由監察人或股東會所選任之人代表抗告人為之，抗告人竟由清算人簡泰平為本件起訴之法定代理人，自屬未經合法代理，原法院因此於105年1月11日裁定定期命抗告人補正，該裁定於105年1月18日送達抗告人，有送達證書可稽（見本院卷第30-31、34-36頁），抗告人僅於105年1月22日提出仍以簡泰平為法定代理人之追加起訴狀（見原審卷㈠第235-238頁），並未補正由監察人代表其起訴，原法院因認其訴為不合法，以原裁定駁回其訴及假執行之聲請，並無違誤。抗告意旨猶執前詞求予廢棄原裁定，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 任正人