臺灣高等法院民事裁定 105年度抗字第948號抗 告 人即 相對人 遠傳電信股份有限公司法定代理人 徐旭東代 理 人 吳志光律師
朱百強律師楊代華律師簡維克律師相 對 人即 抗告人 臺灣大哥大股份有限公司法定代理人 蔡明興代 理 人 嵇珮晶律師複代理人 闕立婷律師代 理 人 李宗德律師複代理人 陳佩貞律師上列當事人間定暫時狀態之處分事件，兩造對於中華民國105 年
4 月25日臺灣臺北地方法院105 年度全字第158 號所為裁定均提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於禁止臺灣大哥大股份有限公司以任何方式使用如附表編號一所示之頻率，及臺灣大哥大股份有限公司供擔保後，得免為或撤銷上開定暫時狀態處分之部分廢棄。
上開廢棄部分，遠傳電信股份有限公司之聲請駁回。
遠傳電信股份有限公司其餘抗告，臺灣大哥大股份有限公司之抗告均駁回。
抗告訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
一、抗告人即相對人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）於原法院聲請意旨略以：伊與相對人即抗告人臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺哥大公司）於民國102 年10月間參與國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）之行動寬頻業務（下稱4G業務）競標，兩造標得頻段部分1800兆赫（下稱MHz ）頻率與彼此現用於行動電話業務（下稱2G業務）且特許執照於106年6 月30日始屆期之頻率互為重疊，重疊之頻率須待對造繳回後方得向通傳會申請指配供己為4G業務使用，兩造為及早繳回重疊頻率用於4G業務，於103 年6 月18日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定分兩階段繳回重疊頻率，嗣就第一階段應繳回之頻率均已依約履行，第二階段依系爭協議書第
1 條第2 項第1 款、第4 款之約定，應於105 年2 月29日前申請繳回如附表所示頻率（下稱第二階段頻率），並約明不得於繳回頻率內為任何使用，並於申請繳回未獲核准前不得使用他方繳回之頻率。伊已於103 年12月5 日向通傳會申請繳回如附表編號二所示之頻率（下稱C1頻率），詎臺哥大公司迄未將附表編號一之頻率（下稱C4頻率）申請繳回，且就伊繳回之C1頻率申請指配使用於4G業務獲准，據此對外宣傳自稱為全臺唯一擁有30MHz 之4G業者，兩造頻寬差距拉大達
7.6MHz且為眾所周知，損害伊之4G業務競爭力而受有鉅額損害，伊得依上開約定請求臺哥大公司履行繳回C4頻率及停止使用C1頻率之義務，並得依民法第227 條、229 條第1 項、第184 條第1 項、第2 項及公平交易法第29條規定請求損害賠償，伊並已對臺哥大公司提起本案訴訟（原法院104 年度訴字第3008號，下稱本案訴訟），甫經判決在案尚未確定。
而伊因臺哥大公司未依約履行造成客戶流失，致驟失市場競爭優勢及客戶規模，可能受難以回復之重大損害及急迫危險，而有定暫時狀態之處分，命臺哥大公司即向通傳會申請繳回C4頻率，且不得以任何方式使用C4頻率，並在向通傳會申請繳回C4頻率經核准前，不得以任何方式使用C1頻率，以回復臺哥大公司履行系爭協議書應有狀態之必要等語。
二、原法院裁定准遠傳公司以新臺幣（下同）143,050,272 元或同面額之遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）無記名可轉讓定期存單為臺哥大公司供擔保後，臺哥大公司應向通傳會申請繳回C4頻率，並禁止臺哥大公司以任何方式使用C4頻率，但臺哥大公司如以547,118,523 元或同面額之臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）無記名可轉讓定期存單為遠傳公司供擔保後，得免為或撤銷上開定暫時狀態之處分，並駁回遠傳公司其餘聲請。
三、遠傳公司抗告意旨略以：原法院104 年度全字第192 號裁定（下稱前案裁定）固准伊聲請定暫時狀態之處分，命於伊供所定金額之擔保後，臺哥大公司自104 年7 月1 日起至106年6 月30日止，在向通傳會申請繳回C4頻率經核准前，不得以任何方式使用C1頻率，但臺哥大公司如供所定金額之擔保後，得免為或撤銷上開定暫時狀態處分確定。惟臺哥大公司嗣未於系爭協議書所定期限即105 年2 月29日前繳回C4頻率，此為前案裁定後新生之重大違約事實，而與前案裁定之原因事實及爭執法律關係不同，並非重複聲請，且前案裁定准許臺哥大公司提供反擔保後繼續使用C1頻率，亦無法排除因臺哥大公司違約致生兩造頻寬大幅差距之危險，自有再次聲請定暫時狀態之處分禁止臺哥大公司使用C1頻率之必要。又定暫時狀態之處分依其性質，並無準用民事訴訟法第536 條規定關於供擔保免為或撤銷假處分規定，縱得準用，然本件非經臺哥大公司立即向通傳會申請繳回C4頻率並由伊獲指配為4G業務使用，無法達成兩造簽訂系爭協議書之終局目的，故本件欲保全之請求性質上無法以金錢賠償代替，且臺哥大公司亦得以其執有另一900MHz頻段之2G特許執照或申請以設備共用方式以4G的1800MHz 頻段提供2G業務服務，該公司自不因此致2G業務中止而受難以回復之重大損害，民事訴訟法第536 條亦不以公平原則為要件，是原裁定准臺哥大公司提供擔保得免為或撤銷定暫時狀態之處分，顯不符民事訴訟法第536 條之規定。爰為抗告請求廢棄原裁定不利於伊之部分，並命臺哥大公司在向通傳會申請繳回C4頻率經核准前，不得以任何方式使用C1頻率，及駁回臺哥大公司關於供擔保後得免為或撤銷定暫時狀態處分之聲請等語。
四、臺哥大公司抗告意旨略以：依系爭協議書第1 條第2 項第1款約定，伊於105 年6 月30日前並無繳回C4頻率義務。又依上開約定，兩造負有同日共同於105 年2 月29日前申請繳回C4、C1頻率之義務，而遠傳公司繳回C1頻率時，依規定需將另標得其現供2G業務使用1735MHz 至1743.7MHz 頻率（下稱C3頻率）一併繳回，而可受指配轉為4G業務使用，此有違簽訂系爭協議書以維持兩造於1800MHz 頻段可使用4G業務頻寬完全相等之目的，故系爭協議書第1 條第2 項約定亦在限制遠傳公司不得在兩造同日共同申請繳回C4、C1頻率前，片面單獨申請繳回C1、C3頻率，詎遠傳公司違約擅自單獨於103年12月5 日申請繳回C1、C3頻率，致伊依約應同日共同申請繳回C4頻率之義務陷於給付不能，依民法第225 條第1 項規定伊免給付義務，並已依民法第92條規定撤銷同意系爭協議書第1 條第2 項之意思表示，及依系爭協議書第4 條約定解除第1 條第2 項之契約關係，遠傳公司自不得依上開約定請求伊申請繳回C4頻率。而遠傳公司違約所生不利益，應自行承擔，且伊繼續使用C4頻率僅作2G服務使用，無降低遠傳公司市場競爭力之可能，本件並無定暫時狀態處分之急迫性與必要性，又如繳回C4頻率將損及既有2G業務用戶使用電信服務之利益，並使伊對該等用戶負擔龐大違約責任，如伊因此需挪用4G業務之C1頻率提供2G業務使用，亦將使4G業務頻寬減少而損及300 多萬4G業務用戶之權益，對整體市場產生巨大影響，相對於遠傳公司僅係未來尚未發生之利益可能受影響之情形，本件實無定暫時狀態處分必要。又原裁定命伊向通傳會繳回C4頻率，性質上係命伊為一定之意思表示，違反強制執行法第130 條關於意思表示執行之規定，且C4頻率一經申請繳回，通傳會即依法審查核准，則縱本案訴訟判決遠傳公司敗訴，亦已無法回復伊得使用C4頻率作為2G業務使用之狀態，自非得定暫時狀態處分之範圍。而遠傳公司前已聲請定暫時狀態處分並經前案裁定核准確定，不得再就同一爭執法律關係而為聲請，且原裁定命伊申請繳回C4頻率並不得使用C4頻率之處分，亦與前案裁定命伊於104 年7 月1 日起至106 年6 月30日止，在繳回C4頻率前不得以任何方式使用C1頻率之處分無法併存。另通傳會受理頻率繳回申請再指配予得標廠商之作業時間約為44日，是遠傳公司自105 年8 月13日始可能取得使用C4頻率之權利，而伊不能使用C4頻率除該頻率使用費之損失外，尚包括因需挪用C1頻率供2G業務使用所生頻率使用費、行銷費用、基地台調整費用損失、流失4G服務新用戶及既有2G、3G業務用戶未轉為4G業務用戶之營業利益損失、4G業務用戶退租或通訊品質不良之賠償及解約損失，與伊因上開情形所生之商譽損失，原裁定未予斟酌，復未查明遠傳公司於定暫時狀態處分期間使用C4頻率增加之營業收入與支出成本費用，僅以伊使用C4頻率提供2G業務之營收為基礎，逕定遠傳公司擔保金為143,050,272 元，及以遠傳公司未使用C4頻率從事4G業務之期間與得標金損失，定為伊應供反擔保之金額，均有未洽。爰為抗告請求廢棄原裁定不利於伊之部分，並駁回遠傳公司該部分之聲請等語。
五、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，其處分並得命先為一定之給付，民事訴訟法第538條第1 項、第3 項定有明文。又請求及假扣押之原因，應釋明之，此規定於假處分及定暫時狀態之處分準用之，同法第
526 條第1 項、第538 條之4 、第533 條復有明定。定暫時狀態處分之聲請人，須就其與相對人間有爭執之法律關係（即被保全之權利）及有防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他相類之情形等之必要（即保全必要性）為釋明。另定暫時狀態之處分，係預為實現本案請求之內容，對當事人權益影響甚鉅，是除有發生重大之損害，或急迫的危險之可能外，定暫時狀態之處分必須是防止損害或避免急迫危險之發生所必要的方法，如非即時定暫時狀態其損害就無法彌補，始得為之，是以此必要之情事即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請該處分之人，提出相當證據以釋明之（最高法院22年抗字第1099號判例意旨參照）。又定暫時狀態處分之制度目的，乃在於調整、平衡債權人與債務人間之利害，以維持法律秩序而採取之暫時救濟措施，並含有公益性之目的。定暫時狀態處分之保全必要性，係指防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要者而言，至是否為重大或急迫，乃屬不確定法律概念，有賴利益衡量予以判定，應由法院視個案情節，就聲請人因該處分所獲得確保之利益（含遲延實現之防免所可能取得之利益）或可能避免損害、危險發生等類之不利益，與相對人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害相較。而重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分而獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，必在前者大於後者之情形，始得謂為重大而具有保全之必要性。再者釋明得用可使法院信其主張為真實且得即時調查之一切證據，包括人證、文書、鑑定、勘驗、當事人本人訊問等，其與證明在分量上並不相同，凡當事人提出之證據，雖未能使法院達於確信之證明程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，應認已盡釋明之責（最高法院100 年度台抗字第63號裁定意旨參照）。另假處分為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分條件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決（最高法院20年抗字第5 號判例意旨參照）。
六、經查：㈠遠傳公司主張：兩造參與4G業務競標分別得標，並於103 年
6 月18日簽訂系爭協議書，約定分兩階段就自己現使用於2G業務尚未屆期而由對造標得之重疊頻率提早申請繳回通傳會，嗣就第一階段應繳回之頻率均已依約履行，第二階段依系爭協議書第1 條第2 項第1 款之約定，應於105 年2 月29日前申請繳回C1、C4頻率，且依同項第4 款之約定不得於繳回之頻率內為任何使用，並於申請繳回未獲核准前不得使用他方繳回之頻率；而遠傳公司就其使用之C1頻率，已於103 年12月5 日連同未記載於系爭協議書之另項C3頻率一併向通傳會申請繳回，而臺哥大公司就其供2G業務使用之C4頻率迄仍拒絕申請繳回，且就遠傳公司已繳回之C1頻率申請指配使用於4G業務獲准，遠傳公司已依系爭協議書第1 條第2 項第1款、第4 款約定，對臺哥大公司提起本案訴訟並甫經判決在案尚未確定等情，業據提出通傳會研商行動寬頻業務得標者對2G頻率處理事宜第2 次會議紀錄、系爭協議書、原法院10
5 年5 月23日104 年度訴字第3008號民事判決為佐（參原法院卷第18至21頁，本院卷㈠第154 至161 頁），並為臺哥大公司所不爭執，且有該公司所提出通傳會第636 次委員會議紀錄、通傳會104 年5 月8 日通傳平臺決字第10400201000號函在卷可稽（參原法院卷第71、72頁，本院卷㈠第89頁）。而臺哥大公司於本件及本案訴訟中均抗辯：遠傳公司違約擅自單獨於103 年12月5 日申請繳回C1、C3頻率，致伊依約應同日共同申請繳回C4頻率之義務陷於給付不能而免給付義務，伊已依民法第92條規定撤銷同意系爭協議書第1 條第2項之意思表示，及依系爭協議書第4 條約定解除第1 條第2項之契約關係，遠傳公司不得依系爭協議書之約定請求伊申請繳回C4頻率或不得使用C1頻率供4G業務使用等語（參原法院卷第60至68、132 至133 頁反面，本院卷㈠第167 至174、155 頁反面至156 頁），足見兩造間對於系爭協議書是否仍有效，及臺哥大公司是否依系爭協議書第1 條第2 項第1款、第4 款約定，負有向通傳會申請繳回C4頻率並不得使用繳回頻率義務，及在繳回C4頻率前得否使用C1頻率作為4G服務使用等法律關係存有爭執，堪認遠傳公司就本件定暫時狀態處分之本案前揭請求已為釋明。臺哥大公司雖執上詞抗辯，惟此係遠傳公司主張之實體上理由是否正當而屬其本案訴訟有無理由之問題，核非本件定暫時狀態處分之保全程序所得審究，是臺哥大公司據此抗辯遠傳公司聲請定暫時狀態為無理由云云，尚非可取。
㈡又系爭協議書1 條第2 項第1 款約定：「甲乙方同意應於同
日共同向NCC （按即通傳會）提出下列行動電話業務（2G）部分1800MHz 頻段（第二階段頻段）申請繳回及申請指配，但因考慮NCC 之作業時程，雙方同意不晚於105 年6 月30日前四個月（即105 年2 月29日）提出申請」，同條項第4 款約定：「雙方應盡力取得NCC 同時對雙方就本項之核准，包括但不限於，不得於繳回頻率內為任何使用、不得撤回本項之申請、一方未獲NCC 本項核准時，不得就他方繳回之頻率，申請變更行動寬頻業務特許執照。（下略）」。依上開約定，兩造就現各自使用於2G業務之第二階段C4、C1頻率，應於105 年2 月29日前同日共同向通傳會申請繳回並不得使用繳回之頻率。而遠傳公司主張：臺哥大公司不依約申請繳回C4頻率，並就遠傳公司已繳回之C1頻率申請指配使用於4G業務獲准，據此對外宣傳自稱全台唯一擁有30MHz 之4G業者，兩造頻寬差距拉大達7.6MHz且為眾所周知，損害伊之4G業務競爭力而受有鉅額損害等情，亦據其提出4G業務市占率資料、媒體報導資料、通傳會新聞稿、臺哥大公司新聞稿、原法院104 年度訴字第3008號民事判決等在卷為憑（參原法院卷第36至38頁反面、41、42、43至45頁反面，本院卷㈠第154至161 頁），堪認遠傳公司就因兩造上開爭執法律關係之持續，將對其4G業務之市場競爭力及營收產生重大損害及急迫危險之定暫時狀態處分之原因，已提出釋明之方法。
㈢而C1頻率經臺哥大公司申請指配供其4G業務使用獲准後，固
經前案裁定准遠傳公司聲請定暫時狀態之處分，命於遠傳公司供所定金額之擔保後，臺哥大公司自104 年7 月1 日起至
106 年6 月30日止，在向通傳會申請繳回C4頻率經核准前，不得以任何方式使用C1頻率，惟臺哥大公司嗣已依該裁定所定金額供反擔保後，免為上開定暫時狀態之處分，是C1頻率因此迄今仍由臺哥大公司供4G業務使用中，此有原法院104年度全字第192 號、本院104 年度抗字第1305號民事裁定在卷可稽（參原法院卷第22至31頁），並為兩造陳明一致無訛（參本院卷㈠第195 頁反面）。據上，兩造原本在各自使用於2G業務之C1、C4頻率特許執照於106 年6 月30日屆滿時，始需各自繳回C1、C4頻率，由對造依得標結果就對造繳回之頻率申請指配供己為4G業務使用，臺哥大公司現既已提早使用C1頻率為4G業務使用，並因依前案裁定提供反擔保得免為定暫時狀態之處分而得繼續使用迄今，如其未提早申請繳回C4頻率而使遠傳公司得申請指配供4G業務使用，客觀上自足使兩造於106 年7 月1 日之前各自使用於4G業務之頻寬差距較原得標結果為大，審酌我國甫開放4G業務之電信業務，各電信公司所得運用於4G業務之頻寬大小自為市場競爭力優劣之重要因素，而為業者拓展4G業務之宣傳及消費者評比選擇之重點，則遠傳公司於106 年6 月30日前自可能因兩造目前提供4G業務頻寬及上網速度之差距擴大，減損其原依得標結果應有之市場競爭力，而不利於其4G業務客戶之爭取，致生其甫開展4G新電信服務之營收重大損害與急迫危險，則遠傳公司因法院命臺哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分，即可向通傳會申請指配C4頻率供其4G業務使用，使兩造得依各自得標結果之4G頻寬差距提供電信服務，遠傳公司可獲得避免上開損害與危險發生之利益。而臺哥大公司因申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分，固將造成其無法再以C4頻率提供其現有2G業務客戶使用之不利益，然兩造簽訂系爭協議書既已約定第二階段頻率應於105 年2 月29日前申請繳回，則臺哥大公司於簽約後當已就提早繳回C4頻率所造成對2G業務用戶服務之影響已有必要之因應處理，此由臺哥大公司自陳兩造簽約時其2G業務用戶尚有55餘萬戶，現則僅餘20萬戶，且已不再受理2G業務新用戶之申請等情益明（參本院卷㈠第196 頁）。而遠傳公司主張臺哥大公司尚執有另一900MHz頻段之2G特許執照，亦可申請以設備共用方式以4G之C1頻率提供2G業務服務，該公司不致因此使2G業務中止乙節，亦為臺哥大公司所不爭執（參本院卷㈠第25頁反面、26頁反面），堪認命臺哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分，並不致於使該公司無法對現有2G業務用戶提供電信服務之情形。雖臺哥大公司猶謂此尚會造成其因挪用C1頻率供2G業務使用所生頻率使用費、行銷費用、基地台調整費用損失、流失4G業務新用戶及既有2G、3G業務用戶未轉為4G業務用戶之營業利益損失、4G業務用戶退租或通訊品質不良之賠償及解約損失，與伊因上開情形所生之商譽損失等，惟臺哥大公司現尚將其頻率提供第三人亞太電信股份有限公司使用，此有遠傳公司提出之媒體報導及臺哥大公司新聞稿在卷可稽（參原法院卷第38頁，本院卷㈠第360 頁），則臺哥大公司既尚可將其現有頻率提供其他電信業者使用，參以2G業務用戶亦將逐漸減少之情形，則縱使命臺哥大公司申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分，臺哥大公司需挪用C1頻率供2G業務使用，亦尚難遽認其將因此受有上開損害或其損害為重大之情形，且縱有此等損害，亦非不得於其本案訴訟勝訴後向遠傳公司請求賠償而為回復。是在臺哥大公司2G業務用戶勢將愈形減少，並於其持有2G業務特許執照在106 年6 月30日屆期時完全停止，且其在此之前亦得使用其他頻率繼續提供2G業務使用之情形下，相較於兩造現全力發展4G服務業務而持續擴大用戶與營業規模之競爭現況，依遠傳公司提出之上開證據，已堪認其因命臺哥大公司申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分，而可獲得避免於106 年6 月30日前減少其原依得標結果應有之4G業務市場競爭力而不利於其4G業務客戶之爭取，致生其4G新電信服務之營收之重大損害與急迫危險之利益，已逾臺哥大公司因該處分所蒙受之不利益或損害，而有防止發生重大損害及避免急迫危險情形之保全必要性乙節，已有釋明，雖其釋明尚有未足，惟遠傳公司既陳明願供擔保以補釋明之不足，則原法院酌定相當之擔保而准許命臺哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分，於法尚無不合。
㈣臺哥大公司雖尚辯以：遠傳公司前已聲請定暫時狀態處分並
經前案裁定核准確定，不得就同一爭執法律關係再為聲請，且原裁定命伊申請繳回C4頻率並不得使用C4頻率之處分，亦與前案裁定命伊於104 年7 月1 日起至106 年6 月30日止，在繳回C4頻率前不得以任何方式使用C1頻率之處分無法併存；而原裁定命伊向通傳會繳回C4頻率，性質上係命伊為一定之意思表示，違反強制執行法第130 條關於意思表示執行之規定，且C4頻率一經申請繳回，通傳會即依法審查核准，則縱本案訴訟判決遠傳公司敗訴，亦已無法回復伊得使用C4頻率作為2G業務使用之狀態，自非得定暫時狀態處分之範圍等語。惟：
⒈本件兩造爭執之法律關係，固為臺哥大公司依系爭協議書
第1 條第2 項第1 款、第4 款約定，是否負有向通傳會提前申請繳回C4頻率，及在繳回前不得使用C1頻率作為4G服務使用等義務，而與前案裁定之爭執法律關係相同。惟前案裁定之定暫時狀態處分，係命於遠傳公司供擔保後，臺哥大公司自104 年7 月1 日起至106 年6 月30日止，在未向通傳會申請繳回C4頻率經核准前，不得以任何方式使用C1頻率（參原法院卷第22頁），此與本件關於准遠傳公司供擔保後，臺哥大公司應向通傳會申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分方法，並不相同。且依前案裁定，如臺哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率經核准，則該裁定所命不得使用C1頻率之處分即歸於失效，是該裁定所指「臺哥大公司未向通傳會申請繳回C4頻率經核准」，僅屬所命不得使用C1頻率定暫時狀態處分之解除條件，並非命臺哥大公司應為之給付內容，此與本件係以臺哥大公司應向通傳會申請繳回C4頻率為定暫時狀態處分，促使上開解除條件成就，並不相同，且兩造依系爭協議書第1 條第2 項第1 款約定，臺哥大公司於105 年2 月29日前有提前繳回之義務，故遠傳公司於本件聲請定暫時狀態處分之方法，核與前案裁定不同，亦無不能併存之情形。而臺哥大公司嗣已依前案裁定所定金額供反擔保後，免為上開定暫時狀態之處分，繼續以C1頻率作為4G業務使用中，亦如前述，則於兩造爭執之法律關係在臺哥大公司仍得繼續以C1頻率為4G業務使用之客觀情形下，遠傳公司既有防止發生重大損害及避免急迫危險情形之保全必要性，自非不得再聲請以命臺哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率定暫時狀態處分，俾為防免重大損害及急迫危險。
⒉次按所謂有爭執之法律關係，法無明文限於繼續性法律關
係，凡有防止重大損害或避免急迫危險或相類情形而有必要者，於充足保障債務人程序權，使其有陳述意見機會後，縱即為一次性質之給付或滿足性質假處分者，並無不予准許之理（最高法院98年度台抗字第359 號裁判要旨參照）。定暫時狀態之假處分保全，不以暫時性之保全處分為限，即滿足性之保全處分亦包括在內，是在不作為請求權之假處分，固得為暫時性之保全，惟使債權人請求之內容在保全程序階段，即暫時實現，亦非法之所禁（最高法院85年度台抗字第312 號裁判要旨參照）。本件命臺哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分，其內容雖使遠傳公司實現依系爭協議書第1 條第2 項第1 款所約定對臺哥大公司之本案請求，惟此係基於防止遠傳公司發生重大損害及避免急迫危險之保全必要性，而以保全程序實現遠傳公司對臺哥大公司之債權，且兩造除於原法院及本院提出書狀各自陳明聲請、抗告及答辯意見外，亦於105年6 月6 日於本院以言詞陳述意見（參本院卷㈠第194 至
196 頁），業已充分陳述，依上開說明於法尚屬無違。又定暫時狀態處分得命先為一定之給付，此為民事訴訟法第
538 條第3 項所明定，是本件命臺哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分之方法，固為命臺哥大公司先為一定之給付，然核與上開規定相符，自不因遠傳公司如於106 年6 月30日前受本案訴訟敗訴確定後，臺哥大公司能否取回C4頻率繼續供2G業務使用而受影響。
⒊再按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定
判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示；前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項及第2項定有明文，此於假處分之執行依同法第140條之規定亦準用之。本件命臺哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分，核屬命臺灣大哥大公司為一定之意思表示之處分，並非本案訴訟之確定判決或假執行，依強制執行法第140條準用同法第130條之規定，應於定暫時狀態處分裁定成立並經遠傳公司供所命擔保之金額時，視為臺灣大哥大公司已為意思表示，而無待乎由法院進行強制執行，是臺哥大公司主張原裁定命伊申請繳回C4頻率違反強制執行法第130條等語，核非有理由。
⒋綜上，臺哥大公司抗辯遠傳公司前案裁定核准確定後，不
得再就同一爭執法律關係而為本件聲請，又原裁定命伊向通傳會繳回C4頻率，與前案裁定之定暫時狀態處分不能併存，亦違反強制執行法第130 條關於意思表示執行之規定，且C4頻率經申請繳回後無法回復供伊作為2G業務使用之狀態，而非得定暫時狀態處分之範圍云云，均無可取。㈤又臺哥大公司提前申請繳回C4頻率，遠傳公司即可依得標結
果向通傳會申請指配C4頻率供其作為4G業務使用，已如前述，臺哥大公司因此自無法使用C4頻率，且臺哥大公司僅能使用C4頻率作為2G業務使用，此與本件定暫時狀態處分係為防免遠傳公司關於4G新電信服務營收之重大損害與急迫危險之情形，並無相關，自難認有命臺哥大公司不得以任何方式使用C4頻率，而定暫時狀態處分之必要。是遠傳公司聲請定暫時狀態處分，請求臺哥大公司不得以任何方式使用C4頻率，核無理由。
㈥至於遠傳公司聲請定暫時狀態處分，請求於臺哥大公司向通
傳會申請繳回C4頻率經核准前，不得以任何方式使用C1頻率，核與前案裁定所定之處分方法相同。遠傳公司雖猶謂：臺哥大公司未於系爭協議書所定期限即105 年2 月29日前繳回C4頻率，此為前案裁定後新生之重大違約事實，與前案裁定之原因事實及爭執法律關係不同，並非重複聲請等語。然本件與前案裁定之原因事實均為遠傳公司主張臺哥大公司有未依系爭協議書約定申請繳回C4頻率並申請指配使用C1頻率之違約情事，爭執之法律關係亦均為臺哥大公司依系爭協議書第1條第2項第1款、第4款約定，是否負有向通傳會提前申請繳回C4頻率之義務，已如前述，是遠傳公司主張本件原因事實及爭執法律關係與前案裁定不同云云，核非可取。而前案裁定已准為臺哥大公司不得使用C1頻率之定暫時狀態處分，雖臺哥大公司嗣亦依該裁定供反擔保而免為該項處分，然此係依前案裁定所命供擔保得免為定暫時狀態處分之結果，兩造間並未因此另生其他爭執法律關係，則遠傳公司就相同之爭執法律關係，再為本件聲請與前案裁定相同之定暫時狀態處分，請求於臺哥大公司不得以任何方式使用C1頻率之部分，難認有何保全必要性，而不符民事訴訟法第538條第1項所定之要件，自無理由。
㈦按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備
供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142 號判例意旨參照）。法院就債務人因假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘（最高法院48年台抗字第18號判例意旨參照）。本件遠傳公司主張因兩造爭執法律關係，而有防止發生重大之損害及避免急迫之危險之必要乙節，已提出釋明方法而有未足，遠傳公司並陳明願供擔保以補釋明之不足，已如前述。原裁定以：臺哥大公司應向通傳會申請繳回C4頻率，並不得使用C4頻率所受損害，應以其無法使用C4頻率而受損害計算，然此項受損害之結果難以估計，參酌民事訴訟法第222 條第2 項關於當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額之規定，而衡度C4頻率係臺哥大公司作為2G業務使用，而依通傳會公告資料，臺哥大公司104 年2 月2G行動電話業務累積營收為159,998,000 元，105 年1 月2G行動電話業務累積營收為55,336,000元，於上開期間2G業務營收衰退約65％，另臺哥大公司尚有900M Hz 上行910 至915MHz頻段作2G業務使用，而C4頻率佔該公司2G業務頻寬55.3％，應以原裁定公告翌日即105 年4 月26日起至106 年6 月30日止之期間，按臺哥大公司2G業務104 年度累計營業收入626,151,000 元，乘以2G業務年衰退比例35％及C4頻率佔2G業務頻寬比例
55.3％，計算為該公司無法使用C4頻率而受損害之金額即143,050,272 元，而依職權認遠傳公司應提供之擔保金，以143,050,272 元為適當等，本院雖否准遠傳公司聲請臺哥大公司禁止使用C4頻率定暫狀態處分，惟本院准許命臺哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率，臺哥大公司就此部分定暫時狀態處分可能所受之損害，亦同為無法使用C4頻率所受之損害，故原法院所定遠傳公司供擔保金額，仍應予維持。臺哥大公司抗告意旨以遠傳公司因本件定暫時狀態處分應自105年8月13日始可能取得使用C4頻率之權利，且伊因此所受損害尚包括因需挪用C1頻率供2G業務使用所生頻率使用費、行銷費用、基地台調整費用損失、流失4G服務新用戶及既有2G、3G業務用戶未轉為4G業務用戶之營業利益損失、4G業務用戶退租或通訊品質不良之賠償及解約損失，與伊因上開情形所生之商譽損失等，原裁定逕定遠傳公司應提供之擔保金為143,050,272元即有未洽等語，無非係就原法院職權裁量之範圍而為指摘，尚無可取。
㈧按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務
人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536 條第1 項、第2 項分別定有明文。又除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之，同法第
538 條之4 亦規定甚明。是以定暫時狀態之處分，雖非以保全執行為主要目的，惟仍屬保全權利之方法，原係法院為防止發生重大損害或避免急迫危險或有其他相類之情形認有必要時，為平衡兩造間之權利義務或利益而為之裁定，兩造當事人之權益固因此而受有影響，惟若定暫時狀態處分之保全權利方法，對債務人可能造成重大之損害，或債權人所受之損害非不能以金錢補償時，即不能謂債務人不能供擔保免為假處分或撤銷假處分（最高法院94年度台抗字第743 號裁定、98年度台抗字第585 號裁定意旨參照）。且假處分之程序，利在速結，法院對於債權人之假處分聲請，僅依債權人對於假處分原因所為之釋明，即為准駁之裁定，並不審究兩造間實體上之爭執，即債務人不得以債權人主張之實體上事由，作為對假處分裁定不服之理由，自對債務人頗為不利，故誠信公平原則亦應為法院認有無民事訴訟法第536 條所定特別情事之審酌事項（最高法院91年度台抗字第510 號裁定意旨參照）。查系爭協議書第4 條約定，兩造任一方如有違約者，且未依他方書面限期要求而改正或無法改正者，他方得解除或終止系爭協議書，並請求違約之一方損害賠償（參原法院卷第20頁反面），而本件依系爭協議書第1 條第2 項第
1 款之約定，兩造應於同日同時向通傳會申請繳回C1、C4頻率，已如前述，然遠傳公司嗣未依上開約定協同臺哥大公司而自行單獨繳回C1頻率，此亦為遠傳公司自陳在卷（參本院卷㈠第196 頁）。又遠傳公司係於103 年12月5 日提早申請繳回另項C3頻率以申請指配為轉供4G業務使用，且將同頻段之C1頻率併為繳回乙節，已如前述，並有通傳會第636 次委員會議紀錄等在卷可稽（參原法院卷第71、72頁）。而依行動寬頻業務管理規則第44條之規定，遠傳公司於繳回C3頻率時須將同頻段之C1頻率同時繳回，且臺哥大公司亦已於105年2 月24日以遠傳公司違約片面申請繳回C1頻率為由，向遠傳公司為解除系爭協議書第1 條第2 項第1 款契約關係之通知，此據臺哥大公司提出行動寬頻業務釋照作業問答集存卷、台北成功郵局105 年2 月24日第166 號存證信函為憑（參原法院卷第69至70、73至76頁），堪認臺哥大公司就遠傳公司先行單獨繳回第二階段頻率，而違反系爭協議書第1 條第
2 項第1 款之約定，並經其解除系爭協議書而得請求損害賠償等節，已提出釋明方法。審酌本件遠傳公司聲請定暫時狀態處分，法院僅依其釋明而為准許，而臺哥大公司尚不得以實體事由為不服之爭執，對臺哥大公司而言自屬較為不利，且臺哥大公司係在遠傳公司自行繳回C1頻率後，始向通傳會申請指配C1頻率供其4G業務使用，並拒絕提前申請繳回C4頻率，而有遠傳公司所主張之違約情事，則如遠傳公司違約在先並經臺哥大公司合法解除契約屬實，臺哥大公司自因本件定暫時狀態處分需申請繳回C4頻率，無法在106 年6 月30日前使用C4頻率供現有2G業務用戶使用，需以其他2G業務頻段或共用4G業務頻段調度因應，而受有相當之損害，衡諸誠信公平原則，堪認本件因上開兩造間特別情事，法院得依民事訴訟法第536 條第1 項但書之規定，准臺哥大公司供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。是臺哥大公司聲請供擔保後免為或撤銷定暫時狀態處分，核屬有據。
㈨至臺哥大公司提供反擔保之金額，應以其未繳回C4頻率繼續
使用C4頻率造成遠傳公司所受損害之結果計算，原裁定就此項受損害之結果難以估計，類推適用民事訴訟法第222 條第
2 項之規定，衡諸遠傳公司標得C4頻率，其使用C4頻率所得利益應不低於該頻率得標金額，斟酌其4G業務得標金額117.15億、C4頻率佔所標得全部頻寬之比例、及臺哥大公司自10
5 年4 月26日起至106 年6 月30日止繼續使用C4頻率之期間等計算遠傳公司之損害，而依職權認臺哥大公司應提供之反擔保金，以547,118,523 元為適當，核無不合，此部分應予維持。臺哥大公司抗告意旨以遠傳公司因本件定暫時狀態處分應自105 年8 月13日始可能取得使用C4頻率之權利，且遠傳公司未使用C4頻率之損害，應以該期間內使用C4頻率增加收入並扣除成本費用後之盈餘計算，且遠傳公司亦未證明有上開盈餘損失，原裁定逕定臺哥大公司應提供之反擔保金為547,118,523 元即有未洽等語，無非係就原法院職權裁量之範圍而為指摘，尚非可取。
七、綜上所述，遠傳公司主張兩造間對於系爭協議書是否仍有效，及臺哥大公司是否依系爭協議書第1 條第2 項第1 款、第
4 款約定，負有向通傳會申請繳回C4頻率義務，及在繳回前得否使用C1頻率作為4G服務使用等法律關係存有爭執，聲請於伊供擔保後臺哥大公司應向通傳會申請繳回C4頻率之定暫時狀態處分，為有理由，應予准許。而其聲請禁止臺哥大公司不得以任何方式使用C1、C4頻率之定暫時狀態處分，既未釋明有定暫時狀態處分之必要，此部分之聲請自不能准許。原法院准遠傳公司提供擔保後禁止臺哥大公司以任何方式使用C4頻率，尚有未洽，臺哥大公司抗告意旨指摘原裁定此部分不當，為有理由，爰將此部分廢棄改判如主文第2 項所示。至原裁定准遠傳公司以143,050,227 元或同面額之遠東銀行無記名可轉讓定期存單為臺哥大公司供擔保後，臺哥大公司應向通傳會申請繳回C4頻率，及准臺哥大公司以547,118,
523 元或同面額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為遠傳公司供擔保後，得免為或撤銷上開定暫時狀態之處分，並駁回遠傳公司聲請禁止臺哥大公司不得以任何方式使用C1頻率，並無違誤，遠傳公司指摘原裁定准臺哥大公司供擔保後免為或撤銷假處分，及駁回禁止臺哥大公司不得以任何方式使用C1頻率之聲請不當，求予廢棄，及臺哥大公司指摘原裁定准遠傳公司前開聲請及所定兩造應供擔保金額不當，求予廢棄，均為無理由，亦應駁回。
八、據上論結，本件遠傳公司抗告為無理由，臺哥大公司抗告為部分有理由，部分無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 徐福晋法 官 楊博欽附表：
┌────────┬──────────────────┐│編號一（C4頻率）│上行（1748.7至1754.9MHz） ││ │下行（1843.7至1849.9MHz） │├────────┼──────────────────┤│編號二（C1頻率）│上行（1715.1至1721.3MHz） ││ │下行（1810.1至1816.3MHz） │└────────┴──────────────────┘正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 陳盈真