臺灣高等法院民事判決 105年度醫上易字第5號上 訴 人 朱翊安訴訟代理人 謝杏奇律師被 上訴 人 財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金
會馬偕紀念醫院法定代理人 施壽全被 上訴 人 張子倩共 同訴訟代理人 劉紀翔律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年2月2日臺灣臺北地方法院104年度醫字第9號第一審判決提起上訴，本院於106年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國102年1月7日在被上訴人醫院之整形外科門診，並由被上訴人醫院所屬之整形外科醫生即被上訴人張子倩主治，於102年1月15日由被上訴人張子倩為上訴人施行雙眼下眼皮（袋）整形手術（下稱系爭手術），未確實消毒，造成上訴人傷口細菌感染。上訴人術後返家後，右眼眼袋傷口不斷滲血，且疼痛感逐漸劇烈，遂於術後隔日102年1月16日返院門診，然被上訴人張子倩針對上訴人右眼眼袋傷口惡化情形完全未為任何有效之治療行為，至102年1月19日，上訴人已右臉腫大，疼痛不己，傷口仍持續腫大及病毒加遽擴散，乃再至被上訴人醫院急診，經急診外科醫師陳中喬判斷應為傷口感染，辦理住院，確診上訴人罹患「蜂窩性組織炎」，被上訴人張子倩於102年1月15日為上訴人實施系爭手術過程中，竟離開逕自去看其他病人，與其他醫師討論，數分鐘後才返回手術台繼續施行手術，且未再確實消毒完全，而造成上訴人傷口細菌感染，被上訴人醫院及被上訴人張子倩遲延為上訴人傷口引流清創等治療，致使上訴人傷口持續腫脹化膿，終至傷口自行爆裂，而留下傷口癒合不完全之後遺症。又被上訴人張子倩未評估上訴人患有糖尿病，恐增加術後感染之風險，率然進行系爭手術，致上訴人無法知悉上情而重新慎重評估手術之必要性，被上訴人張子倩顯未盡告知義務。上訴人因術後感染蜂窩性組織炎，致傷口無法完全癒合，近2年期間，持續頻繁地在被上訴人醫院之整形外科、眼科、皮膚科、感染科治療右眼袋傷口，並在三軍總醫院之整形外科治療，迄今仍留有右眼下眼瞼外翻、右眼眼袋脂肪移位至下眼瞼、視力惡化（長期失焦）、乾眼症、右眼神經敏感（右眼常有被電擊之感覺）等諸多後遺症，故被上訴人張子倩對此自有上開醫療之過失。被上訴人醫院為被上訴人張子倩之僱用人，就被上訴人張子倩之醫療過失，應依民法第184條、第188條第1項與被上訴人張子倩連帶負損害賠償責任。又被上訴人醫院與上訴人訂有醫療契約，就本件醫療過失事件，被上訴人醫院亦應依民法第224條、第226條、第227條、第227條之1規定，就上訴人所受財產及非財產上之損害，負損害賠償責任。上訴人請求賠償之項目及金額為：㈠精神慰撫金新臺幣（下同）500,000元：因被上訴人醫療疏失，使上訴人原本面容姣好毀敗，無法從事酒吧公關工作，失去自信，求職碰壁，身心受創嚴重，致罹患嚴重憂鬱症；㈡醫療費用30,000元：近2年不間斷進行治療所支出之住院、門診醫療費用；㈢醫療用品費用22,282元：
因蜂窩性組織炎而購買術後醫療耗品費用；㈣工作損失462,552元：因術後迄今臉部仍留有諸多後遺症，無法繼續從事極重外型、每月薪資為5萬至10萬元的酒吧公關工作，迄今已2年均無法工作。以上合計1,014,834元等情，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，求為命被上訴人連帶給付1,014,834元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,014,834元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於102年1月7日至被上訴人醫院整形外科門診，主訴欲做雙眼下眼袋整形手術，經被上訴人張子倩診察及瞭解上訴人病史後，認上訴人無不能進行該手術之情，除向上訴人說明手術的目的、方式、風險、成功率、手術前後應注意的事項等外，並交付上訴人手術同意書、眼皮手術告知同意書、眼皮手術護理指導等，已盡風險評估等告知義務，且於系爭手術前，亦已將上訴人有糖尿病病史及抽菸、喝酒等習慣，會增加手術感染風險及影響傷口復原等情形告知上訴人。被上訴人張子倩於102年1月15日為上訴人進行系爭手術，皆遵守無菌技術規定，術後給予TranexamicAcid（口服膠囊，止血）使用。嗣上訴人於同月16日回診時，除傷口腫脹、些微滲血外，無其他異狀，故醫囑給予Gent-amicin Oph Oint（眼藥膏，預防及治療細菌感染）、CD<l0公分（對l0公分以下的傷口執行換藥清潔處置）等處置，並為上訴人預約同年1月23日回診。上訴人復於同年月19日至被上訴人醫院急診，主訴系爭手術後，現紅腫疼痛，右眼無法睜開，經急診醫師診斷為蜂窩性組織炎，住院治療，上訴人於當日19時10分進入病房，傷口處雖紅腫但膿包尚未達成熟階段，不適宜進行引流清創手術，醫囑給予口服藥及抗生素滴液、冰敷冰塊、蜂窩性組織炎護理指導等處置，隔日上午時10時，上訴人主訴有膿流出消腫許多，予以引流出黃紅色濃液，醫囑給予Gentamicin Oph Oint及紗布覆蓋、冰敷，口服藥及抗生素滴液治療。被上訴人張子倩為上訴人進行雙眼下眼袋整形手術及術後的處置並無疏失。且傷口之癒合，需靠上訴人積極配合，若繼續吸菸、喝酒、食用刺激性食物、生活作息不正常，皆會影響傷口癒合。又上訴人請求賠償精神慰撫金500,000元顯屬過高，且上訴人因情感性精神病分別於102年5月17日、103年6月20日、103年7月11日到三軍總醫院門診看診，應與本件無關；上訴人並未說明其於102年1月31日出院後，分別再到整形外科、感染科、皮膚科、眼科看診醫療費用30,000元，與本件有何關聯；上訴人所購醫療用品費用支出22,282元，應與本件無關，非必要費用；上訴人亦未證明其有因本件感染留有諸多後遺症，致減損勞動能力，2年無法工作，損失462,552元之事實，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人因下眼袋等外觀問題，於102年1月7日至被上訴人醫
院之整形外科門診，並由該院所屬之整形外科醫生即被上訴人張子倩主治諮詢雙眼下眼袋整形手術事項。
㈡上訴人於102年1月15日由被上訴人張子倩進行系爭手術，並
於102年1月16日門診回診，嗣於102年1月19日，上訴人右臉腫大，至被上訴人醫院急診，由該院之急診外科醫師判斷應為傷口感染，經診斷確認罹患「蜂窩性組織炎」，經治療後，上訴人於102年1月31日出院。
四、上訴人主張被上訴人張子倩於術前未盡風險評估等告知義務，且未善盡醫療上必要之注意義務，為上訴人進行系爭手術時，消毒不完全導致上訴人傷口感染，又於上訴人傷口發炎，返回被上訴人醫院急診住院時，被上訴人醫院及被上訴人張子倩，有遲延為上訴人傷口引流清創等治療導致上訴人傷口癒合不佳之情，被上訴人醫院與被上訴人張子倩應就被上訴人張子倩之醫療過失行為，負連帶侵權行為損害賠償責任，被上訴人醫院並應就上開醫療過失行為，負債務不履行損害賠償責任，上訴人自得請求被上訴人醫院及被上訴人張子倩連帶賠償上訴人所受有之損害共計1,014,834元等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被上訴人張子倩施行系爭手術前，是否未盡風險評估及告知說明義務？㈡被上訴人醫院人員及被上訴人張子倩是否於系爭手術中消毒不完全致上訴人傷口感染？上訴人傷口發炎，返回被上訴人醫院急診住院時，被上訴人醫院人員及被上訴人張子倩，是否遲延為其傷口引流清創等治療致上訴人傷口癒合不佳？㈢上訴人依據民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人醫院及被上訴人張子倩連帶賠償上訴人所受之損害，有無理由？㈣上訴人依據民法第224條、第226條、第227條、第227條之1之規定，請求被上訴人醫院賠償上訴人所受之損害，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人張子倩施行系爭手術前，是否未盡風險評估及告知
、說明義務？⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條第1項定有明文。其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，因此醫師在一般情形下為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：⑴診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。⑵建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。⑶治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。⑷治療之成功率（死亡率）。⑸醫院之設備及醫師之專業能力等事項。且基於對病患自主決定權之保障與尊重，病患理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病患之同意則以醫師之充分說明為必要。
⒉經查上訴人已自承其於102年1月7日至被上訴人醫院整形外
科門診經被上訴人張子倩主治時，諮詢雙眼下眼袋手術，被上訴人張子倩即安排102年1月15日為上訴人施行系爭手術，則上訴人自諮詢至施行手術之時間，有一週餘可供上訴人考慮是否進行系爭手術。且上訴人亦不否認其有於系爭手術前簽署手術同意書及眼皮手術告知同意書。細觀被上訴人醫院104年2月23日函文所附上訴人病歷資料內之手術同意書及眼皮手術告知同意書（見外放證物），其中手術同意書記載「
一、2.建議手術名稱：下眼皮整形手術。3.建議手術原因：改善外觀」、「三、病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。……6.針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。……8.我瞭解這個手術可能是目前最適當選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」等語，經上訴人在「三、病人之聲明」欄親自勾選「5.我瞭解這個手術必要時可能會輸血：我同意輸血」，並於102年1月15日上午9時在「三、病人之聲明」欄下方「立同意書人簽名」欄處簽名，足見上訴人在當日上午9時30分至手術室報到前，應可有時間閱讀該手術同意書，並向被上訴人醫院、醫師表示意見與疑慮：另上訴人於同日簽署之眼皮手術告知同意書，更詳細載明「一、手術（或醫療處置）」、「二、醫師聲名-手術前注意事項」、「三、手術風險」等內容，其中「三、手術風險」內容中明確提及術後會有「瘀腫」、「出血」、「感染：雖不常發生，但萬一有術後感染，則須抗生素或進一步清創治療」、「眼皮閉合不全：大部份因傷口腫脹造成，可慢慢自行改善；少數為永久性眼皮閉合不全者應接受進一步治療或手術」、「眼瞼外翻：大部份眼瞼外翻可於六至八週後消除，如為永久性眼瞼外翻者應接受進一步治療或手術」等手術風險，亦經上訴人閱覽後簽名，表示對醫師之說明已充分了解，堪認被上訴人張子倩應就上訴人系爭手術內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症及副作用、治療成功率等，詳細確實告知上訴人，而無侵害上訴人之自主決定權，應可認定。
⒊又證人即時任被上訴人醫院美容中心護理師高子婷，亦到庭
具結證稱略以：伊於101年7月1日至102年7月31日，在被上訴人醫院擔任美容中心的護理師，有跟過被上訴人張子倩的門診，伊對本案上訴人非常有印象，因為上訴人第一次打電話進來就是要諮詢眼袋手術，電話講了約莫了二個多鐘頭，剛開始是關於手術費用、開刀流程，術後傷口護理方式，伊都有詳盡答覆，上訴人有問其他的東西，例如抽脂手術多少錢，對上訴人印象深刻的原因是，她說她很可憐，沒有錢，手術費用可否降低，並提及要吃泡麵存錢，還有提及她與男友的狀況，私人的感情事情，第一次碰到上訴人是在美容門診下班前，她到櫃檯問伊還記不記得她，並說想要看醫生，但沒有掛號，剛好被上訴人張子倩醫師路過，伊就叫住張子倩醫師，請張子倩醫師跟伊一起看上訴人的眼袋，伊坐在她們二個的中間，那天上訴人第一次來的時候，我們說了很久，因為我們有聞到上訴人身上的酒味及煙味，味道很重，被上訴人張子倩有問上訴人有沒有心臟病、高血壓、糖尿病的病史，張醫師有問她有沒有抽煙、喝酒，上訴人說其偶爾喝酒、抽煙是有在抽，有吃安眠藥，有糖尿病。張醫師說，若要手術，開刀前一定要停止抽煙、喝酒，還有糖尿病感染的機率很高。上訴人說會好好控制其血糖，並停止抽菸喝酒，張醫師有向上訴人說，如果喝酒或抽煙的話，傷口不會好，我們當時也不放心，上訴人說話的感覺，精神狀況不是讓我們很放心，上訴人說話時，前後會重覆，我們會一再告誡這種病人要好好照顧，另有提到若血糖沒有控制好，會增加感染的風險，也有提到抽煙喝酒會影響傷口的癒合等語（見原審醫字卷第44頁背面至46頁），由上開證人證詞，益徵被上訴人張子倩為上訴人施行系爭手術前，應有就上訴人特殊情況為風險評估，並已將治療風險、常見併發症等詳細確實告知上訴人。上訴人主張被上訴人張子倩於術前未盡風險評估及告知、說明義務，尚不可採。
⒋上訴人主張：張子倩醫師手術前未詳細告知蜂窩性組織炎等
手術併發症之風險云云，惟查蜂窩性組織炎，本身就是一種皮膚傷口的細菌感染，細菌經由傷口侵入真皮和皮下組織釋放毒素，因人體的皮下脂肪層是一區區像蜂窩狀的組織，所以如果這個區域發炎腫大，就稱之為蜂窩性組織炎。被上訴人張子倩既已告知上訴人手術有感染之風險，而蜂窩性組織炎即屬感染情形之一，上訴人上開主張，為不足採。
⒌上訴人又主張：被上訴人張子倩明知上訴人患有糖尿病，若
血糖過高容易感染、傷口不易癒合，未於手術前先行檢驗上訴人是否有血糖過高而不適合動手術之情況，率為系爭手術云云，查國防醫學院三軍總醫院105年12月15日院三醫勤字第1050017374號函，固載：「三、查朱員於手術前一日即102年1月14日於馬偕紀念醫院心臟科門診，醫師有開立驗血糖檢驗單但該員並未抽血」，然亦載：「四、由於臉部血液循環豐富，血糖過高並非眼袋手術之禁忌症，感染或出血之併發症並不會明顯高於一般病患」等語（見本院卷㈡第17頁），可知被上訴人稱：依醫療常規，施行系爭手術前，無需檢測病人當時的血糖值等語，並非無據。且證人高子婷之證述：「（問：有無提到假設動手術，會有什麼風險？）有提到若血糖沒有控制好，會增加感染的風險。也有提到抽菸喝酒會影響傷口的癒合」、「張醫師說，若要手術，開刀前一定要停止抽煙、喝酒，還有糖尿病感染的機率很高。上訴人說會好好控制她的血糖，並停止抽菸喝酒，因為她想要變漂亮」等語（見參原審醫字卷第46、45頁），足證被上訴人確已告知上訴人糖尿病患者若血糖沒有控制好，有感染之高度風險，然上訴人仍表示希望施行系爭手術，並於手術同意書、眼皮手術告知同意書上簽名，顯係願意承擔其自身因糖尿病病狀可能引發之高度感染風險。上訴人此部分主張，自屬無據。
⒍至上訴人雖領有「中華民國身心障礙證明」，然其上記載「
鑑定日期103年10月24日」（見本院卷㈠第172頁），且上訴人另提出之「精神分裂症」或「情感性精神病」診斷證明書，所載應診日期亦分別為102年5月17日、103年6月20日、103年7月11日（見本院卷㈠第129至131頁），惟均不能證明上訴人於102年1月15日接受系爭手術時，已不具有一般人通常之智識能力以瞭解其簽署本件同意書之重要性，並已無閱讀理解同意書上所載相關說明之能力。是上開中華民國身心障礙證明及診斷證明書，尚不足作為有利於上訴人之認定。㈡被上訴人醫院人員及被上訴人張子倩是否於系爭手術中消毒
不完全致上訴人傷口感染？上訴人傷口發炎，返回被上訴人醫院急診住院時，被上訴人醫院人員及被上訴人張子倩，是否遲延為其傷口引流清創等治療致上訴人傷口癒合不佳？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。再按民事訴訟法第277條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
⒉經查，上訴人雖主張：被上訴人張子倩為上訴人實施系爭手
術過程中，竟離開逕自去看其他病人，與其他醫師討論，數分鐘後才返回手術台繼續施行手術，且未再確實消毒完全，而造成上訴人傷口細菌感染云云，然上訴人未就此有利於己之事實盡舉證責任。況經原審囑託臺北榮民總醫院針對「上訴人於102年1月15日由被上訴人張子倩進行系爭手術後，於同月19日手術傷口罹患蜂窩性組織炎，是否為上開整形手術之併發症？若是，於術後罹患蜂窩性組織炎可能之原因為何？及該併發症有無可能避免？」及「本件依上訴人所提之證據資料，是否可以判斷上訴人於系爭手術後，罹患蜂窩性組織炎，係因被上訴人張子倩或被上訴人醫院於手術中，消毒不完全所致？又如果被上訴人張子倩或被上訴人醫院於手術中，消毒完全，上訴人是否仍有可能於術後罹患蜂窩性組織炎？若仍有可能，原因為何？」為鑑定，經臺北榮民總醫院於104年10月15日函覆鑑定意見，認「二、病患朱翊安下眼袋術後傷口罹患蜂窩性組織炎可能為手術之合併症。發生可能原因包括皮膚、眼皮瞼板內腺體、鼻淚管、鼻腔或口腔內常在菌經未完全癒合傷口進入手術區域導致感染、或環境中的細菌（可能來自空氣中、體表等）在手術中進入傷口導致感染。術後感染為所有手術都可能發生的合併症，目前並無方法避免。三、所附資料並無法判斷病患朱翊安傷口感染是否與手術中消毒不完全有相關性。人體表面或環境中的細菌無法以現有方式完全去除，即使消毒完全，病患朱翊安仍可能於術後感染蜂窩性組織炎，其原因如說明二所述」等語（見原審醫字卷第30頁），可知上訴人於系爭手術後，傷口罹患蜂窩性組織炎，為所有手術都可能發生的合併症，目前無法避免，而感染之細菌可能來自自然環境的空氣、體表在手術中進入傷口導致感染，亦可能係自身包括皮膚、眼皮瞼板內腺體、鼻淚管、鼻腔或口腔內常在菌經未完全癒合傷口進入手術區域導致感染，因此無法判斷上訴人傷口感染是否與手術中消毒不完全有相關性，且人體表面或環境中的細菌無法以現有方式完全去除，即使消毒完全，上訴人仍可能於術後感染蜂窩性組織炎，是以尚難認定被上訴人張子倩及被上訴人醫院為上訴人進行系爭手術時，有何消毒不完全之醫療疏失行為，且與上訴人術後傷口感染罹患蜂窩性組織炎有因果關係存在。
⒊就上訴人傷口發炎，於102年1月16日回診時之醫療處置，經
被上訴人張子倩陳明為：給予Gentamicin Oph Oint（眼藥膏，預防及治療細菌感染）、CD＜10公分（對10公分以下的傷口執行換藥清潔處置）、Tranexamic Acid（口服膠囊，止血）、Heparinoid Gel（凝膠，消除瘀青）、Color Cream（病人要求自費藥品，美白），並為上訴人預約同月23日回診等情（見原審醫調卷第90頁背面），有上訴人提出之當日門診紀錄單在卷可佐（見原審醫調卷第14頁），亦有國防醫學院三軍總醫院105年12月15日院三醫勤字第1050017374號函載：「五、手術後感染，通常應使用抗生素及冰敷。六、依據病例資料所載，朱員於102年1月16日回診時，張醫師開立口服抗生素及局部抗生素藥膏」等語可參（見本院卷㈡第17頁），上訴人復未指明被上訴人張子倩之處置究有何欠妥之處，故被上訴人張子倩於上訴人回診時，醫囑給予Gentamicin Oph Oint（眼藥膏，預防及治療細菌感染）、CD< l0公分（對l0公分以下的傷口執行換藥清潔處置）等處置，並無不妥。
⒋另就上訴人傷口發炎，於102年1月19日返回急診住院時，被
上訴人醫院人員及被上訴人張子倩，是否遲延為其傷口引流清創等治療，導致上訴人傷口癒合不佳之情部分，經查臺北榮民總醫院鑑定意見認為：根據病歷記載病患朱翊安於102年1月19日急診就醫住院，102年1月20日10:01護理記錄記載「膿泡已破引流出黃紅色濃液」，102年1月21日病程記錄記載本日引流膿液「Pusdrainage is done to day」。所附資料並無明顯證據顯示所謂延遲引流導致傷口癒合不完全之情形（見原審醫字卷第30頁），且上訴人未提出積極之證據足資證明其有何傷口癒合不佳之情，是以上訴人空言主張其術後感染住院時，被上訴人醫院人員及被上訴人張子倩有遲延為上訴人傷口引流清創等治療導致上訴人傷口癒合不佳之情云云，尚難採信。
㈢上訴人依民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人醫院及被
上訴人張子倩連帶賠償上訴人所受之損害，有無理由？⒈按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及
其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條、第188條第1項分別定有明文。
⒉經查，本件尚無積極足夠之證據可資證明上訴人於上開在被
上訴人醫院接受被上訴人張子倩進行系爭手術及診治期間，被上訴人張子倩為上訴人所為之醫療行為，有何術前未盡風險評估及告知、說明義務，及有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之過失情形，亦難認定被上訴人張子倩有何過失行為且與上訴人術後傷口感染罹患蜂窩性組織炎之病情結果，有因果關係，業已認定如前。揆諸前開說明，上訴人主張被上訴人張子倩及其僱用人即被上訴人醫院，應依民法侵權行為之法律關係負連帶損害賠償責任，即無理由。
㈣上訴人依民法第224條、第226條、第227條、第227條之1之
規定，請求被上訴人醫院賠償上訴人所受之損害，有無理由？上訴人另主張被上訴人醫院就本件醫療給付義務之履行有債務不履行之情形云云，然既不能認定受僱被上訴人醫院執行醫療行為之被上訴人張子倩，對上訴人醫療行為本身有過失或有可歸責性，是上訴人此部分主張被上訴人醫院應依醫療契約，依民法第224條、第226條、第227條、第227條之1債務不履行之規定，對上訴人負損害賠償責任，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條、第188條第1項侵權行為之法律關係，請求被上訴人醫院及被上訴人張子倩負連帶損害賠償責任，及依民法第224條、第226條、第227條、第227條之1債務不履行之規定，請求被上訴人醫院負損害賠償責任，均屬無據。從而，上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人1,014,834元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
醫事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 陳佳伶