臺灣高等法院民事判決
105年度重上更㈠字第1號上 訴 人 范峻豪（原名范修豪）
范恭臺共 同訴訟代理人 林楊鎰律師被 上訴 人 張德珍訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年3月18日臺灣新竹地方法院100 年度重訴字第135 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落門牌號碼新竹縣○○市○○○路○段○○○號、○○號、○○○號房屋（均含各樓層及地下室）交付予上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟柒佰肆拾參萬陸仟柒佰陸拾玖元。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十八，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟捌佰伍拾參萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍仟伍佰陸拾萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍佰捌拾壹萬貳仟貳佰伍拾陸元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟柒佰肆拾參萬陸仟柒佰陸拾玖元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造於民國94年9 月30日簽訂合建契約（下
稱系爭契約），約定由伊提供所有如附表一所示土地，迨興建完成，伊除取得如附表二所示4 戶房屋，另補貼新臺幣（下同）200 萬元作為增建00號5 樓房屋之費用（增建部分與附表二所示4 戶房屋，下合稱系爭房屋）。依系爭契約第7 條第1 項約定，系爭房屋應於96年3 月30日完工並交付，或至遲於97年
2 月4 日交付，然被上訴人迄未完工交付，且有抗震強度不足之瑕疵，伊得拒絕受領，被上訴人應自95年12月31日起負給付遲延責任，按月賠償伊330,728 元。如認已完工，亦應賠償瑕疵所生損害或減少報酬12,372,200元，爰依系爭契約及民法第502條第1項、第231條第1項、第227條第1項、第2項、第493條、第495 條規定，請求㈠先位聲明：⒈被上訴人將系爭房屋完成工作並交付。2.被上訴人至少應給付27,789,480元，及自上訴人103年1月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭建物之日止，按月以330,728 元計算之損害賠償金。㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付12,372,200元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。⒉被上訴人至少應給付27,789,480元，及自上訴人103 年1 月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭建物之日止，按月以330,728 元計算之損害賠償金。被上訴人則以：依系爭契約第7 條約定，系爭房屋之完工應以取得使用執照為準，本院98年度重上字第454 號事件亦為相同認定，應受爭點效拘束。至建築外觀、門窗、樓梯縱有瑕疵，僅屬瑕疵修補，與是否完工無涉。上訴人拒絕受領系爭房屋，伊未遲延給付，上訴人並無損害。又系爭房屋之混凝土無強度不足，另經原法院97年度重訴字第30號判決認定無訛。況上訴人於96年9月即發現系爭房屋之瑕疵，遲至99年7月8 日始為請求，亦已罹於時效等語，資為抗辯。
原審依備位之訴，命被上訴人給付上訴人4,432,040 元，及自9
9年7 月29日起至清償日止加計法定遲延利息（按此部分不因被上訴人未聲明不服即告確定），駁回上訴人其餘請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴廢棄。
㈡⒈先位聲明：
⑴被上訴人應將系爭房屋按原證一所示合建契約所載內容
、原證三所示協議書標示二之內容，及原審臺灣省建築師公會鑑定報告書、補充鑑定報告書所載未施作及瑕疵部分，應履行施作及修補義務，並交付予上訴人。
⑵被上訴人應給付上訴人27,789,480元，及自上訴人103年
1 月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付系爭房屋之日止，按月以330,728 元計算之損害賠償金。
⒉備位聲明：被上訴人應再給付上訴人7,940,160 元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
上訴人主張前揭事實，提出合建契約書、估價單、協議書、臺
灣省土木技師公會試驗報告、整理清單、鑑定事項整理清單、戶籍謄本、不動產估價報告書、存證信函、鑑定報告書、臺灣省建築師公會修復費用估算明細表（見原審卷一第8-18、107-
113 、183-187 、191-199 頁；卷二第16-40 、51、96-99 、113-117 、216 頁；卷三第18-19 頁）。兩造不爭執事項如下（見原審卷三第44-45 頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠兩造間於94年9 月30日簽訂合建契約書，由被上訴人出資，
上訴人提供其所有如附表一所示土地，興建透天店舖共8 戶，約定由上訴人取得如附表二所示4 戶房屋，被上訴人取得如合建契約附圖三之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4 戶房屋；並於契約第4條約定由被上訴人給付上訴人700 萬元保證金，於房屋興建完成分戶貸款核下一次全數退還；又於特約事項二中約定上訴人補貼200 萬元予被上訴人作為增建32號5 樓之費用。
㈡系爭合建契約於95年2 月13日取得建造執照，於95年3 月20
日開工，於96年2 月12日竣工，並於96年4 月16日取得使用執照，而系爭房屋於102 年5 月16日前被上訴人均拒絕交付予上訴人。惟被上訴人於102 年5 月16日始發律師函通知上訴人於102 年5 月28日點交，但上訴人以被上訴人債務未依本旨拒絕受領，致房屋迄今仍未點交。被上訴人曾於96年11、12月將系爭房屋交於上訴人作第二次施工之裝潢，上訴人嗣於97年1 月14日、97年2 月4 日寄發存證信函予被上訴人稱系爭房屋有瑕疵。
㈢被上訴人先後將分得之4 戶出售予上訴人范峻豪，並分別於9
6年12月5 日、96年12月7 日、97年1 月30日交付，范峻豪只給付訂金100 萬元，其餘5,460 萬元雙方言明於建築完成，使用執照取得分戶貸款核下三日內一次給付，惟上開房屋興建完成，並取得使用執照，范峻豪於97年1 月10日向彰化銀行貸得款項後，除代為清償建築融資貸款1,800 萬元應予抵扣外，尚欠3,660 萬元，屢經催討均置之不理，被上訴人提起給付價金之訴，經原法院以97年度重訴字第31號判決全部勝訴確定。上訴人嗣給付被上訴人1,000 萬元。
㈣被上訴人另就系爭合建契約保證金部分，提起返還保證金之
訴，原法院於98年7 月15日以97年度重訴字第30號判決上訴人部分敗訴後，上訴人提起上訴，經本院於99年3 月9 日以98年度重上字第454號判決范峻豪應給付被上訴人3,955,208元本息，范恭臺應給付被上訴人350 萬元本息，上訴人不服向最高法院再提起上訴，經該院於99年6 月4 日以99年度台上字第1069號裁定駁回上訴而告確定。
㈤兩造於97年6 月5 日簽訂協議書，其中第二點約定就系爭房屋混凝土強度為3500磅及設計強度為245kgf/c㎡。
㈥系爭房屋在本案經送臺灣省建築師公會鑑定及補充鑑定結果認有瑕疵，其修復費用為4,432,040 元。
上訴人先位聲明主張系爭房屋尚未完工，且有混凝土強度不足
等瑕疵，請求被上訴人完成未施作部分及修補瑕疵，並交付系爭房屋，復主張被上訴人給付遲延，致其所失利益27,789,480元，且按月均受有330,728 元之損害；另備位聲明主張被上訴人應再給付系爭房屋之瑕疵修補費用7,940,160 元云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例
分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約（最高法院82年度台上字第290 號民事裁判要旨參照）。查系爭契約第1 條約定：「合建基地興建築資金：一、基地：甲方（即上訴人，下同）所有坐落新竹縣○○段000 、00000 、00000 、00000 、00000 地號，並五筆地號，願意提供與乙方（即被上訴人，下同）合作興建房屋。二、資金：除土地增值稅由甲方負擔外，其餘因興建房屋所需之費用（包括土地規劃、建築設計、請領建造執照及使用執照、營造施工管理銷售等一切費用），全部由乙方負擔」、第3 條約定：「合建房屋之分配：一、本合建房屋之分配甲方取得如附圖二之店舖四戶（即系爭房屋），乙方取如附圖三之四戶。二、乙方應於取得房屋之使用執照如期完工過戶於甲方名下。三、甲方應於房屋興建完成後無條件配合房屋之產權過戶」（見原審卷第8 頁及其背面），足見兩造所訂之合建契約，係約定由上訴人提供土地，被上訴人興建房屋，並按約定比例分配所建房屋，由被上訴人將上訴人應取得之房屋進行過戶，是兩造訂約之真意，係被上訴人承攬興建上訴人分得之房屋，而上訴人將其應給付之承攬報酬，充作被上訴人買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約，關於上訴人分得之房屋部分（即系爭房屋），應適用承攬之規定，關於被上訴人分得之房屋財產權之移轉，即適用買賣之規定，合先敘明。
㈡系爭房屋已完工，被上訴人應將系爭房屋交付予上訴人：
⒈系爭合建契約第7 條約定：「開工與完工期限：一、本約
基地，雙方同意乙方應於本約簽訂後參個月內取得建築執照，並於建築執照取得365 工作天內完工，如有二次施工
甲、乙雙方同意增加工作天九十天為限。二、如有逾期取得使用執照，每逾一日乙方應按建照執照所列工程造價依甲方分得部分之萬分之一支付甲方作為違約罰金，一直計算至取得使用執照為止。三、如應天災地變、政令限制、不可抗力之因素或工程變更等情事，乙方不負遲延完工之責」（見原審卷一第9 頁反面），其中第2 款係約定被上訴人逾期取得使用執照之違約罰款，而該條既係有關開工與完工期限之約定，足見本件系爭房屋完工之認定，應以取得使用執照為準。系爭房屋於96年2 月12日竣工，並於96年4 月16日取得使用執照，為兩造所不爭執，並有新竹縣政府（96）府使字第00417 號使用執照在卷可稽（見原審卷一第47頁），是系爭房屋業已於96年4 月16日完工，應堪認定。
⒉上訴人主張：被上訴人於96年11月中旬將系爭房屋二次施
工的範圍交由上訴人進場施工裝潢，於同年11月底即因系爭房屋之瑕疵而無法為二次施工，顯見系爭房屋並未完工云云。惟觀諸上訴人於97年1 月14日委託律師發函予被上訴人之內容稱：「雖張先生（即被上訴人）依約履行興建房屋完工，惟所興建之房屋竟有近五百項瑕疵…並請張德珍先生出面協商，若置之不理，本人即終止合約，並向張君請求違約賠償…」等語（見原審卷二第154 頁），顯就系爭房屋業已完工乙節並無爭議，僅係要求被上訴人就房屋瑕疵部分出面協商。又被上訴人將分得之另四戶房屋出售予范峻豪，並分別於96年12月5 日、96年12月7 日、97年1 月30日交付一節，有被上訴人提出之堃基實業有限公司簽收單為證（見原審卷二第152 、153 頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真正，而系爭房屋與該另四戶房屋係同時興建，衡情應係同時完工，益徵系爭房屋業已完工。⒊按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決參照）。又按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決參照）。據此，縱認系爭房屋仍存有上訴人主張之施作瑕疵未改善，揆諸上開說明，瑕疵修補與未完工係不同概念，瑕疵僅涉及被上訴人應否負瑕疵擔保責任之問題，要與承攬工作之完成無涉，上訴人以系爭房屋存有瑕疵為由，主張迄今仍未完工云云，顯屬無據，不足憑採。
⒋按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年台上字第307 號判決意旨參照）。查兩造就系爭房屋是否完工，於原法院97年度重訴字第30號、本院98年度重上字第454 號返還保證金事件（下稱保證金案）已為充分之攻防，本院98年度重上字第45
4 號判決就何謂「興建完成」業於理由欄記載：「可見被上訴人（指本件被上訴人）取得使用執照，完成區分所有權第一次登記，即符合上開約款所謂『興建完成』條件，上訴人（即本件上訴人）抗辯必須完成系爭房屋及五樓增建部分之結構體及設備，達可供人遷入居住之狀態，並經其驗收，始符合上開約款所謂『興建完成』條件云云，乃曲解契約文義，不足為憑」等語（見發回前本院卷第65頁），足證系爭房屋是否完工，兩造所提理由及證據資料，均於保證金案確定判決言詞辯論終結前經法院詳加審酌後於判決理由中論述綦詳，揆諸前開裁判意旨，上訴人自應受該確定判決理由之拘束，不得為相反之主張，本院亦不得為不同之認定。是系爭房屋已興建完成乙節，應堪認定，上訴人主張系爭房屋尚未完工云云，無足憑採。
⒌按承攬人完成之工作為有形的結果者，原則上承攬人於完
成工作後，須將完成物交付於定作人（最高法院104 年度台上字第2384號本件發回判決意旨參照）。查系爭房屋既已完工，則上訴人請求交付系爭房屋，即屬有據，應予准許。
㈢上訴人得請求被上訴人賠償因遲延交付系爭房屋之所失利益17,436,769元：
⒈上訴人主張系爭房屋未完工，被上訴人應自95年12月31日
日起負遲延責任云云。然依系爭契約第7 條第1 、2 款約定，系爭房屋應於建築執照取得365 工作天內完工，如有二次施工，則可增加90工作天（見原審卷一第9 頁背面），又系爭房屋完工之認定，應以取得使用執照為準，業如前述，而系爭房屋於95年2 月13日取得建造執照，於96年
4 月16日取得使用執照等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），且系爭房屋亦有二次施工增建部分（即32號5樓），則系爭房屋完工期限應為95年2 月13日取得建造執照加計455 工作天。又一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是以此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言，換言之，所謂「工作天數」，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內，是被上訴人於96年4 月16日取得系爭房屋之使用執照，顯在95年2 月13日加計455 工作天之完工期限內，被上訴人並未遲延完工，上訴人主張被上訴人應自95年12月31日起負遲延責任云云，顯無可採。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第
229 條第2 項定有明文。又系爭契約第3 條第1 款約定：「本合建房屋之分配甲方取得如附圖二之店舖四戶（即系爭房屋），乙方取如附圖三之四戶」（見原審卷一第8 頁背面），是被上訴人有依約交付系爭房屋之義務，惟系爭契約並未約定交付系爭房屋之期限，自屬給付無確定期限之情況，而上訴人於系爭房屋完工即得請求被上訴人交付房屋，復依上訴人於97年2 月4 日寄發竹北光明郵局88號存證信函（下稱88號存證信函）予被上訴人，其內記載：
「本建物施工至今，台端（即被上訴人，下同）掌控建物之鑰匙及遙控器，至使本兄弟二人（即上訴人，下同）不得其門而入，為此聲明台端應於文到二日內交付建物門牌
00、00、00號（即系爭房屋）之鑰匙及遙控器予本兄弟二」（見原審卷一第154 頁背面），堪信上訴人主張於97年
2 月4 日寄發88號存證信函催告請求被上訴人交付系爭房屋為真（見本院卷一第69頁）。兩造復不爭執被上訴人於97年2 月7 日收受上開存證信函（見本院卷二第187 頁），被上訴人自應於收受88號存證信函該日起負遲延責任。
⒊按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號民事判例意旨參照）。查被上訴人收受88號存證信函後，於97年3 月10日寄發桃園十五支郵局第150 號存證信函（下稱150 號存證信函）予上訴人，150 號存證信函雖稱：「因台端（即上訴人，下同）尚未付清工程款，又拒付價金，故本人（即被上訴人）尚未點交系爭房屋予台端」（見本院卷一第113 頁），然依系爭契約第1 條、第3 條第1 款之約定，兩造係約由上訴人提供土地供被上訴人興建房屋，興建完成由上訴人取得系爭房屋，興建費用由被上訴人負擔，上訴人無庸給付工程費用予被上訴人，故被上訴人以150 號存證信函稱上訴人未付清工程款而拒絕交付系爭房屋，即無可採。又上訴人雖以200 萬元委由被上訴人增建32號5 樓房屋，惟此為另一增建契約，非與系爭契約（合建契約）係同一契約，揆諸前揭判例意旨，縱上訴人未給付增建費用200 萬元，被上訴人亦不得以之為同時履行抗辯，而拒絕履行依系爭契約應盡之交付義務。另被上訴人先後將分得之4 戶出售予范峻豪（詳如不爭執事項㈢），另成立買賣契約，亦與系爭契約非屬同一雙務契約，自不得以范峻豪未給付另4 戶房屋之買賣價金而拒絕履行系爭契約之交付義務。被上訴人以此抗辯未交付系爭房屋不可歸責於其云云，即非可採。
⒋被上訴人辯稱：其與范峻豪於97年5 月29日簽立協議書，
約定雙方合建之爭執，皆待新竹地院97年度重訴第30號鑑定及判決結果而定，故於該案最後終局判決日即最高法院99年6月10日99年度台上字第1069 號裁定駁回上訴前，其未交付系爭房屋，並無可歸責事由云云。然上開協議書記載：「今因乙方（即被上訴人，下同）承攬甲方（即范峻豪，下同）及其兄范恭臺之房屋興建工程有重大瑕疵致雙方興訟，民事部分：乙方向新竹地方法院提起訴訟，案號：新竹地方法院97年重訴字第30號返還保證金（簡股）及新竹地方法院97年重訴字第31號給付買賣價金（修股）。
刑事部分：乙方對甲方提出刑事詐欺告訴，案號新竹地方法院檢察署97年度偵第2238號（孝股）。今雙方為止息爭訟，達成協議…」、「雙方就買賣價金之餘款2,360 萬及保證金700萬元及二次增建200萬元如何支付，皆依法院之判決而定」（見原審卷一第107、108頁），足見雙方係合議就新竹地方法院97年重訴字第30、31號案件中之買賣價金餘款2,360萬元、保證金700萬元及二次增建200 萬元等爭議，留待上開案件終局判決日而定，上開協議內容並未包含系爭房屋之交付。又買賣價金餘款及二次增建費用，並不得與系爭房屋之交付主張同時履行抗辯，業如前述；另依系爭契約第4條約定：「一、本約成立起乙方應支付新臺幣柒佰萬元整，給予甲方做為提供土地興建之保證金。二、約定保證金之退還應於本房屋之興建完成分戶貸款核下一次全數退還」（見原審卷一第8 頁背面），是兩造約定於被上訴人興建系爭房屋，取得使用執照，完成區分所有權第一次登記，並經上訴人以所分得之房屋向銀行抵押借款，經銀行核撥時，上訴人即有返還保證金700 萬元予被上訴人之義務，可見此義務與被上訴人對上訴人所負點交系爭房屋等義務，非立於互為對待給付關係，被上訴人自無以上訴人未返還保證金為由，行使拒絕交付系爭房屋之同時履行抗辯權。至於系爭房屋完工經上訴人催告請求交付後，被上訴人即有交付之義務，縱系爭房屋存有瑕疵，惟此乃上訴人之瑕疵修補請求權之問題，被上訴人不得以要將系爭房屋送鑑定而拒絕交付，其前揭置辯，亦無可採。
⒌按民法第265 條所定不安之抗辯權，以他方之財產於訂約
後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。若訂約時他方之財產已難為對待給付，雖訂約時一方不知其情事，亦不得援用該條之抗辯權（最高法院66年台上字第2889號民事判例意旨參照）。被上訴人抗辯：范峻豪向其購買另4戶房屋之價金迄未交付，其得依民法第265 條行使不安抗辯權，拒絕交付系爭房屋云云。然縱范峻豪尚未交付另4戶房屋之價金，亦難即得推論范峻豪於系爭契約簽訂後之財產顯形減少。被上訴人復未提出任何證據證明上訴人於系爭契約簽訂後，財產顯著減少之事實，上訴人自無不安抗辯權可言，其上開抗辯不足憑採。
⒍按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起，負遲延責任；又在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任，民法第234 條、第237 分別定有明文。被上訴人於102 年5 月16日委託律師發函通知上訴人於同月28日上午10時點交合建房屋（見原審卷二第
179 頁），於是日遭上訴人以未依債務本旨給付而拒絕受領（同上卷第184 頁），被上訴人再於102 年5 月28日委託律師發函表示同意依台灣省建築師公會鑑定之修補費用
338 萬元給付，由上訴人自行修補，並定期於102 年6 月
5 日點交（同上卷第185 頁），上訴人復於102 年6 月3日委由律師發函拒絕受領（同上卷第190 頁，該律師函發文日期誤載為101 年）。惟上訴人關於系爭房屋是否有瑕疵，於原審聲請鑑定，經原審選定臺灣省建築師公會鑑定，兩造未表示反對由臺灣省建築師公會鑑定，且上訴人之修瑕修補損害賠償請求權已罹於時效（詳如後述），被上訴人不主張時效抗辯，願依臺灣省建築師公會鑑定結果給付修補費用338 萬元，並進行點交，難認其給付未依債之本旨，上訴人猶拒絕受領系爭房屋，即屬受領遲延，被上訴人自102 年6 月3 日起未能交付系爭房屋，並無故意或重大過失，自不負給付遲延之責任。
⒎按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不
負遲延責任，民法第230 條定有明文。查上訴人於103 年
1 月29日具狀聲明：「被告（即被上訴人）應將坐落新竹縣○○市○○路○段00、00、00號建物（均含各樓層及地下室）完成工作，並交付予原告二人（即上訴人」（見原審卷三第40頁），兩造並不爭執以102 年2 月6 日為被上訴人收受上開書狀之日（見本院卷二第185 頁背面），然上訴人「完作工作」之意有所不明，經本院闡明後，上訴人將之修正為「被上訴人應將系爭房屋按原證一所示合建契約所載內容、原證三所示協議書標示二之內容，及原審臺灣省建築師公會鑑定報告書、補充鑑定報告書所載未施作及瑕疵部分，應履行施作及修補義務，並交付予上訴人」（見本院卷一第117 頁），足見上訴人本意即為被上訴人應將瑕疵修補完成後再交付系爭房屋。惟上訴人之瑕疵修補請求權已罹於時效（詳如後述），上訴人猶堅持要被上訴人修補瑕疵，難認上訴人請求受領之意思表示符合債之本旨，被上訴人拒絕交付系爭房屋，無可歸責之事由，自不得謂上訴人於被上訴人收受上開書狀翌日即103 年2月7日，有合法請求被上訴人交付系爭房屋，被上訴人仍無庸負遲延責任。
⒏按債務人之遲延責任，因債務人依債務之本旨提出給付而
消滅，惟所謂消滅，乃指以後免遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就以前遲延所生之損害，仍得請求賠償（最高法院58年台上字第715號民事判例意旨參照）。又按民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號民事判例要旨參照）。查被上訴人自97年2月7 日起負遲延交付系爭房屋之責任，直至102 年6 月3日，因上訴人拒絕受領而無遲延負任。又上訴人主張系爭房屋係為供出租之用，被上訴人遲延交付系爭房屋，致其受有減少租金收入之損害，依前揭判例意旨，上訴人自得請求97年2 月7 日起至102 年6 月2 日止之所失利益。本院經兩造合意函請誠正海峽兩岸不動產估價師聯合事務所對系爭房屋合理租金淨收益進行鑑定，該所考量估價目的、勘估標的屬性、使用現況及估價方法特性，採用比較法、積算法等為估價方法，並考慮市場供需及交易慣例，認以28號1 樓為基準戶，每坪每月租金1,041 元，再依各戶垂直及水平等條件不同，賦予不同之調整率，求出各戶每坪每月租金，以此計算總收入，再扣除閒置損失及必要支出費用，得出淨收益，復依行政院主計處發布之消費者物價指數（房租類）進行各年度淨收益之調整，得出97年度每年淨收益3,272,479 元、98年度每年淨收益3,264,612元、99年度每年淨收益3,262,923 元、100 年度每年淨收益3,277,723元、101年度每年淨收益3,298,045元、102年度每年淨收益3,320,334 元（見外放之不動產估價報告書第29頁），應堪採用。從而，上訴人自97年2 月7 日起至
102 年6 月2 日止所失租金利益為17,436,769元（計算式：3,272,479 元329/366 ＋3,264,612 元＋3,262,923元＋3,277,723 元＋3,298,045 元＋3,320,334 元153/365 ＝17,436,768.86 元，元以下四捨五入），逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
㈣上訴人之瑕疵修補請求權已罹於時效：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之、又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第493 條第1 項、第
514 條第1 項分別定有明文。而民法第514 條之立法理由謂：「蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」，足見民法第514 條第1 項係為促使定作人儘快行使權利，故該條所稱「瑕疵發見後」，自應由定作人實際上發現瑕疵時起算，要與定作物是否交付無涉，蓋定作人如發現瑕疵而拒絕受領，瑕疵修補請求權豈非永遠無法起算，上訴人主張：瑕疵修補請求權時效應以系爭房屋交付時起算云云，即非可採。
⒉按消滅時效，因請求而中斷；又時效因請求而中斷者，若
於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第129 條第
1 項第1 款、第130 條分別定有明文。查上訴人於97年2月4日寄發88號存證信函予被上訴人，其內附有9張瑕疵明細（見原審卷一第155-159頁），足見上訴人於97年2月4日即已發現系爭房屋有瑕疵存在，則其民法第493條第1項之瑕疵修補請求權之1 年時效，自應從此時起算，而應於98年2月3日屆厔。上訴人既以88號存證信函請求被上訴人修補瑕疵，則其應於請求後6 個月內起訴，否則時效不中斷，惟被上訴人與范峻豪於97年5月29 日簽立協議書，就瑕疵部分合意請原法院97年度重訴字第30號承辦法官送臺灣省土地技師公會鑑定（見原審卷一第107 頁），應解為因請求後6 個月起訴期限延至鑑定完成時起算，而原法院97年度重訴字第30號案件經送鑑定後，亦於98年7月15 日宣判（見原審卷一第64頁背面），足見臺灣省土地技師公會於98年7月15日前即已鑑定完成，上訴人於103年2月6日方主張被上訴人應將系爭房屋「完成工作」（見原審卷三第40頁），該「完成工作」之意，經本院闡明後，上訴人主張係瑕疵修補請求權，並於105年4月26日更正聲明為「被上訴人應將系爭房屋按原證一所示合建契約所載內容、原證三所示協議書標示二之內容，及原審臺灣省建築師公會鑑定報告書、補充鑑定報告書所載未施作及瑕疵部分，應履行施作及修補義務」（見本院卷一第98頁），顯未於臺灣省土地技師公會鑑定完成6 個月內起訴，時效不中斷，乃應於98年2月3日屆至。
⒊按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項
定有明文。上訴人之民法第493 條瑕疵修補請求權時效於98年2 月3 日屆至，依前開說明難認上訴人曾合法中斷時效，則上訴人於103 年2 月6 日方請求被上訴人修補瑕疵，顯罹於時效，則被上訴人為罹於時效之抗辯，於法尚非無據。另民法第493 條第1 項之瑕疵修補請求權，乃本於承攬關係之特別規定，非損害賠償，自無適用不完全給付之相關規定，而得認時效為15年。
㈤上訴人備位請求系爭房屋瑕疵之損害賠償，於4,432,040 元範圍內，為有理由：
⒈按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴
之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。上訴人先位瑕疵修補之請求既經以逾時效而駁回，本院即應就其備位瑕疵損害賠償部分予以裁判，先予敘明。
⒉按民法第495 條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作
發生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498 條至第501 條、第514條之規定，則有瑕疵發見期間及權利行使期間（最高法院87年度台上字第1480號民事裁判意旨參照）。查上訴人於97年2 月4 日即已發現系爭房屋有瑕疵存在，則其民法第
495 條第1 項瑕疵修補請求權之1 年時效，自應從此時起算，而應於98年2 月3 日屆至，上訴人未曾合法中斷時效，業如前述，則上訴人於99年7 月5 日起訴主張，顯已逾時效。惟上訴人另主張依債務不履行（見原審卷一第7 頁）請求損害賠償，其時效依前揭判決意旨，應為15年，尚未罹於時效。
⒊系爭房屋是否存有瑕疵，業經原審囑託臺灣省建築師公會
鑑定，該公會經二次鑑定，認系爭房屋之瑕疵修復費用為4,432,040 元，有該公會101 年11月14日台建師鑑（100053）字第3134-9號函、102 年11月8 日台建師鑑（100053）字第3134-13 號函暨其所附鑑定報告書、補充鑑定報告書等可考（見原審卷二第73頁、卷三第26頁及外放資料）。上訴人為修補系爭房屋之瑕疵，須支付4,432,040 元之修補費用，自係被上訴人施工未完善所生之債務不履行之損害，且被上訴人於原審亦表示願依鑑定報告之金額給付，由上訴人自行修繕等語（見原審卷三第43頁反面、第44頁），上訴人依不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償4,432,040 元之損失，要屬有據。
⒋本件兩造就系爭房屋有無混凝土強度不足（即結構）之瑕
疵，已於原法院97年度重訴字第30號案件返還保證金事件中列為重要爭點並為充分之攻防，且經該案一審判決於理由中認定：「兩造就系爭房屋結構之爭議同意由臺灣省土木技師公會鑑定，其結果為『鑑定標的之結構安全無虞，且施工品質均正常，並無違反雙方合約要求』，並建議『本鑑定案建築物完全由專業技師、建築師依建築法規設計，並經主管機關審核，圖說完全合法，而施工單位（即本件被上訴人）也依審核合格說明施工，結構安全及設備品質均合乎雙方合約規定，建議本鑑定案標的物（即系爭房屋）不需要補強或維修』，……被上訴人（即本件上訴人）雖就混凝土抗壓測試部分有爭執，惟臺灣省土木技師公會所採取樣之33處中僅4 處未達設計值245kgf/c㎡，但抗壓強度仍高於184kgf/c㎡，是就整體而言，平均值仍高於設計值。至另一取樣處則屬二次違建工程，是尚無證據可證系爭房屋之結構有被上訴人（即本件上訴人）所指瑕疵之情事」，有該判決在卷可按（見原審卷一第63頁），是系爭房屋並無混凝土強度不足之瑕疵，既據該案第一審判決理由中論述綦詳，上開爭點法院所為之認定，經核並未有顯然違背法令之情形，上訴人於本件再主張系爭房屋有混凝土強度不足之瑕疵，復未提出其他新訴訟資料足以推翻原判斷，揆諸前開裁判意旨及「爭點效」之理論，上訴人自應受該確定判決理由之拘束，不得為相反之主張，本院亦不得為不同之認定，是系爭房屋無混凝土強度不足之瑕疵乙節，要堪認定，上訴人主張系爭房屋有混凝土強度不足之瑕疵云云，即非可採。又系爭房屋既無混凝土強度不足的瑕疵，上訴人主張再請臺北市結構技師公會鑑定系爭房屋抗壓強度是否符合標準，是否有修復之可能，修復費用為若干等情，即無必要。
⒌上訴人主張：系爭房屋電梯未升至高樓，致颱風來襲而泡
水，請求鑑定更換電梯之費用云云。然依上訴人前開主張，並非電梯本身有瑕疵，而係系爭房屋應由何人負管理義務之問題，自與上訴人原起訴主張之因系爭房屋有瑕疵請求損害賠償乙節，非社會同一事實，證據資料亦難援用，且上訴人亦未於原審囑託臺灣省建築師公會2 次鑑定時，並未一併主張就更換電梯問題一併鑑定，遲至發回前本院審理時方請求鑑定（見發回前本院卷第130 頁），顯係遲滯訴訟，其追加請求被上訴人賠償電梯泡水損失，自非合法，本院認此部分鑑定即無必要。
⒍是以，上訴人依不完全給付之法律關係，得請求被上訴人
給付4,432,040 元，業經原審判命給付，上訴人上訴請求被上訴人再給付7,940,160 元，為無理由，應予駁回。
綜上所述，上訴人先位聲明第1 項依承攬契約關係請求被上訴
人交付系爭房屋予上訴人，先位聲明第2 項依民法第231 條第
1 項請求被上訴人給付上訴人17,436,769元，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。上開應准許部分，自無庸就該部分之備位之訴加以裁判，惟先位之訴不應准許部分之備位之訴，上訴人依民法第227 條之規定，請求被上訴人給付4,432,040 元，及自99年7 月29日起（起訴狀繕本送達日為99年7 月28日，見原審卷一第28頁之送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開先位之訴應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示；其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條、第85條第1 項前段、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 黃裕仁附表一：
新竹縣○○市○○段000 、000 ○0、000○0、000○0、000○0地號土地。
附表二：
如系爭契約附圖二所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ店舖等4 戶房屋（即新竹縣○○市○○○路○段00號、00號、00號之地下室、1 樓至4 樓）。
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。