臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第109號上 訴 人 勝揚營造有限公司法定代理人 張永宜訴訟代理人 李錦臺律師被 上訴 人 日商株式會社AKTIO法定代理人 小沼光雄訴訟代理人 卓家立律師
葉文祥律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國103 年11月26日臺灣臺北地方法院103 年度建字第96號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於
106 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張、追加之訴均駁回。
第二審（含擴張、追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，
悉依該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185 號裁判意旨參照）。又按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。經查，本件被上訴人為依日本國法律設立之外國公司，有上訴人提出日本東京法務局公證書為證（原審卷第168-16
9 頁），另上訴人係依本國法設立之法人，故本件屬涉外民事法律事件。上訴人起訴主張向被上訴人購買推進機（下稱系爭機器）1 臺（下稱系爭契約），使用未久即生損壞，爰解除系爭契約後，請求被上訴人給付新臺幣（以下未標明幣別者同）8,185,200元，並依系爭契約書第7條約定，合意由原法院為第一審管轄法院（參見原審卷第9 頁背面），被上訴人復不否認系爭契約書形式上之真正，是本件依上訴人主張之事實，類推適用民事訴訟法第24條第1 項之規定，應認本院有管轄權，合先敘明。
按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定
其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1 項定有明文。兩造已於系爭契約書第7 條約定就系爭契約所生糾紛，同意以原法院為第一審管轄法院，已如前述，則依當事人於締約時之意思已有約定適用中華民國法律之意，且兩造於本院亦均同意以我國法為準據法（見本院卷一第65頁），依前揭法條規定，應認本件準據法為我國法。
按經認許之外國法人，於法令限制內，與同種類之我國法人有
同一之權利能力，民法總則施行法第12條第1 項固有明文。惟未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。查被上訴人係依日本國法律設立之外國法人，已如前述，其在我國未經認許、無事務所及營業所，然設有代表人小沼光雄，揆諸前揭判例意旨，不失為非法人之團體，依民事訴訟法第40條第3 項規定，具訴訟法上當事人能力，並得合法有效為訴訟行為。
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條
第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。查上訴人於原審就請求遲延利息之起算日，原均以起訴狀繕本送達翌日即103 年3 月21日，有起訴狀、送達證書在卷可稽（見原審卷第2 、107 頁），嗣於本院前審，將上開利息起算日更改為99年2 月1 日（見本院前審卷第10、66、72頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。又上訴人於本院主張除解除契約返還價金外，另依不完全給付請求損害賠償（見本院卷一第65頁），係本於系爭機器是否具有瑕疵之同一基礎事實，相關訴訟資料均可援用，合於上開規定，應准其追加。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。
查上訴人提出附件1-4 、系爭機器二次損害兩造及相關人員往來文件（見本院卷一第115-144 頁）；被上訴人則提出附件1-
4 、被上證1 （見本院卷一第52-62 、82-84 、181-188 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋明（見本院卷一第206 頁背面至第207 頁，本院卷二第7 頁），合於上開規定，應准其提出。
乙、得心證之理由：上訴人起訴及擴張、追加之訴主張：伊於96年3 月6 日以總價
日幣5,700 萬元向被上訴人購買系爭機器，並按當時匯率付訖16,370,400元。嗣伊將系爭機器交由訴外人合集環工有限公司（下稱合集公司）操作施工，未料僅推進百餘公尺即生二次破碎艙毀損，並造成修正千斤頂焊接處折裂等損壞。伊解除系爭契約後請求被上訴人返還價金8,185,200 元。爰依民法第227條第1 項、第2 項、第226 條第1 項、第259 條之規定，並追加依不完全給付之損害賠償關係，先位之訴求為命被上訴人給付8,185,200 元，備位之訴求為命被上訴人給付日幣2,850 萬元，及均自103 年3 月21日起加計法定遲延利息之判決。復就法定遲延利息起算日擴張自99年2 月1 日起算。
被上訴人則以：伊於96年間將系爭機器交予上訴人，上訴人遲至103 年始主張解除契約，顯逾除斥期間。又系爭機器因上訴人自行加裝三角鋼製攪拌棒(下稱攪拌棒)而受損，非設計不良；縱有設計不良，然伊僅係經銷商而無可歸責，非屬不完全給付等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之擴張、追
加，更審前本院駁回上訴人之上訴及擴張、追加之訴；上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院判決廢棄更審前本院判決，發回本院。上訴人僅就先位聲明部分提起上訴，並為訴之擴張、追加，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人8,185,200 元，及自103 年3 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
擴張訴之聲明：
被上訴人應給付上訴人本金8,185,200 元之自99年2 月1 日起至103 年3月20日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：
上訴、擴張及追加之訴均駁回。
（上訴人就備位聲明部分不上訴，非本院審理範圍）上訴人主張前揭事實，提出機械買賣合約書、進口報單、工程
承攬契約書、機械設備使用保管合約書、本票、照片、電子郵件、臺灣士林地方法院(下稱士院)99年度訴字第488 號民事判決、台北市機械技師公會出具之機械工程糾紛鑑定報告書、本院101年度上字第350號民事判決、臺灣省機械技師公會出具之鑑定報告、最高法院102年度台上字第1736 號民事判決、估驗請款計價單、支票簽收單為證（見原審卷第8-96頁）。上訴人主張系爭機器之損壞係因於被上訴人之設計不良，故依民法第227條不完全給付準用同法第226條第1 項給付不能之規定，解除系爭契約，並請求被上訴人給付8,185,200 元云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法
律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359 條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第254 條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第365 條除斥期間之限制，後者則無民法第365 條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用（最高法院94年度台上字第2352號民事裁判意旨參照）。又按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而解除契約時，應無民法第365 條規定之適用（最高法院105 年度台上字第1675號本件發回判決意旨參照）。查被上訴人於96年間交付系爭機器予上訴人乙節，為上訴人所不否認（見原審卷第
2 、189 頁），則上訴人遲至103 年間在原審始以起訴狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示（見原審卷第6頁），及上訴本院後以103 年12月26日上訴理由狀，催告被上訴人修復系爭機器，再以104 年3 月25日言詞辯論書狀為解約之意思表示解除系爭買賣契約（本院上字卷第11、68頁），其因物之瑕疵而生之解除權雖因逾民法第365 條第1 項所規定五年除斥期間而消滅，然揆諸前揭判決意旨，上訴人主張依不完全給付解除契約，並無民法第365 條第1 項五年除斥期間之適用，被上訴人抗辯逾除斥期間云云，即無可採。
㈡上訴人未能證明系爭機器於97年7 、8 月間發生二次破碎艙
毀損，並造成修正千斤頂焊接處折裂等損壞，係因系爭機器有破碎艙鋼板厚度不足之設計缺失，難認可歸責於被上訴人：
⒈按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨
為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號民事裁判要旨參照）。又按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號民事判例要旨參照）。查上訴人主張系爭機器分別於97年4 月間及97年7 、8 月間，因破碎艙鋼板厚度不足，各發生破碎艙受損等語（見本院卷第
114 頁），而被上訴人除否認系爭機器於97年4 月間曾發生破碎艙受損情事外，對系爭機器於97年7 、8 月間發生破碎艙受損，未加爭執，並辯稱：系爭機器破碎艙損壞，係因上訴人自行加裝攪拌棒所致等語（見本院卷一第150頁），揆諸前揭判決意旨，本應由被上訴人就此不可歸責於己之事由負舉證之責。惟攪拌棒非系爭契約所約定之配備，而係上訴人於97年5月8日自行安裝，此有系爭合約附件報價單明細表、圖面在卷可憑（見本院卷一第120 -133頁），並為上訴人所自承（見本院卷一第114 頁），如被上訴人就上訴人自行加裝之攪拌棒會對破碎艙造成影響，已為相當之證明，則上訴人自行加裝系爭契約所無之攪拌棒，卻仍要求被上訴人依民法第354 條對上訴人擔保系爭機器無滅失或減少其價值之通常效用或契約預定效用，顯失公允，依民事訴訟法第277 條但書，自應改由上訴人就破碎艙損壞係因本身鋼板厚度不足所致，非因加裝之攪拌棒乙節，負舉證之責。
⒉上訴人主張：系爭機器曾於同年4 月間發生破碎艙破損云
云，然此為被上訴人所否認，自應先由上訴人就97年4 月間曾發生破碎艙破損之給付不完全之點，負舉證責任。上訴人固提出照片一張（見本院卷一第134 頁），該照片一旁之電腦記錄係載「修改日期97年4月24 日」，難認該照片係97年年4月24 日所拍，且該照片僅有卸下之機頭放在工地上之畫面，上訴人又未具體指出破碎艙那裏有破損現象，實難徒憑卸下機頭之照片，即得認系爭機器於97 年4月間曾發生破碎艙破損情事。上訴人復又改稱：第一次損害原因為馬達電流不穩定，故將機頭取出，維修馬達等語（見本院卷一第153頁），然上訴人於97年11月25 日發函予系爭機械製造商日商太閣株式會社S-TECH（下稱太閣會社），表示第一次故障後已更換新馬達一顆，有該函文在卷可憑（見本院卷一第171 頁），故上訴人所稱第一次損害，顯係馬達電流不穩定，且上訴人亦自承已更換馬達，要與上訴人主張破碎艙損害無關。另上訴人所提97年1 月30日會議紀錄、TRH-1200mm機頭記事、97年3月8日會議紀錄、97年3月8日系爭機械製造商太閣會社函、97年3 月14日會議紀錄、97年3月20日會議紀錄、97年4月18日被上訴人函、97年8月28日被上訴人傳真函、97年11月19 日加興營造工程股份有限公司函、檢測報告單、97年11月25日上訴人函、報價單等（見本院卷一第154-175 頁），均未見兩造或相關人等提及97年4 月間系爭機器破碎艙曾發生破損情事，足見上訴人於97年5月8日自行加裝攪拌棒前，系爭機器未曾發生破碎艙破損情事。
⒊上訴人曾主張系爭機器破碎艙破損為合集公司人為操作不
當所致，而對合集公司提起訴訟，由士院99年度訴字第488號案件審理，士院就系爭機器於97年7、8 月間破碎艙受損，是否因人為操作疏失，或設計製作疏失等情函請台北市機械技師公會（下稱市技師公會）鑑定，其鑑定結果為：「原設計破碎艙錐部的鐵板厚度不足，無法承受推進時土方與機械間之剪應力與壓應力是造成破碎艙破裂之主要原因」（見本院卷一第88頁），士院依此判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經本院101年度上字第350號案件再送臺灣省機械技師公會（下稱省技師公會）鑑定，鑑定結果為：「一、破碎艙單側增加鋼製攪拌器，會影響原廠設計破碎艙之重心、軸心、離心力及破碎艙錐部承受之剪應力、壓應力。二、因破碎艙單側增加三角鋼製攪拌捧會加速錐型破碎艙之磨損及破裂。三、因破碎艙單側增加三角鋼製攪拌捧，致加速破碎艙破裂毀損，因此增加破碎艙之鋼板厚度，便可以延遲破碎艙之破裂時間」（見本院一卷第94頁背面），是上訴人自行加裝之攪拌棒確實會影響破碎艙錐部承受之剪應力、壓應力，並加速破碎艙破裂毀損，再參以上訴人自行加裝攪拌棒前，系爭機器未曾發生破碎艙破損情事，足見上訴人自行加裝之攪拌棒會對破碎艙造成影響，縮短破碎艙之使用壽命，難認系爭機器於97年7、8月間發生破碎艙破損與上訴人自行加裝攪拌棒無關。至市技師公會鑑定意見認破碎艙錐部鋼板厚度不足云云，然市技師公會未能審酌攪拌棒會影響破碎艙錐部承受之剪應力、壓應力乙節，即謂破碎艙錐部鋼板厚度不足，顯不足採；又省技師公會建議增加破碎艙鋼板厚度，係指在不拆除攪拌棒前提下，只有加厚破碎艙鋼板厚度，以延長使用壽命，並非指系爭機器之破碎艙鋼板厚度不足承受推進時土方與機械間之剪應力與壓應力。從而，市技師公會、省技師公會之兩份鑑定報告書均未提及扣除攪拌棒影響破碎艙錐部承受之剪應力、壓應力之影響後，系爭機器之破碎艙鋼板仍無法承受推進時土方與機械間之剪應力與壓應力，自不得徒以此兩份鑑定報告即得謂系爭機器有破碎艙鋼板厚度不足之設計缺失。
⒋被上訴人就上訴人自行加裝之攪拌棒會對破碎艙造成影響
，已為相當之證明，揆諸首揭說明，自改由上訴人就破碎艙損壞係因本身鋼板厚度不足所致，非因加裝之攪拌棒乙節，負舉證之責。然上訴人就此除上開兩份鑑定報告書外，未能提出其他積極事證以實其說，難使本院產生系爭機器於97年7 、8 月間發生之破碎艙毀損，並造成修正千斤頂焊接處折裂等損壞，係可歸責於被上訴人之確切心證。至上訴人稱：系爭機器除破碎艙之鋼板厚度不足外，其他問題仍不斷發生云云（見本院卷一第193 頁），然上訴人未能具體陳明系爭機器何時發生何故障，得否修補，如得修補，是否定期催告修補等情，實難認系爭機器有其他瑕疵而得解除契約。
㈢是以，系爭機器雖於97年7 、8 月間發生之破碎艙毀損，並
造成修正千斤頂焊接處折裂等損壞，然上訴人無法證明係因破碎艙鋼板厚度不足之設計缺失所致，難認系爭機器具有瑕疵且可歸責於被上訴人，則上訴人主張被上訴人不完全給付而解除契約，請求被上訴人返還價金8,185,200 元本息，及擴張之遲延利息，復追加依不完全給付之損害賠償關係，請求被上訴人賠償8,185,200 元本息，均無可採，應予駁回。
綜上所述，上訴人依民法第227 條第1 項、第2 項、第226 條
第1項、第259條之規定，請求被上訴人給付上訴人8,185,200元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年3 月21日（於103 年3月20日送達被上訴人，送達回證見原審卷第107 頁）起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院擴張請求自99年2 月1 日至103 年3月20日間之遲延利息部分，同屬無據，應併予駁回。又上訴人追加依不完全給付之損害賠償關係，請求被上訴人給付上訴人8,185,200 元，及自99年2 月1 日起至清償日止之法定遲延利息，亦無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均併此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張、追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。