臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第120號上 訴 人即 鄭吉祥 住臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○○○○○○ 號1樓人訴訟代理人 曾志立律師複 代 理人 曾瑞慶律師被上訴人即 吳林仁惠 住臺北市○○區○○路○段000巷00號6附帶上訴人 樓
吳翊正 住同上吳翊成 住同上吳翊如 住同上共 同訴訟代理人 蘇飛健律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年10月17日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第233號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之宣告暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應於上訴人給付新臺幣捌佰陸拾柒萬陸仟柒佰參拾肆元及自民國八十八年五月二十九日起至八十八年七月十六日止按週年利率百分之五計算利息之同時，將坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地應有部分各四十分之六所有權移轉登記與上訴人及連帶給付上訴人新臺幣柒佰零肆萬元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，廢棄改判部分，由被上訴人連帶負擔；駁回部分（含追加之訴、附帶上訴），由兩造各自負擔。
本判決所命被上訴人給付新臺幣柒佰零肆萬元部分，於上訴人以新臺幣貳佰叁拾伍萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣柒佰零肆萬元預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、上訴人主張： 被上訴人之被繼承人吳讚盛於民國87年6月15日與伊訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），向伊購買坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地 （下稱系爭土地） 及其上門牌同市區○○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。因吳讚盛係與訴外人蔡明成合夥購買系爭房地， 伊乃於88年4月19日將系爭土地所有權應有部分4/10移轉與蔡明成，其餘部分移轉與吳讚盛指定之被上訴人吳翊正。嗣吳讚盛以受詐欺為由撤銷系爭買賣契約，起訴請求返還價金，經原審法院88年度重訴字第1745號、本院91年度重上更㈠字第149號判決、 最高法院92年度台上字第1293號裁定駁回上訴確定（下稱前訴訟），命伊於吳讚盛辦理系爭土地所有權移轉登記及將系爭房屋返還之同時， 給付新臺幣（下同）867萬6,734元及自88年5月29日起至同年7月16日止之法定遲延利息。因吳讚盛已於93年9月15日死亡，被上訴人為其全體繼承人，自負返還系爭土地之義務，又系爭土地現登記於被上訴人名下應有部分各6/40，爰請求其等返還之。至於系爭土地移轉與蔡明成部分，已陷於返還不能，應連帶償還該部分價額1,084萬2,179元。再伊因出售系爭土地繳納土地增值稅211萬5,612元（下稱系爭增值稅），經吳讚盛代為繳納充作買賣價金之一部，系爭買賣契約雖因撤銷而溯及無效，但因吳翊正曾將系爭土地所有權應有部分6/10移轉登記與訴外人韋麗華，再移轉登記與被上訴人應有部分各6/40，另蔡明成所有權應有部分4/10，已由訴外人蔡陳相辦理繼承登記完畢，致伊受有無法申請退還系爭增值稅之損害，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，伊得以之扣除或抵銷伊應負之對待給付等情。爰依民法第113條、第184條、第179條、第181條、 第182條規定及繼承法律關係，求為命被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分各6/40及連帶給付1,084萬2,179元之判決。原審判決被上訴人於上訴人給付867萬6,734元本息之同時，移轉系爭土地所有權應有部分各6/40及連帶給付257萬0,636元，而駁回其餘之訴。上訴人就命其對待給付及駁回其餘之訴部分，聲明不服，提起上訴，並於本審更審前就827萬1,543元追加請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；被上訴人就命其給付257萬0,636元部分提起附帶上訴。上訴及追加聲明：㈠原判決主文第1項除命被上訴人給付257萬0,636元部分外廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各6/40移轉登記與上訴人，並再連帶給付827萬1,543元本息。㈢就上開827萬1,543元本息之給付部分，願供擔保請准宣告假執行。
對於附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人未依前訴訟判決返還價金867萬6,734元本息，伊等得行使同時履行抗辯，拒絕移轉系爭土地及返還所受利益。關於系爭土地應有部分4/10移轉與蔡明成部分，為上訴人與蔡明成間之關係，與伊等無涉，無不當得利可言；縱認此部分伊等受有利益，亦僅為買賣價金257萬0,636元，尚須扣除已繳納之房屋稅11萬3,558元， 且得行使同時履行抗辯，拒絕給付；另系爭買賣契約雖經撤銷，仍應課徵土地增值稅，上訴人本即無法退回系爭增值稅，自無受有損害，伊等亦無侵權行為可言等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決命被上訴人給付上訴人257萬0,636元及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造就下列事項明示為不爭執 （見本院重上卷㈠129頁、重上更㈠卷第42頁背面）：
㈠被上訴人之被繼承人吳讚盛與上訴人於87年6月15日訂立系
爭買賣契約，以1,760萬元向上訴人購買系爭房地， 上訴人於88年4月19日將系爭土地所有權應有部分6/10、 4/10依序移轉登記與吳翊正、蔡明成。
㈡吳讚盛與蔡明成於87年7月13日約定就系爭買賣契約之權利
與義務，由蔡明成參加40%，吳讚盛占60%，蔡明成已給付價金257萬0,636元與吳讚盛。
㈢吳讚盛於88年5月19日以受詐欺為由撤銷系爭買賣契約， 請
求上訴人返還買賣價金，經前訴訟判決命上訴人應於吳讚盛將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，並將系爭房屋返還與上訴人之同時，給付吳讚盛867萬6,734元及自同年月29日起至同年7月16日止之法定遲延利息確定。
㈣吳讚盛於93年9月15日死亡，被上訴人為其全體繼承人， 被
上訴人於前訴訟判決確定後，已返還系爭房屋與上訴人。又吳翊正於95年3月15日將系爭土地所有權應有部分6/10， 以買賣為原因，移轉登記與韋麗華，嗣韋麗華於98年4月2日將系爭土地應有部分以買賣為原因，移轉應有部分各6/40與被上訴人。另蔡明成之系爭土地所有權應有部分4/10， 於102年11月25日辦理繼承登記為蔡陳相而所有。
㈤上訴人迄未返還系爭買賣契約之價金。
四、上訴人主張：被上訴人應將系爭土地應有部分各6/40返還與伊，就系爭土地移轉與蔡明成部分，已陷於返還不能，應依不當得利規定償還其價額，並賠償伊無法申請退還系爭增值稅之損害，及以該損害扣除或抵銷伊應負之對待給付等節。被上訴人則以：上訴人未依前訴訟判決返還價金，伊等得行使同時履行抗辯；關於系爭土地應有部分4/10移轉與蔡明成部分，與吳讚盛無涉，伊等無不當得利可言；縱認此部分伊等受有利益，亦僅為收取之買賣價金257萬0,636元，且應扣除代為繳納之房屋稅11萬3,558元， 伊等就此部分亦行使同時履行抗辯；另系爭買賣契約雖經撤銷仍應課徵土地增值稅，伊等無侵權行為可言等語置辯。經查：
㈠上訴人請求返還系爭土地所有權應有部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。按契約一經撤銷，視為自始無效， 故契約撤銷後，當事人在撤銷前所受領之給付，即成為無法律上之原因，自構成不當得利，他方當事人即非不得行使不當得利請求權，請求受領人返還其所受領之給付。
⒉上訴人主張：系爭買賣契約已經吳讚盛撤銷乙節，業據提出
原審法院88年度重訴字第1745號判決、本院91年度重上更㈠149號判決、 最高法院92年度台上字第1293號裁定可稽（見原審卷第9-48頁），並為被上訴人所不爭執。又被上訴人為吳讚盛之全體繼承人，對系爭土地所有權各應有部分6/40，有被上訴人戶籍謄本、系爭土地登記謄本可憑（見原審卷第49-52、66-68頁），亦為被上訴人所自認。是上訴人依繼承法律關係及民法第179條規定， 請求被上訴人返還系爭土地所有權應有部分各6/40，即屬有據。至於上訴人以選擇訴之合併， 另行主張依民法第113條規定請求返還系爭土地部分，即無再予審酌論述之必要，併予敘明。
㈡上訴人請求償還系爭土地應有部分不能返還之價額部分：
⒈按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利
益更有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，為民法第181條所明定。 又不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依上開但書規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院30年上字第40號判例參照）。
⒉查上訴人依系爭買賣契約將系爭土地應有部分4/10移轉登記
與蔡明成，嗣蔡明成死亡， 於102年11月25日繼承登記為蔡陳相而所有， 有系爭土地登記謄本可按（見原審卷第49-52頁，本審重上卷第70-73頁），並為兩造所不爭執。 惟觀諸系爭買賣契約之出賣人為上訴人，買受人為吳讚盛，蔡明成並不與焉， 有系爭買賣契約可查（見本審更㈠卷第28-33頁）。是上訴人將系爭土地所有權應有部分4/10移轉登記與蔡明成，顯係依系爭買賣契約第5條約定， 即係依吳讚盛之指示所為。可見就系爭土地所有權應有部分4/10移轉登記與蔡明成之給付關係，分別存在於指示人吳讚盛與被指示人上訴人、指示人吳讚盛與受領人蔡明成之間，上訴人對於蔡明成並無給付之目的存在，是上訴人與吳讚盛間之系爭買賣契約，雖經撤銷而不存在，上訴人亦僅得向吳讚盛請求其無法律上原因所受移轉之系爭土地，至於蔡明成所受移轉系爭土地應有部分4/10之利益，原係本於吳讚盛之給付，而非上訴人之給付，上訴人與蔡明成並不成立不當得利之法律關係。參以上訴人訴請蔡明成之繼承人蔡陳相而返還系爭土地應有部分4/10，亦經判決敗訴確定， 業經本院調取原審法院103年度訴字第2090號、 本院104年度上字第486號及最高法院105年度台上字第698號案卷核閱無訛， 除見上訴人不得向蔡陳相而請求返還系爭土地應有部分4/10外，亦見蔡陳相而拒絕返還該應有部分土地與上訴人。本件被上訴人為吳讚盛之繼承人，依繼承法律關係負有返還因吳讚盛指示而登記與蔡明成之應有部分4/10與上訴人，今被上訴人既不能返還，上訴人依民法第181條第1項但書規定，請求被上訴人連帶償還其價額，即屬有據。
⒊被上訴人雖辯稱：系爭土地所有權應有部分4/10移轉與蔡明
成，為上訴人與蔡明成間之關係，與伊等無涉，上訴人與蔡陳相而間關於返還上開應有部分訴訟之判決結果，無拘束伊等之效力云云，並援引證人蔡陳相而之證詞為據。查系爭買賣契約之出賣人為上訴人，買受人為吳讚盛，蔡明成並非該契約之當事人，業如前述。證人蔡陳相而雖證稱：伊申報蔡明成遺產稅時，申報尚欠上訴人446萬9,364元未付，國稅局依其申報核定，該款項尚未給付上訴人，伊曾聯絡上訴人，願意加價購買，但未協調成功等語（見本審更㈠卷第72頁背面）， 並有財政部臺北市國稅局95年2月15日以財北國稅審二字第0950202988號書函可憑（見本審更㈠卷第25頁），惟此為蔡明成之繼承人單方面向國稅局申報遺產稅之行為，並不能以之證明蔡明成與上訴人間有成立買賣契約關係。再者，吳讚盛於前訴訟曾訴請蔡明成應負損害賠償責任，蔡明成於該訴訟中陳稱：伊係介紹吳讚盛與上訴人購買系爭土地，在吳讚盛與上訴人簽訂系爭買賣契約後，吳讚盛邀伊投資40%，伊乃於87年7月13日在吳讚盛力邀下，同意參與投資，簽發吳讚盛應支付上訴人之第1、2期購地款之40%即257萬0,636元與吳讚盛等情（見原審卷第17-18頁），核與吳讚盛與蔡明成於交付上訴人176萬元支票影本上所簽署之文句及日期相同（見原審卷第81頁，另見本審更㈠卷第27頁），而上訴人於該支票影本上，亦僅係於收到處簽名蓋章而已，益徵蔡明成並未與上訴人成立系爭買賣契約，而係投資吳讚盛關於系爭買賣契約之權利，經由吳讚盛指示上訴人移轉而取得系爭土地應有部分4/10。是上訴人此項所辯，並不足採。⒋關於被上訴人應償還之價額，上訴人主張：應以起訴時系爭
土地應有部分4/10之客觀價值計算，參照伊向財政部國有財產署購買系爭土地鄰近土地係以每平方公尺62萬7,300元計算，被上訴人應連帶償還之價額為1,104萬0,480元云云，並提出財政部國有財產局（現已改制為財政部國有財產署）臺灣北區辦事處101年1月4日台財產北勘字第1000035522號函為據（見原審卷第53頁）。被上訴人則以：應以吳讚盛出售系爭土地應有部分4/10與蔡明成所取得之價金257萬0,636元計算等語置辯。 查吳讚盛與蔡明成係於87年7月13日簽署投資協議，業如前述， 上訴人在吳讚盛指示下於88年4月19日將系爭土地應有部分4/10移轉登記與蔡明成，有系爭土地登記謄本可查（見原審卷第49、51頁）。惟其後吳讚盛即於88年5月19日以受詐欺為由撤銷系爭買賣契約， 對上訴人及蔡明成提起前訴訟等情，是本件自事後客觀觀察，在吳讚盛指示上訴人移轉系爭土地應有部分4/10與蔡明成時起，吳讚盛就該應有部分，已無法返還與上訴人， 按諸民法第181條規定及參諸最高法院30年上字第40號判例意旨，自應以吳讚盛讓與系爭買賣契約4/10權利與蔡明成之價金，計算不能返還之價額。是上訴人主張以其起訴時系爭土地之價值，計算被上訴人不能返還系爭土地應有部分4/10，所應償還之價額，及被上訴人抗辯應以吳讚盛向蔡明成所收取之部分買賣價金257萬0,636元，為償還之價額，均非有據。本件系爭買賣價金為1,760萬元，其4/10為704萬元（17,600,000X4/10=7,040,000），此即上訴人得請求被上訴人應連帶償還之價額。
⒌被上訴人另辯稱： 伊等為上訴人代為繳納90年至103年度之
房屋稅11萬3,558元， 應自不能償還之價額中予扣除云云，並提出房屋稅繳納證明書、法務部行政執行署台北行政執行處通知、代收移送執行處滯納房屋稅款及財務罰緩繳款書為證（見本審重上卷第45-58頁）。 惟觀諸繳款書之繳納名義人為吳翊正、韋麗華，可知上訴人在出賣系爭房屋時，有將房屋稅籍名義人變更為吳翊正，而吳翊正嗣又變更為韋麗華，而其等占有系爭房屋期間，繳納系爭房屋之房屋稅款，應係履行房屋稅籍名義人之公法上義務，並非得向上訴人請求返還所繳納之稅款。況吳讚盛訴請上訴人返還系爭房地買賣價金867萬6,734元本息時，上訴人曾為吳讚盛應返還系爭房地之同時履行抗辯，業如前述，該同時履行抗辯所指返還之系爭土地，自包括移轉登記與蔡明成之4/10部分，而此部分無法返還，應償還其價額，已如前述，是上訴人上開同時履抗辯之內涵亦應包括此項應償還之價額在內，另返還系爭房屋部分，則包含應將系爭房屋之稅籍登記變更為上訴人名義在內。按主動債權附有同時履行抗辯權者，在性質上不許抵銷，否則無異剝奪對方之抗辯權（最高法院92年度上字第118號判決參照），是縱認系爭買賣契約經吳讚盛撤銷後， 雖自始無效，上訴人應自行繳納系爭房屋之房屋稅，然其既已前訴訟為同時履行抗辯，同時履行抗辯之內容應包括移轉與蔡明成之系爭土地應有部分4/10，因不能返還而所應償還之價額，自無許被上訴人以代繳之房屋稅抵銷扣除，是被上訴人此項所辯，並無足採。
㈢被上訴人為同時履行抗辯部分：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，為民法第264條第1項本文所明定。又雙務契約雙方當事人互負返還債務，係基於同一無效契約而發生，互有對待給付，應類推適用上揭規定，認雙方就此得為同時履行抗辯。
⒉本件系爭買賣契約經吳讚盛撤銷後，視為自始無效，吳讚盛
得請求上訴人返還已給付之買賣價金867萬6,734元本息，上訴人得請求其返還系爭房地，雙方互有對待給付，按諸前開說明，得類推適用民法第164條第1項本文之規定，雙方均得為同時履行抗辯。又吳讚盛於前訴訟請求上訴人返還上開本息時，上訴人為吳讚盛應返還系爭房地之同時履行抗辯，經前訴訟為對待給付判決確定。本諸同一理由，本件上訴人請求返還系爭土地，其亦自承尚未返還上開本息，則被上訴人因繼承吳讚盛之權利義務，自亦得為上訴人應返還上開本息之同時履行抗辯，本院亦應為對待給付判決。
⒊上訴人雖主張：被上訴人於前訴訟終結後，已自動返還系爭
房屋，可見被上訴人已拋棄同時履行抗辯權，不得於本件訴訟再為此項抗辯云云。查被上訴人已返還系爭房屋與上訴人乙節，固為被上訴人所自認，然此僅可認被上訴人願就前訴訟判決先為一部履行而已，不足認其等就買賣價金之本息已拋棄同時履行抗辯，此觀被上訴人於本件訴訟中續為抗辯爭執，已可見一斑，且上訴人並不能提出任何證據證明被上訴人有何外在行為，表徵其等已拋棄就買賣價金本息返還之同時履行抗辯權，其徒以被上訴人已先返還系爭房屋，而謂被上訴人已拋棄同時履行抗辯權云云，洵無足採。
㈣上訴人請求賠償系爭增值稅不能退還之損害部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項固有明文。惟侵權行為之成立， 須行為人之行為具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。又按無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益，並不發生塗銷登記之問題。又物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效。
⒉上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、 第2項規
定及繼承法律關係賠償不能退還系爭增值稅，係以：吳讚盛撤銷系爭買賣契約，應依土地登記規則第143條第1項規定塗銷系爭土地所有權移轉登記，且伊出售系爭土地原應繳納之土地增值稅2,115,612元，係由吳讚盛代為繳納， 抵充作為買賣價金之一部分，伊本得於吳讚盛撤銷買賣契約後塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並請求稅捐機關退還土地增值稅，惟因吳讚盛指示將系爭土地應有部分4/10、6/10依序移轉與蔡明成、吳翊正，吳翊正又移轉登記與韋麗華，再由韋麗華移轉登記為被上訴人分別共有各6/40，另蔡明成應有部分經繼承登記為蔡陳相而所有，致伊無法辦理系爭土地之塗銷登記，受有繳納土地增值稅2,115,612元之損害， 吳讚盛及被上訴人違反土地登記規則第143條、土地稅法第28條、第5條第1項第1款規定云云，為其論據，並援引臺北市稅捐稽徵處中南分處102年3月1日北市稽中南甲字第10238110600號函為證（見原審卷第118頁）。 惟查依土地登記規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記，該規則第143條第1項固有明文。然本件系爭買賣契約因吳讚盛於88年5月19日以其受上訴人詐欺為由，撤銷系爭買賣契約，業如前述，而詐欺本身即為侵權行為，顯見本件實係上訴人對吳讚盛為詐欺之侵權行為，吳讚盛撤銷系爭買賣契約則係合法權利之行使，尚難有何不法或違反法律之規定可言。再吳讚盛所撤銷者為系爭買賣契約，並未撤銷系爭土地所有權移轉登記之物權行為，此觀前訴訟第一審及第二審判決甚明（原審卷第9-45頁），是系爭買賣契約經吳讚盛撤銷後， 雖依民法第114條規定應溯及視為自始無效，然其等間物權移轉之行為，即上訴人將系爭土地所有權依吳讚盛指示移轉登記予吳翊正、蔡明成，及其後吳翊正移轉與韋麗華，韋麗華再移轉與被上訴人分別共有，基於物權行為之無因性，均屬有效之物權行為，按諸上開土地登記規則第143條第1項規定，上訴人並無以逕為塗銷系爭土地登記之權利，僅得以買賣契約遭撤銷，請求將系爭土地所有權移轉登記返還與己，況上訴人為本件請求時，被上訴人復為同時履行抗辯，自難認被上訴人未申請塗銷，而認其等有不法或有何違背保護他人法律規定之行為。
⒊又上訴人曾向臺北市稅捐稽徵處中南分處申請退還已繳納之
土地增值稅，遭否准在案， 該分處並於102年3月1日以北市稽中南甲字第10238110600號覆稱： 「…財政部91年6月4日台財稅字第0910453064號令釋規定：『一、土地原以買賣原因而為之所有權移轉登記，經債權人訴請法院民事判決確定其買賣關係不存在，應予塗銷並已向地政機關辦理塗銷登記，恢復原所有權人名義者，其原已繳納之稅款，應予退還。…』 財政部95年8月3日台財稅字第09504551650號令釋規定：『申請人就已辦竣所有權買賣移轉登記之土地，因契約解除所為返還給付物之所有權移轉行為，應否申報土地移轉現值及繳納應負擔之稅款， 請依內政部95年7月20日內授中辦地字第0950048420號函辦理。』 內政部95年7月20日內授中辦地字第0950048420號函：『二、買賣雙方因合意成立土地買賣契約，並由賣方將土地移轉其所有權與買方後，嗣經雙方解除買賣契約，…買方自負有將物權移轉於賣方以回復原狀之義務，…三、申請人就已辦竣所有權買賣移轉登記之土地，因契約解除所為返還給付物之所有權移轉行為，…應辦理所有權移轉登記。既屬土地所有權之移轉，除符合法定減免或不課徵要件者外，仍應課徵土地增值稅』三、本案土地業經主管地政機關以登記原因『買賣』辦理登記完竣，原土地買賣之移轉登記並未塗銷，依土地法第43條規定，該買賣登記仍有效力，故該次移轉行為，仍應依土地稅法第28條規定課徵土地增值稅，其已繳納之稅款，應不得退還。」（見原審卷第118頁）， 益徵本件系爭土地之移轉仍應課徵土地增值稅，且上訴人遭否准退還系爭增值稅之原因，係因系爭土地之移轉登記尚未塗銷之故，而該未塗銷之原因，已如前述，與系爭土地移轉登記與吳翊正、蔡明成及其嗣後所為之移轉登記或繼承登記無關，上訴人以其無法辦理退還系爭增值稅，主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，難認有據。
⒋復按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有
權人；已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅， 為土地稅法第5條第1項第1款、第28條本文所明定。 本件依系爭買賣契約付款方法第3點約定，系爭增值稅由吳讚盛於買賣價款中扣除繳納，有該付款方法在卷可按（見本審更㈠卷第32頁），而吳讚盛已依上開約定繳納系爭增值稅，為兩造所不爭執，是系爭增值稅為買賣價金之一部，雖堪予認定。然上訴人出售系爭土地與吳讚盛，本應依上開規定繳納土地增值稅，吳讚盛依約代上訴人繳納系爭增值稅以抵充買賣價金，實難謂有何故意或過失不法侵害上訴人之權利，或有何違反保護他人之法律可言。再者，上訴人依系爭買賣契約出售系爭土地，應依法繳納土地增值稅，係上訴人公法上應盡之義務，於系爭買賣契約遭撤銷後，得否申請退還系爭增值稅，本應依相關稅捐法令定之，其無法辦理退稅，難認係吳讚盛及被上訴人之行為所致，上訴人主張被上訴人違反上開規定，致其受有損害云云，亦無足取。
⒌依上所陳， 上訴人依民法第184條第1項前段、第2項規定，
請求被上訴人連帶賠償系爭增值稅款，並自對待給付義務中扣除或抵銷，非有理由。
㈤上訴人追加請求被上訴給付法定遲延利息部分：
⒈按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，
仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除。
⒉本件上訴人就其提起上訴之827萬1,543元部分（10,842,179
-2,570,636=8,271,543），追加請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，其表明為法定遲延利息， 並依民法第229條第1項、第223條規定為請求（見本審重上卷㈡第68頁背面至69頁正面，本審更㈠卷第35頁正面、92頁背面）。上開本金之請求，係扣除原審已准許之257萬0,636元部分，該部分應再給付者為446萬9,364元（7,040,000-2,570,636=4,469,364），是超過446萬9,364元部分即380萬2,179元（即8,271,543-4,469,364=3,802,179），其本金之請求為無理由，則該部分法定遲延利息之請求，自無所據。至於本金446萬9,364元部分，雖有理由，但被上訴人為同時履行抗辯，亦屬有據，揆諸前開說明，被上訴人為同時履行抗辯後，其此部分之遲延責任即溯及免除，其請求被上訴人就此部分給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，亦為無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條、第181條規定及繼承法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分各6/40與上訴人，並連帶給付704萬元之範圍內為有理由， 逾上開範圍之請求，則非有據。 又被上訴人以上訴人應給付其等867萬6,734元及自88年5月29日至同年7日16日之法定利息， 為同時履行抗辯，亦屬有據。原審判決就被上訴人應連帶給付金錢部分，僅判命被上訴人連帶給付257萬0,636元，而駁回上開應准許部分，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，又命為對待給付之判決，係將本案給付附加對給付之條件，故本案給付與對待給付具有不可分之關係，上訴人上開之上訴既有理由，則原判決關於上訴人為對待給付及被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分各6/40部分，均屬不能維持，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。並依兩造之聲請，就上開金錢請求， 酌定相當金之金額，為准、免假執行之宣告。至於上訴人請求不應准許部分，及原判決所命被上訴人應連帶給付257萬0,636元部分，並無違誤，上訴人上訴意旨及被上訴人附帶上訴意旨，分別就上開二部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。另上訴人追加請求被上訴人應帶給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分，亦為無理由，應駁回此部分追加之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由；附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 蔡和憲法 官 賴淑芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。