臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第27號上 訴 人 林隆彥
林志義共 同訴訟代理人 林慶苗律師
鍾文岳律師劉景嘉律師被上訴人 林周絳華訴訟代理人 林進富律師
林盈瑩律師談 虎律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國102年5 月15日臺灣士林地方法院101 年度重訴字第336 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之減縮，本院於106 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人應將臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖所示斜線部分（面積一０四一平方公尺）遷讓返還上訴人乙○○、甲○○及其他共有人全體。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上同段二０七四七建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號）遷讓返還上訴人乙○○、甲○○及其他共有人全體。
被上訴人應自民國一百年十二月十二日起至返還第二項土地及第三項建物之日止，按月給付上訴人乙○○、甲○○各新臺幣肆萬柒仟柒佰貳拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。
本判決第二、三項所命遷讓返還土地建物部分，於上訴人乙○○、甲○○以新臺幣壹仟玖佰伍拾伍萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人以新臺幣伍仟捌佰陸拾陸萬捌仟肆佰捌拾壹元為上訴人乙○○、甲○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項所命給付金錢部分，於上訴人乙○○、甲○○分別以新臺幣壹佰玖拾萬捌仟捌佰元為被上訴人供擔保後，得分別為假執行；但被上訴人分別以新臺幣伍佰柒拾貳萬陸仟肆佰元為上訴人乙○○、甲○○供擔保後，得分別免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。本件上訴人先位之訴關於請求被上訴人返還不當得利部分，於發回前原係聲明請求被上訴人應於遷讓返還如主文第2 、3 項所示房地（下稱系爭房地，各別稱之系爭房屋、系爭土地）前按月給付上訴人新臺幣（下同）270,210 元，嗣於發回前本院前審及發回後本院更審先後減縮請求之金額後，其聲明變更為請求被上訴人應於遷讓返還系爭房地前按月分別給付上訴人各61,329元，並經被上訴人同意在卷（參本院卷㈡第147 頁），依前開說明，應予准許。
二、上訴人起訴主張：系爭土地為兩造及已死亡之訴外人林艷玉（民國94年11月21日死亡）之繼承人所共有（林艷玉之繼承人為林碧貞、林艷貞、林文昌及於100 年4 月8 日死亡之林文彥之繼承人即被上訴人、林惠壁、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和，尚未辦理繼承登記），系爭房屋則為伊與林艷玉上開繼承人（尚未辦理繼承登記）、林文彥上開繼承人（尚未辦理繼承登記）所共有，伊二人就系爭房地應有部分各為4 分之1 。系爭房地現由被上訴人無權占有而居住使用，爰先位依民法第821 條第1 項及第179 條之規定，請求被上訴人將系爭房地遷讓返還予伊及其他分別共有人全體，並自
10 0年12月12日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人各61,329元。又系爭房地係伊父林淑祺（76年11月17日死亡）及林文彥之父林木桂（67年10月6 日死亡），於61年12月
1 日共同書立之林家事業資產分配備忘錄（下稱系爭備忘錄）所列之林家事業資產（下稱林家財產），現登記之共有人均係本於借名關係出名登記為所有人，縱認系爭房地於林文彥、林木桂死亡後為其二人之遺產，則應由其二人之全體繼承人公同共有，被上訴人仍無正當權源占有系爭房地，爰備位依民法第830 條、第828 條第2 項準用第820 條第1 項、第821條及第179條規定，請求被上訴人將系爭房地遷讓返還予伊及其他公同共有人全體，並自100年12月12日起至返還系爭房地之日止，按月給付伊及其他公同共有人全體245,316元。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至上訴人請求超逾上開部分，經原審判決敗訴而提起上訴後，於發回前本院前審及發回後之更審中分別減縮如前開第一項所示，非本院審理範圍。至於上訴人原以林惠壁、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和為共同被告，對之起訴請求而受敗訴判決之部分，業經最高法院駁回其上訴確定，亦非本院審理範圍）並於本院聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決關於駁回下列第2 、3 、4 項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。
⒉被上訴人應將系爭土地遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。
⒊被上訴人應將系爭建物遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。
⒋被上訴人應自100 年12月12日起至返還系爭土地及系爭建物之日止，按月給付上訴人各61,329元。
⒌上開第2 、3 、4 項部分，願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明
⒈原判決關於駁回伊下列第2 、3 、4 項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。
⒉被上訴人應將系爭土地遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體。
⒊被上訴人應將系爭建物遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體。
⒋被上訴人應自100 年12月12日起至返還系爭土地及系爭
建物之日止，按月給付上訴人及其他公同共有人全體245,316 元。
三、被上訴人則以：系爭土地係林木桂於45年11月間出資購得，為免該土地遭政府徵收，乃登記在林木桂、林文約及上訴人二人之名下，嗣林木桂於47年間在其上建造系爭房屋，並於61年12月1 日將系爭房地列入系爭備忘錄所載財產範圍。而系爭備忘錄係由林木桂、林淑祺及包含上訴人在內之受分配子女共同簽立之信託契約，由委託人林木桂、林淑祺將所記載包括系爭房地在內之林家財產，信託予受託人即系爭備忘錄所載之受分配者17人（包含於其上簽署之林文彥、林張麗嬌、林顯章、林昭華、林艷貞、林文東、林文昌、林連柑、林莉娜、林豔珠、林文約、林艷玉、林碧貞、上訴人二人及未於其上簽署之林寬平與被上訴人，以上之人下合稱為林文彥等17人），由全體受託人依信託關係公同共有。且系爭房地於系爭備忘錄簽立時係由林木桂夫婦及伊與配偶林文彥居住使用，林木桂、林淑祺及全體受託人於簽立系爭備忘錄時，亦默示合意成立分管契約，由林木桂夫婦、伊及林文彥分依當時使用現況使用系爭房地，是伊本於分管契約而具占有使用系爭房地之正當權源，並非無權占有，亦無不當得利可言。又系爭房地原為林木桂單獨所有，林淑祺之子即上訴人自亦無從依繼承關係取得系爭房地所有權，上訴人本於公同共有所有權請求伊遷讓返還系爭房地與返還不當得利，亦無理由等語。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張系爭土地登記為兩造及已死亡之訴外人林艷玉4人共有，應有部分各4 分之1 ，林艷玉於94年11月21日死亡，其繼承人為林碧貞、林艷貞、林文昌及林文彥，而林文彥亦已於100 年4 月8 日死亡，其繼承人為被上訴人、林惠壁、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和，以上繼承人均尚未辦理繼承登記；系爭房屋則登記為伊與林艷玉、林文彥4 人共有，應有部分各4 分之1 ，林艷玉、林文彥之繼承人均尚未辦理繼承登記；而系爭房地現由被上訴人居住使用而占有等情，業據提出土地及建物第一、二類謄本、戶籍謄本、除戶戶籍謄本、現場相片為證（參原審101 年度士調字第93號卷，下稱原審調解卷，第9 至13頁；原審卷㈠第164 至180 、
24 9至255 頁；本院102 年度重上字第502 號訴訟卷宗，下稱本院前審卷，卷㈠第404至407頁；本院卷㈠第235至240頁），並經本院前審現場勘驗及囑託臺北市政府地政局土地開發總隊測繪，製有勘驗程序筆錄、鑑定書及附圖之鑑定圖，及本院調取之系爭房地之登記公務用謄本存卷可稽（參本院前審卷㈠第325至327、331、332頁，本院卷㈠第267至270頁），復為被上訴人所不爭執（參本院卷㈠第63頁反面，本院卷㈡第147頁反面、148頁，本院前審卷㈡第411頁反面至412頁），堪認為真實。
五、上訴人復主張被上訴人單獨居住使用系爭房地係無權占有，並受有相當於租金之不當得利等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地、建物者，占有人對土地、建物所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地、建物所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件依現行土地建物登記簿所載，系爭土地所有權人登記為兩造及已死亡之林艷玉4人共有，應有部分各4分之1，系爭房屋所有權人則登記為上訴人與已死亡之林艷玉、林文彥4人共有，應有部分各4分之1，已如前述，依民法第759條之1規定，應推定兩造及林艷玉之繼承人（尚未為繼承登記）於登記為系爭土地所有人之期間，有系爭土地之所有權，而上訴人及林艷玉、林文彥二人之繼承人（均尚未為繼承登記，林文彥之繼承人包括被上訴人）於登記為系爭房屋所有人之期間，有系爭房屋之所有權。被上訴人抗辯：系爭房地係由林木桂、林淑祺依系爭備忘錄所成立之信託關係，信託予包含伊在內之受託人即林文彥等17人，而由全體受託人依信託關係公同共有，伊並本於林木桂、林淑祺及全體受託人並於簽立系爭備忘錄時所默示合意成立之分管契約占有使用系爭房地，並非無權占有等語，惟為上訴人所否認，並主張：系爭房地係由林木桂、林淑祺借名用家族成員名義登記，並無信託關係，亦無任何由被上訴人單獨占有使用之分管協議存在等語。則依前開說明，應由被上訴人就其抗辯系爭房地為林文彥等17人依系爭備忘錄所成立信託契約而公同共有，及其本於分管契約占有系爭房地而非無權占有等事實，負舉證之責。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條固有明文，惟解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例參照）。被上訴人抗辯系爭房地屬林木桂、林淑祺於61年12月1 日共同書立之系爭備忘錄所載林家財產乙節，有系爭備忘錄在卷可稽（參原審調解卷第38至52頁），並為上訴人所不爭執，堪認屬實。觀諸系爭備忘錄內容，其全名為「林家事業資產分配備忘錄」，前言先敘明關於林木桂、林淑祺二人承母訓努力不懈而事業有成之情形，繼之載明：「. . 為後裔之發展，為林家將來百年大計設想，我兄弟二人議訂辦法將現有事業資產分配於嫡子女繼承，並願你們兄弟姊妹通力合作努力為我等林家之隆盛，大展鴻圖，是所至囑」等語，其附件包含「資產負債表（總）」、「投資（股票）」、「自營公司」、「土地房屋（估價）」、「國外」、「負債」等項目詳列系爭備忘錄第1條所載估價約2億6千萬元之現有事業資產；而其第1條載明：「現有事業資產…估價約新台幣貳億六千萬元，先扣提木桂之分壹千伍百萬元，淑祺之分壹千萬元作為養老之用後，淨額約貳億四千萬元充為分配繼續運營。」第2條則記載受分配人為「甘」（即林木桂配偶林連柑）、「文彥」（即林文彥）、「文約」（即林文約）、「文昌」（即林文昌）、「文東」（即林文東）、「艷珠」（即林豔珠）、「艷貞」（即林艷貞）、「碧貞」（即林碧貞）、「艷玉」（即林艷玉）、「昭華」（即林昭華）、「麗嬌」（即林淑祺配偶林張麗嬌）、「隆彥」（即乙○○）、「志義」（即甲○○）、「顯章」（即林顯章）、「寬平」（即林寬平）、「莉娜」（即林莉娜）及各人受分配之比例，並由林木桂、林淑祺於「立備忘錄人」欄下簽名用印。又林木桂配偶為林連柑，林文彥、林文昌、林文東、林文約、林艷貞、林碧貞、林艷珠、林昭華、林艷玉為其子女；林淑祺配偶為林張麗嬌，乙○○、甲○○、林顯章、林寬平、林莉娜為其子女，亦有戶籍謄本及繼承系統表存卷足按（參原審卷㈠第256至第260頁），並為兩造所不爭執（參本院卷㈠第63頁反面，本院卷㈡第147頁反面、148頁，本院前審卷㈡第411頁反面至412頁）。則依系爭備忘錄之記載內容，堪認林木桂、林淑祺係就其二人經營事業所得之資產，以系爭備忘錄記載林家財產範圍，及林家財產除由其二人自留供養老之用部分外，餘擬分配予家族成員即林木桂之配偶與子女林連柑、林文彥、林文約、林文昌、林文東、林艷珠、林艷貞、林碧貞、林艷玉、林昭華，林淑祺之配偶與子女林張麗嬌、上訴人二人、林顯章、林寬平、林莉娜等16人（下稱林連柑等16人）並各人受分配比例。
㈢又系爭備忘錄所載林家財產包含投資股票、自營公司、土地
房屋等多項財產，其中系爭土地於45年11月28日登記為林文約、林木桂、乙○○及甲○○4 人共有，登記林木桂所有之應有部分嗣於60年5 月24日移轉登記予林文彥，此有系爭備忘錄附件及土地登記第二類謄本存卷可據（參原審調解卷第
11、12、47至52頁），且為兩造所不爭執（參本院卷㈠第63頁反面，本院卷㈡第147 頁反面、148 頁，本院前審卷㈡第
411 頁反面至412 頁、本院前審卷㈠第284 頁正反面、288頁）。佐以系爭備忘錄第3 條記載：「無論國內或國外之本事業所屬公司行號或財產登記所用之名義及金額，純為便利上借用，而資產負債實際分配仍然照第㈡條之名單百比計算之」、第4 條：「本備忘錄基本精神受配子女不得將其本事業之所有股份及其持分全部或部分讓出他人或藉口要求兌現
」 、第5 條：「為本事業之發展及適當運營起見，本事業所屬各單位企業以公司法組織而推選董監事若干名，實際擔任運營，所屬單位應每月結算一次呈報董監事會，每年結算一次，如有盈餘時，其盈餘分配由立本備忘錄人協議決定之。」（參原審調解卷第43頁），足見林木桂、林淑祺書立系爭備忘錄時，林家財產已有登記在各家族成員名下之情形，其二人真意乃以系爭備忘錄宣示所列林家財產屬於林木桂等二人經營事業所得之資產，僅為借用他人名義登記，日後仍依第2 條所載家族成員及比例分配，且林家財產除林木桂、林淑祺自留養老部分外均充作家族事業經營之用，其管理由另組成之公司選董監事以經營事業，所得盈餘分配由林木桂、林淑祺協議決定，並非逕依其上所載各受分配者之分配比例定之，各登記名義人亦不得就登記自己名下之林家財產為處分、管理及收益。
㈣系爭備忘錄第6 條尚詳載關於以林家財產給付受分配子女教
育、生產、結婚、家費之辦法，第7 條並載明：「本備忘錄中未盡之事項或修改，由本立備忘錄之人協議另定之。」（參原審調解卷第45頁），益見林家財產仍需依林木桂、林淑祺指示之方式為運用，未盡事宜之決定及其及修改亦由林木桂、林淑祺為之。又系爭備忘錄第2 條僅記載林家財產之分配比例，並無特定財產如何分配之具體內容，徵諸林木桂、林淑祺書立系爭備忘錄書後，林文彥、林連柑、林文昌、林文東、林文約等人另於66年12月1 日書立資產分配明細書、明細表、切結書，表明係依林木桂、林淑祺前立書所定部分分配比例，於同日自林木桂處受領三信商事股份有限公司等家族事業的股份，不敢再有所要求，其餘尚未分配者於有必要時再由創業人林木桂、林淑祺決定分配額等語之情形（參原審卷㈡第131 至161 頁），足見林家財產之分配並非在系爭備忘錄書立時即為確定，而尚待林木桂、林淑祺等二人實際分配，且分配內容仍由林木桂、林淑祺主導決定，參以系爭協議書第3 條、第4 條指明林家財產登記所用名義係屬借名，且不得出讓或要求兌現之情形，堪認系爭備忘錄係屬林木桂、林淑祺就林家財產預先擬定日後分配比例及運用方式之宣示，所載受分配者尚不能因此而對林木桂、林淑祺有何請求分配財產之權，是於實際分配前，林家財產之名義人均係基於出名之意思而登記為所有人，借名人為林木桂、林淑祺二人。
㈤按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。又信託法於85年1 月26日公布施行前，所謂信託行為，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之法律行為，受託人乃就信託財產承受權利人之名義（最高法院103 年度台上字第2721號判決意旨參照）。
是以借名登記與信託法公布施行前之信託行為，二者要件不同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，是並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在（最高法院99年度台上字第951 號判決意旨參照）。本件林木桂、林淑祺書立系爭備忘錄，係就屬其二人經營事業所得之林家財產，預先擬定日後分配及運用方式而為宣示，並言明林家財產登記在各家族成員名下者，僅基於便利起見而借用名義登記，日後仍應按所載家族成員及比例分配，且林家財產仍由林木桂、林淑祺保有處分之權，其管理並應依其二人指示組成公司另選董監事以經營事業，所得盈餘分配則由林木桂、林淑祺協議決定，各受分配及登記名義人不得就受分配之部分及登記自己名下之林家財產為處分、管理及收益，林木桂、林淑祺並保有系爭備忘錄修改、補充之權，足見其二人書立系爭備忘錄後，就林家財產仍保有管理、收益及處分之權，各財產名義人則僅係出借自己名義登記為所有人，而不得自為處分、管理及使用，核與信託契約之受託人得就信託財產依信託契約所定內容為積極的管理或處分之情形不符，依前開說明，難認林木桂、林淑祺因簽立系爭備忘錄而與林文彥等17人間有信託契約之合意成立。
㈥又按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬
於法律適用之範圍；法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。
上訴人及林淑祺固曾於其他訴訟中陳述系爭備忘錄為信託契約，林家財產為所列信託財產等語（參本院卷㈠第91至177頁所附刑事辯護意旨狀、審判筆錄、答辯狀、補充答辯狀、刑事判決書、民事判決書、民事裁定書、上訴理由狀、補充上訴理由狀），惟本件林木桂、林淑祺書立系爭備忘錄，依其真意僅係就林家財產預先擬定日後分配及運用方式之宣示性質，並未因此而與林文彥等17人間成立信託契約，已據本院依調查證據結果判斷認定如前，自不受上訴人及林淑祺於他案所陳述關於系爭備忘錄屬信託契約性質之法律意見所拘束。而系爭備忘錄書立前，既已有借用他人名義登記林家財產之情形，足見個別財產之借名關係仍係於實際借名時各自成立，並非因系爭備忘錄之書立始發生借名關係，堪認系爭備忘錄第3 條僅係就未分配之林家財產以他人名義登記者係屬借名性質之事實，所為再次宣示或確認之性質。另各財產名義人既僅係出借自己名義登記為所有人，不得自為處分、管理及使用，已如前述，而系爭備忘錄第4 條所載受分配子女不得處分其名下股份及持分，核亦與第3 條所定各財產登記名義人僅屬借名登記之內容一致，堪認應屬關於系爭備忘錄所列受分配子女於實際分配前，不得處分登記於其名下之林家財產之指示，尚非得因此逕認有為信託財產之意思。而被上訴人並未舉證證明系爭房地於系爭備忘錄書立後，已由林木桂、林淑祺實際分配予特定之家族成員，堪認仍屬林木桂、林淑祺借名登記而尚未分配之財產，則登記名義人就系爭房地對林木桂、林淑祺固因借名契約而存在類似委任契約之內部法律關係，然對林木桂、林淑祺以外之人則仍依其登記而為所有權人（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議意旨參照）。又系爭土地於45年11月28日登記在上訴人、林木桂及林文約名下，林木桂於60年5 月24日將其應有部分移轉予林文彥，林文彥再於97年10月28日移轉予被上訴人，另林文約之應有部分於80年12月24日移轉予林文昌，再於82年
7 月30日移轉予林艷玉；而系爭房屋於47年7 月15日建造完成，67年6 月5 日始辦理保存登記由上訴人、林文彥及林文約共有，應有部分各4 分之1 ，林文約之應有部分於80年12月24日移轉予林文昌，此有土地及建物登記謄本在卷可稽（參原審調解卷第9 至12頁），並為兩造所不爭執（參本院卷㈡第147 頁反面、148 頁，本院前審卷㈠第284 頁正反面），至於系爭房地之借名契約是否因林木桂、林淑祺先後於67年10月6 日及76年11月17日死亡而消滅，及系爭房地在其二人死亡後有再為移轉登記之情形，僅屬原登記名義人是否有違反借名契約之情形，並不影響現登記名義人依其登記而為所有權人之認定。
㈦況按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文，是以訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上第1306號判例參照）。本件兩造就林家財產爭執多次涉訟，最近之訴訟為被上訴人之配偶林文彥對上訴人提起確認信託關係存在等事件之訴，主張系爭房地為林木桂、林淑祺所有之林家財產，經其二人以系爭備忘錄信託移轉予上訴人及其他人，而請求確認上訴人與林木桂、林淑祺就系爭房地各有信託關係存在，並依信託法第4 條第1 項、第18條第1 項及第2 項之規定及法理、民法第269 條第1 項之規定，請求上訴人將其名下之系爭房地應有部分所有權信託登記予各受益人等語，經原法院以99年度重訴字第42號判決駁回，林文彥不服提起上訴後死亡，由被上訴人及林惠璧、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和承受訴訟，嗣本院於101 年4 月3 日以100 年度重上字第234 號判決認系爭備忘錄並非林木桂、林淑祺與其家族成員間所成立之信託契約，且非第三人利益契約，其二人將林家資產登記於各成員名下之財產，僅係屬於借名登記之關係，因以被上訴人及其他承受訴訟人之請求為無理由而駁回其上訴確定，此有本院100 年度重上字第234 號民事判決存卷可稽（參原審卷㈠第200 至207 頁）。兩造既均為上開確定判決當事人，依上開說明，上訴人主張被上訴人應受該確定判決所認定之訴訟標的即林木桂、林淑祺與各家族成員間就系爭房地並無信託契約法律關係之拘束，不得為相反之主張等語，核為有據，是以被上訴人抗辯林木桂、林淑祺以系爭備忘錄與林文彥等17人間成立信託契約，且系爭房地本於該信託契約而由林文彥等17人公同共有云云，無足憑採。從而，上訴人主張系爭土地為兩造及林艷玉之繼承人（即林碧貞、林艷貞、林文昌、被上訴人、林惠壁、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和）共有，系爭房屋則為上訴人與林艷玉、林文彥之繼承人（即林碧貞、林艷貞、林文昌、被上訴人、林惠壁、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和）共有，上訴人二人就系爭房地應有部分各為4 分之1 等語，核為可取。
㈧再按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例參照）。易言之，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸共有物之各共有人未積極反對共有人之一單獨占有共有物，其動機或出於冀求和諧，或出於漠不關心，或出於不明所以，而對他人占用共有物沉默以對，是僅以占有使用狀況持續相當時間，依社會通念尚無從推論共有物之共有人係出於同意現占有人使用之效果意思而默示。本件系爭房地自50年12月27日起由林文彥與其父母林木桂、林連柑居住使用，林文彥並於林木桂、林連柑相繼於67年、83年間死亡後仍為單獨居住使用，林連柑、林文彥並為系爭備忘錄書所載受分配之子女，可認書立系爭備忘錄之當時，林木桂、林淑祺及全體受分配子女應已默示同意系爭房地由林木桂、林連柑與林文彥居住使用乙節，業經上訴人與林文彥間本院99年度重上字第12號返還共有物事件（下稱另案返還共有物事件）確定判決認定在案（參原審調解卷第23至37頁）。而被上訴人抗辯：伊亦本於林木桂、林淑祺及系爭備忘錄全體受分配人於簽立系爭備忘錄時，所默示合意成立之分管契約而占有使用系爭房地，並非無權占有等語，則為上訴人所否認，並主張被上訴人非系爭備忘錄之受分配利益人，伊亦未默示同意被上訴人居住使用系爭房地，被上訴人就系爭房地亦僅係為與配偶林文彥共同生活而為占有輔助人，並無單獨占有之權等語。查：
⒈系爭備忘錄第2 條明確記載林家財產之受分配人為林木桂
、林淑祺之配偶子女即林連柑等16人，並無被上訴人，且林連柑等16人除林寬平外，均於系爭備忘錄簽署確認，被上訴人並未在其上簽認，此有系爭備忘錄在卷可稽（參原審調解卷第39、42頁），足見經系爭備忘錄記載為受分配之人即以受分配者身分於其上簽認者，均為立書人林木桂、林淑祺之配偶與子女，並不包括子媳或女婿。又被上訴人主張伊自53年至69年間擔任屬林家財產範圍之中國大飯店股份有限公司董事長乙節，固據提出本院75年度上更㈠字第23號刑事判決為證（參本院卷㈠第125 頁），惟被上訴人既未經列為系爭備忘錄所載受分配人，則其擔任中國大飯店股份有限公司董事長至多僅能認係系爭備忘錄第3條所指借名登記之名義人，尚不足憑認其為系爭備忘錄所定之受分配人。
⒉又被上訴人辯以林連柑於73年間，將其依系爭備忘錄所受
信託利益轉贈被上訴人等語，固據提出本院94年度重上更㈠字第67號民事判決為證（參本院卷㈠第198 、199 頁反面），惟系爭備忘錄僅屬預示分產宣告性質，林木桂、林淑祺對如何實際分配仍有決定之權，並未因書立系爭備忘錄而與其上所載受分配人合意成立信託關係，已如前述，則林連柑自無從轉贈因系爭備忘錄所生信託利益予被上訴人之餘地。是被上訴人抗辯伊為系爭備忘錄所定之受分配利益人云云，尚無可採。
⒊而受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之
指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942 條定有明文。本件系爭房地依系爭備忘錄所載，為林木桂、林淑祺二人經營事業所得之資產，登記名義人則為借名登記，已如前述，則系爭房地於書立系爭備忘錄時實質上即係共有。而被上訴人係林文彥之配偶，為林木桂之子媳，非系爭備忘錄簽署人，亦未列為受分配利益人，且系爭土地於書立系爭備忘錄時係登記在上訴人、林文彥、林文約名下共有，系爭房屋則尚未辦理保存登記，迄於67年6 月5 日始以上開4 人名義辦理保存登記，亦如前述，被上訴人既非系爭備忘錄所定之受分配人，於林木桂、林淑祺書立系爭備忘錄時亦非出借名義之登記名義人，則縱使其係自50年間起即實際與配偶林文彥共同居住使用系爭房地，亦不能排除其僅係基於林文彥之家屬關係居住使用系爭房地，而依民法第942 條為輔助占有之可能，尚難逕認林木桂、林淑祺於書立系爭備忘錄時，另有積極以默示成立分管契約使被上訴人得自主占有使用系爭房地之合意，或與所列受分配人間有此等默示分管之合意存在。而被上訴人除長期居住系爭房地之單純事實外，就林木桂、林淑祺與林連柑等16人有何舉動或其他情事，足以間接推知有成立分管契約之效果意思，並未提出任何證據為證，則其抗辯林木桂、林淑祺及林連柑等16人就伊居住使用系爭房地長久未有爭執乙節縱屬實情，依前開說明，亦不足以證明系爭房地之所有人間以默示成立分管契約使被上訴人得單獨居住使用分管契約之事實，則其抗辯伊與林木桂、林淑祺及林連柑等16人間默示成立得由伊單獨占有使用系爭房地之分管契約，而有占有之正當權源等語，自無可採。
㈨按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。而各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。本件兩造均為系爭房地之共有人，被上訴人單獨占有使用系爭房地全部既未經其他共有人之同意而無正當權源，則上訴人主張被上訴人侵害伊等及其他共有人對於系爭房地之所有權，而依民法第821 條規定行使同法第767 條第1項所定之權利，請求被上訴人將系爭房地遷讓返還予伊及其他共有人，核屬有據。
㈩再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被上訴人無權而就系爭房地任意占有使用，致上訴人受有不能按其應有部分使用收益之損害，且兩者有相當因果關係，故上訴人依不當得利之法律關係，按其應有部分請求被上訴人給付自限期催告返還系爭房地期滿翌日即100 年12月12日（上訴人於100 年11月10日發函催告被上訴人應於1 月內遷讓返還系爭土地，該函於同年月11日送達被上訴人，參原審調解卷第28至60頁所附安盛法律事務所100 年11月10日100 年度安法字第026 號函及郵件收件回執）起，無權占有系爭房地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。茲就被上訴人請求之不當得利數額審酌如下：
⒈按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價
額年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文。上開規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查本件系爭房屋位臺北巿北投區屬於城市地方，自有前開規定之適用。
⒉又系爭房地位於臺北市○○區○○路，地處著名溫泉區域
，鄰近北投溫泉親水公園、國軍北投醫院、逸仙國小、新民國中、薇閣高中、新北投兒童樂園、北投溫泉博物館、捷運新北投站、銀行、郵區、超市、餐飲店、辦公室及住宅等，生活機能良好，交通便利，而系爭房屋係47年7 月15日建造完成之加強磚造2 層房屋，內有花園庭院、泳池、車庫，有不動產鑑定報告書在卷可據（參原審卷㈡第39至79頁），審酌所處位置、附近繁榮程度及使用狀態等情，認以系爭房地總價額之年息8 ％計算被上訴人相當租金之利益為適當。而系爭土地於本件起訴時之申報地價為25,440元，系爭房屋之價額為2,148,912 元，有土地登記第二類謄本及不動產鑑定報告書存卷可按（參審調解卷第11頁，原審卷㈡第59頁）。則上訴人各按其系爭房地應有部分各4 分之1 ，請求被上訴人按月分別返還不當得利金額應均為47,720元【計算式：（25,440元×1,041 平方公尺＋2,148,912 元）×8 ％×（1/12）×（1/4 ）＝47,720元，元以下四捨五入】，即無不合。至於上訴人逾上開金額所為請求，則核非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第821 條、第179 條之規定，請求被上訴人將系爭土地遷讓返還上訴人及其他共有人全體，並應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他共有人全體，及自100年12月12日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人各47,720元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。又上訴人先位之訴請求被上訴人遷讓返還系爭房地及返還不當得利既有理由，其備位之訴即無再事審究之必要，併此敘明。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 至
5 項所示，併依兩造之聲請酌定相當擔保金分別為准、免假執行之宣告。又原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第450 條、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 郭顏毓法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。