臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第33號上 訴 人 莊仁文訴訟代理人 施瑋婷律師
郭宏義律師張濱璿律師馬翠吟律師陳志雄律師被 上訴人 劉尊賢訴訟代理人 陳世偉律師
顧慕堯律師上 一 人複 代理人 鄭景霈律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國103年3月12日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第484號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人歐元肆佰參拾肆萬肆仟陸佰玖拾陸元伍角，及自民國一０四年五月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以歐元壹佰肆拾肆萬玖仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以歐元肆佰參拾肆萬肆仟陸佰玖拾陸元伍角預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人均為中華民國國民。被上訴人獨資經營之加華香港有限公司（下稱加華公司）於民國（下同）99年12月間，與德國公司Wacker Chemie AG（瓦克化學有限公司，下稱瓦克公司）簽訂供貨合約（SUPPLY AGREEMENT，下稱供貨合約），約定加華公司以每年度按固定價格及保證承購量，向瓦克公司採購多晶矽。被上訴人因資金不足，乃邀伊共同合作該供貨合約，並透過伊配偶獨資經營之Sile
x Photo-nics Co.Ltd.（矽樂光電材料股份有限公司，下稱矽樂公司）與加華公司（下合稱兩公司）於99年12月14日在大陸地區上海市簽訂協議書（下稱系爭協議），約定供貨合約之預付款歐元（以下未標示幣別者均同）881萬4,720元（下稱預付款）由矽樂公司預先支付，以借貸加華公司，並以不收利息方式作為對加華公司業務之投資。加華公司則將每月銷售利潤一半逐步予以償還，其餘利潤則由雙方均分，若有虧損亦同。嗣矽樂公司於99年12月15日、100年1月17日將預付款全額在台灣匯款給瓦克公司，加華公司於100年1、2月間，將銷售利潤之半數共12萬5,327元清償向伊借貸之預付款，自100年3月起，因多晶矽市場價格走跌出現虧損，矽樂公司亦依約分擔一半之虧損，匯款予加華公司。詎100年6月以後多晶矽價格急速下跌，與供貨合約約定之採購定價差距過大，導致虧損連連，兩造即於101年3月23日在上海市簽訂備忘錄，載明「若放棄合約致預付款被瓦克公司沒收，劉尊賢保證一定返還一半簽約金給莊仁文」（下稱系爭備忘錄），而成立無因之債務拘束契約。另伊亦於101年10月29日受讓矽樂公司對加華公司之借款債權一半。因加華公司嗣未再履行供貨合約，縱有履行亦無利潤可清償系爭借款，且伊與矽樂公司對被上訴人聲請假扣押獲准，視同催告返還借款，清償期已屆至；加華公司為未經認許之香港法人，依民法總則施行法第15條、香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第40條、民法第273條規定，伊自得請求被上訴人給付未清償之半數預付款等語。爰依受讓之消費借貸法律關係及系爭備忘錄之約定，請求擇一有利之訴訟標的，命被上訴人給付伊434萬4,696.5元，及自102年2月21日（即臺灣臺北地方法院101年度全字第2312號假扣押裁定送達翌日起算第31日）起加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人434萬4,696.5元，及自102年2月21日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：加華公司因曾於96年間與瓦克公司簽訂多晶矽供貨合約，當時生意正好，矽樂公司亦欲投資，而瓦克公司不隨便與他人簽約，矽樂公司方找加華公司合作投資，兩公司始簽訂系爭協議，由矽樂公司負責支付預付款，加華公司負責支付每月購料款及處理銷售事宜，兩公司間並未成立消費借貸契約。系爭協議雖記載「逐步償還」，惟此係為使支出預付款之矽樂公司得以先行回收資金之特別優惠約定，屬分派予矽樂公司特別盈餘之性質，非償還借款。又系爭備忘錄僅為締結契約之準備行為，縱具契約效力，亦係伊代表加華公司與上訴人代表矽樂公司簽訂，存在於兩公司之間；且系爭備忘錄設有期限即至101年，加華公司於104年間仍持續向瓦克公司下單購料，則系爭備忘錄約定給付之條件並未成就；縱認系爭備忘錄條件成就，然因矽樂公司於101年7月後自行中斷合作，不願負擔虧損，復查封被上訴人財產，應視為條件不成就等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造為中華民國國民，在中華民國臺北市設有住所（見本院前審卷第84頁背面）。
㈡加華公司係依據香港地區法律成立之公司，在我國未經認許
（見原審卷第15頁、本院前審卷第84頁背面、本院卷第208頁）。矽樂公司係註冊在英屬維京群島之境外公司，上訴人為矽樂公司唯一股東之配偶，為矽樂公司之實際負責人（見原審卷二第156-161頁、本院前審卷第84頁背面、第149頁背面）。
㈢加華公司與瓦克公司於99年12月13日簽訂供貨合約，依該合
約由加華公司自100年至105年，於每年度以固定價格、保證承購量向瓦克公司採購多晶矽（見原審卷第16-33頁）。
㈣加華公司與矽樂公司於99年12月14日在大陸地區上海市簽訂
系爭協議。矽樂公司於99年12月15日、100年1月17日在臺灣依系爭協議將預付款881萬4,720元匯予瓦克公司（見原審卷一第34-36頁、本院前審卷第85頁）。
㈤加華公司於100年1月、2月以每公斤40元之價格向瓦克公司
採購多晶矽，分別以每公斤59.44元、58.04元售出後，以獲利抵付矽樂公司預付款共12萬5,327元，並分配盈餘之半數共6萬2,663.5元予矽樂公司；100年3月至6月發生虧損，兩公司依約各自分攤一半之虧損（見原審卷一第7、177-179頁、本院卷一第42、139頁）。
㈥兩造於101年3月23日在大陸地區上海市簽訂系爭備忘錄（見原審卷第46頁、本院前審卷第85頁）。
四、上訴人主張加華公司與矽樂公司間系爭協議約定，加華公司與瓦克公司間供貨合約應付之預付款由矽樂公司出借予加華公司支付，嗣被上訴人簽署系爭備忘錄願負擔返還一半預付款項，伊受讓矽樂公司之債權得請求被上訴人返還等語，為被上訴人所否認，是本件應審酌之爭點為：㈠上訴人本件請求應適用之準據法為何？㈡系爭協議之性質為何？是否存在消費借貸之法律關係？㈢被上訴人是否對於上訴人負有給付未清償之半數預付款債務？
五、上訴人本件請求應適用之準據法為何？㈠按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即
為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照）。又按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法；涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律，香港澳門關係條例第38條定有明文。查本件矽樂公司為註冊在英屬維京群島之境外公司，加華公司為未經認許之香港法人，上訴人主張加華公司向矽樂公司借款，並在大陸地區上海市簽訂系爭協議，借款已在臺灣匯出給付而發生消費借款法律關係，是此部分應有涉外因素。又上訴人復主張伊受讓矽樂公司借款返還請求權一半即434萬4,696.5元，伊爰依民法總則施行法第15條及港澳條例第40條規定，向被上訴人請求返還系爭借款等語，是該債權之讓與，亦有涉外因素。
㈡查涉外民事法律適用法係於99年5月26日修正公布，依修正
後涉外民事法律適用法第63條規定，自公布日後一年即100年5月26日施行。按涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定，修正後涉外民事法律適用法第62條定有明文。系爭協議係於99年12月14日在上海市簽訂，矽樂公司於99年12月15日、100年1月17日在臺灣匯款給付系爭協議約定之預付款共881萬4,720元予瓦克公司，均有如上述，則上開期日既均在100年5月25日以前所發生，上訴人復主張該匯款為系爭借款之給付，是矽樂公司與加華公司間有無消費借貸關係之準據法，應適用修正前涉外民事法律適用法之規定。
㈢次按債權之讓與，對於債務人之效力，依原債權之成立及效
力所應適用之法律，修正後涉外民事法律適用法第32條第1項定有明文。上訴人依債權讓與契約書（見原審卷一第54、55頁），主張其於101年10月29日已受讓矽樂公司系爭借款債權一半，依消費借貸之法律關係請求被上訴人返還等語。則該債權讓與契約既發生於000年0月00日以後，依上開說明，自應適用修正後涉外民事法律適用法第32條第1項規定，即對債務人之效力，仍依原債權之成立及效力所應適用之法律。
㈣矽樂公司與加華公司間有無消費借貸之法律關係，應依修正
前涉外民事法律適用法，有如前述。又依修正前涉外民事法律適用法第6條規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」而涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度台再字第22號民事裁判意旨參照）。至於消費借貸契約除有意思合致外，尚須金錢交付契約始能成立，此為法庭地法即我國民法第474條所明定。故有關消費借貸契約之行為地，應依意思合致及金錢交付地作為行為地。查系爭協議並未約定應適用之法律，此觀該協議自明，矽樂公司與加華公司亦非同國籍者，而消費借貸之法律關係成立要件依法庭地法即中華民國法律除應有意思之合致外，尚須有金錢之交付，有如上述，是系爭協議雖在上海市簽訂，惟匯款行為係在中華民國，有匯款申請書在卷可稽（見原審卷一第35、36頁），是其行為地有所不同，而上訴人主張該金錢匯款，係屬借貸金錢之交付，故為履行地，則依修正前涉外民事法律適用法第6條第3項規定，應以履行地即中華民國法律作為本件準據法。被上訴人抗辯應依中華人民共和國法律作為準據法云云，要無可取。
㈤又上訴人復依兩造於101年3月23日在上海市簽訂之系爭備忘
錄，向被上訴人請求給付434萬4,696.5元，而兩造均為中華民國國民（見不爭執事項㈠），依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條規定，唯臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件方需視該條例有無另外適用法律之規定，兩造既均為中華民國國民，上訴人依系爭備忘錄為請求，自應適用中華民國法律。被上訴人抗辯此部分應依中華人民共和國法律作為準據法云云，亦無足採。
六、系爭協議之性質為何？是否存在消費借貸之法律關係？㈠按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又
應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院85年度台上字第517號民事裁判意旨參照）。又按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號裁判意旨參照）。㈡查加華公司與瓦克公司所簽供貨合約書附錄Ａ約定：「自20
11年至2016年由瓦克公司每年依序以每公斤40元、39元、38元、37元、36元、35元供應8萬2560公斤、13萬2160公斤、16萬5120公斤、26萬4000公斤、33萬240公斤、49萬5040公斤，共146萬9120公斤之太陽能級多晶矽，買方必須以每公斤6元的價格支付訂金。以合約議定之年度採購數量總額，全部訂金為881萬4,720元」、「從第73萬4561公斤（即合約議定之採購總量的後半）開始，至合約議定之採購總量146萬9120公斤全數供應結束為止，每批貨運的每公斤價格會減少12歐元，以折抵事先預付之訂金。」（見原審卷一第29頁）；足見加華公司向瓦克公司採購多晶矽，需事先以每公斤6元之價格支付合約總採購數量之訂金即預付款予瓦克公司，而此筆預付款須達合約總採購數量一半之後才可開始以每公斤12元之價格折抵貨款。
㈢而系爭協議約定：「甲方（即加華公司）于2010年12月7日
與Wacker Chemie AG（即瓦克公司）簽訂太陽能級多晶合約，規格為PCL-NCS,Version B,總量為1,469,120KGS，其中預付款金額為Euro 8,814,720.00（詳見加華公司與Wacker所簽之合約書）。現由乙方（即矽樂公司）預先支付此合約的全部預付款Euro 8,814,720.00，預付款支付到帳日如下：2010年12月17日：Euro 4,407,360.00；2011年1月21日：Eur
o 4,407,360.00。此預付款全部由乙方公司提供，但從2011年起每月由銷售利潤的一半逐步償還乙方以抵付預付款。對此合約中多晶矽經銷售後所得之利潤或虧損，則由甲乙雙方均分。每月購料付款由加華香港有限公司負責提供。」（見原審卷一第34頁）。則依前揭供貨合約、系爭協議之約定，及被上訴人所述加華公司於100年1、2月分配盈餘予矽樂公司之計算方式，及矽樂公司分攤虧損之計算方式（見本院卷一第139頁、第49頁背面、第65頁），系爭協議如確實執行，其結果為：矽樂公司先支付一整筆881萬4,720元之預付款予瓦克公司，於供貨合約第一年，加華公司每個月支付之購料款約為27萬5,200元（第一年約定數量82560公斤÷12月×約定購入價格40元＝275200），如當月售出價格高於每公斤40元而有獲利，加華公司可先取回其當月支出之購料款及其他關稅、運費等成本（蓋扣除成本仍有餘額方可謂之利潤），將利潤之一半分配予矽樂公司抵付預付款，剩餘之一半利潤由兩公司均分；如當月售出價格低於每公斤40元，即發生虧損，加華公司將出售所得自己收回，矽樂公司無法取回預付款，並應就出售所得不足購料款等成本之虧損部分分擔一半，匯款予加華公司；第二、三年亦依當年度採購價格及數量以此類推，自第四年開始，加華公司每個月支付之購料款約為55萬元（第四年約定數量264000公斤÷12月×約定購入價格（37-12）元＝550000），如出售價格高於25元而有獲利，加華公司可先取回其當月支出之購料款及其他關稅、運費等成本，將利潤之一半分配予矽樂公司抵付預付款，剩餘之一半利潤由兩公司均分；如當月售出價格低於每公斤25元，即發生虧損，加華公司將出售所得自己收回，矽樂公司無法取回預付款，並應就出售所得不足購料款等成本之虧損部分分擔一半，匯款予加華公司，第五、六年亦依當年度採購價格及數量以此類推。
㈣查上訴人於起訴時主張被上訴人邀請矽樂公司「共同投資」
與瓦克公司間之太陽能級多晶矽採購合約等語（見原審卷一第5-6頁），兩造於101年3月23日訂立之系爭備忘錄約定：
「劉尊賢與莊仁文共同投資瓦克多晶矽長期合約」，系爭協議之內容亦俱為兩公司就如何出資及分配盈虧而約定，顯見兩公司簽訂系爭協議確係本諸於「共同投資」之意，而成立無名之投資契約。上訴人雖主張因被上訴人資金不足，乃邀伊共同合作該供貨合約，由矽樂公司預先支付預付款以借貸加華公司，並以不收利息方式作為對加華公司業務之投資云云，惟系爭預付款金額高達881萬4,720元，相當於新台幣3億餘元，倘若係借貸予加華公司，則無論盈虧，加華公司最終均需償還矽樂公司881萬4,720元，衡情兩公司應會慎重明文約定，然系爭協議卻未見「借貸」、「利息」、「利率」、「清償期」、或「以不收利息之方式作為對加華公司業務之投資」等文字，且對於發生虧損時，加華公司應否償還預付款、如何償還等事項，亦付之闕如，顯與一般借貸契約有間；再系爭協議約定「多晶矽經銷售後所得之利潤或虧損由兩公司均分」，則何以預付款之「全部」均係由矽樂公司借貸予加華公司，亦令人費解，自難認兩公司已就「成立借貸契約」及「借貸之金額」等事項達成意思表示合致，上訴人主張兩公司間存在消費借貸關係云云，並不足採，其依受讓之消費借貸法律關係請求被上訴人給付434萬4,696.5元本息，自屬無據。
七、被上訴人是否對於上訴人負有給付未清償之半數預付款債務？㈠依系爭協議預定執行結果可知，倘若多晶矽之市場價格均高
於加華公司向瓦克公司承購之價格，矽樂公司尚可依系爭協議之約定分配半數之利潤，逐步取回其先支付之預付款並另分得四分之一之利潤，加華公司更可將每月支出之購料款等成本全數取回並分得四分之一之利潤；倘若多晶矽價格走跌發生虧損，加華公司仍可收回賣出之貨款，並就不足之部分，向矽樂公司要求分攤一半虧損，則矽樂公司不但無法取回預付款，尚須額外分攤虧損。倘若多晶矽市場價格持續低於加華公司承購價，加華公司每進一次貨，矽樂公司不但無法取回預付款，兩公司尚需額外蒙受損失，如放棄履行供貨合約，反可將損失侷限在遭瓦克公司沒收之預付款。而系爭協議僅約定「預付款由矽樂公司提供，每月由銷售利潤的一半逐步償還抵付預付款」，亦即僅約定有利潤時之預付款取回方式，並未就多晶矽之價格持續走跌，長期虧損以致需放棄合約、預付款遭瓦克公司沒收時，矽樂公司支出之預付款應如何分攤之問題為約定；衡諸系爭協議約定：「多晶矽經銷售後所得之利潤或虧損由兩公司均分」（見原審卷一第34頁），被上訴人亦稱：兩公司共同合作投資事業，不論盈虧皆係雙方均分等語（見本院卷一第56頁），加華公司於101年8月3日、同年9月18日亦曾發電子郵件予矽樂公司表示願負擔部分預付款等語（見本院前卷第107頁、原審卷一第133頁），其職員Haze並曾於電話中對矽樂公司職員Emily表示：「預付款都是我們共同承擔」等語（見原審卷一第144頁），顯見系爭協議未記載「預付款遭瓦克公司沒收時，矽樂公司已支出之預付款應如何分攤」之部分，顯係漏未記載或疏未約定，並非兩公司刻意約定矽樂公司應獨自負擔此部分虧損至明。
㈡嗣兩造於101年3月23日在上海市簽訂備忘錄記載：「劉尊賢
與莊仁文共同投資Wacker Poly Silicon（即瓦克公司多晶矽）長期合約，該長期合約透過劉尊賢個人的Kawa HongKong Limited（即加華公司）與Wacker Chemie（即瓦克公司）簽訂，合約的簽約金881萬4,720元歐元由莊仁文所屬矽樂公司預支，由於多晶矽出現供過於求的現象，價格不斷滑落導致嚴重虧損，2012年3月23日雙方協商，達成下列三點共識。1.雙方謹慎考慮財務能力，適時於本年內做出是否繼續該合同，如果放棄，必然損失全部預付款項，劉尊賢保證一定返還一半簽約金給莊仁文。2.雙方每三個月檢討採購合約的可行性。3.莊仁文同意劉尊賢將庫存多晶無償存放於莊仁文上海倉庫並代為銷售以利資金週轉。」（見原審卷一第46頁），應認係就系爭協議未明訂之事項（即發生虧損時預付款之分攤問題）為補充約定，即被上訴人承諾如兩公司不繼續履行供貨合約，致預付款遭瓦克公司沒收，其願意返還一半之預付款予上訴人。被上訴人雖辯稱：系爭協議係由兩公司所訂立，系爭備忘錄亦係伊代表加華公司與上訴人代表矽樂公司簽訂，存在於兩公司之間云云，惟被上訴人陳稱兩造均為在商場上有相當經驗之人等語（見本院卷一第109頁背面），其等復知悉以兩公司名義訂立系爭協議，應認其等對於法人與自然人之不同知之甚明，上訴人主張其為避免加華公司為空殼公司，將來無資力清償債務，要求以兩造個人名義訂立系爭備忘錄等語，尚非無據；且加華公司為未經認許之香港法人，已如前述，依港澳條例第40條規定：「未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該香港或澳門法人、團體或其他機構，負連帶責任」，被上訴人本應就其代表加華公司簽訂之系爭協議所應負之義務與加華公司連帶負責，則其以自己名義與矽樂公司之實際負責人，亦為矽樂公司唯一股東之配偶即上訴人簽訂系爭備忘錄，亦係就其本身負有之債務為承諾；而矽樂公司於101年10月29日亦將其依系爭協議得對於加華公司主張之債權轉讓與上訴人，有債權讓與契約書在卷可稽（見原審卷一第54、55頁），堪認矽樂公司亦不得再對加華公司或被上訴人請求給付預付款。則上訴人主張其支付之預付款遭瓦克公司沒收時，依系爭備忘錄之債務拘束契約，被上訴人對其負有給付未清償之半數預付款債務等語，自屬有據。
㈢經本院囑託外交部向瓦克公司查詢加華公司履行供貨合約之
情形，瓦克公司回覆略以：「加華公司於首次接收供貨合約約定之數量後，從2012年8月起數次未收貨，未收日期如下：2012年8月至12月，2013年1月至6月及11月至12月，2014年1月至10月及12月，2015年1月、3月、4月，最後一次依合約接收交貨時間為2015年2月，瓦克公司就上述交貨情況曾於2012年10月25日、2012年12月4日、2013年2月19日……發出履約提醒，瓦克公司於2015年5月12日以信函向加華公司解除雙方供貨合約關係」「鑑於加華公司一再違反合約訂定之數量及付款關係義務，因此根據合約所訂在解除合約日將所剩餘款沒收」，有駐慕尼黑辦事處106年7月20日慕尼字第10631202230號函檢送之瓦克公司信函、履約資料、摘譯，及該辦事處105年9月5日慕尼字第10531202780號函檢送瓦克公司函及摘譯在卷可稽（見本院卷二第1-5頁、本院卷一第165-167頁），此為兩造所不爭，足見加華公司因未按時履行與瓦克公司之供貨合約，以致供貨合約遭瓦克公司解除，矽樂公司預先支付之預付款亦遭瓦克公司於104年5月12日沒收。雖被上訴人辯稱：系爭備忘錄約定「雙方適時於本年內做出是否繼續該合同，如果放棄，必然損失全部預付款項，劉尊賢保證一定返還一半簽約金給莊仁文」，就其付款義務附有期限及條件，加華公司於104年2月仍有履行供貨合約，系爭備忘錄逾期已失效，付款條件亦未成就云云，惟觀諸上開約定內容僅能認定兩造約定應謹慎評估自己財力，於101年間適時做出是否繼續履行供貨合約之決定，應係為避免除預付款外兩公司再額外負擔損失，尚難認被上訴人僅擔保「於101年放棄履行供貨合約」方願返還半數預付款，否則加華公司僅需拒與矽樂公司協商放棄供貨合約，繼續履行供貨合約至102年，即可規避支付半數預付款之義務，此顯非兩造為解決系爭協議前述疏漏部分而訂立系爭備忘錄之立意，被上訴人上開所辯自不足採，應認矽樂公司所支付之預付款於遭瓦克公司沒收時，被上訴人即對上訴人負有給付未清償之半數預付款之義務。另被上訴人雖辯稱矽樂公司自101年7月起自行中斷合作，不願負擔虧損，復查封被上訴人財產，應視為條件不成就云云，惟上訴人主張加華公司於101年10月25日以電子郵件表示101年7、8月貨物已售出，要求分攤虧損，經矽樂公司要求提出瓦克公司補料及瓦克公司轉售第三人單據，核算虧損，但加華公司拒絕提出等語，並提出加華公司101年10月25日電子郵件、兩公司職員電話錄音譯文為證（見原審卷一第100、152-166頁）。查依瓦克公司上開回覆，可知101年8月加華公司並未向瓦克公司取貨，其竟向矽樂公司表示101年8月份貨物已售出，要求分攤虧損，已有不實；經本院命被上訴人提出矽樂公司應負擔虧損之資料，被上訴人亦僅提出加華公司進貨、銷售與盈虧計算表（見本院卷一第210頁），而未附任何單據憑證，亦未就加華公司曾就上開虧損向矽樂公司催告請求負擔而遭拒乙節提出證據，自難認加華公司係因矽樂公司拒不履行負擔虧損方放棄履行供貨合約；且依瓦克公司上開回函可知，加華公司自101年8月起即未按期履行供貨合約，矽樂公司並非供貨合約之當事人，無從知悉加華公司履約情形及預付款有無遭瓦克公司沒收，加華公司復未向矽樂公司提出其按時履約之證明，則上訴人與矽樂公司為保障權益提出假扣押之聲請，尚難認屬不當，被上訴人以矽樂公司自101年7月起未負擔虧損，復不當提出假扣押為由，拒絕給付半數預付款，自難認有據。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。據上所述，系爭協議雖漏未記載或疏未約定「預付款遭瓦克公司沒收時，矽樂公司已支出之預付款應如何分攤」之部分，惟兩造既已於事後以系爭備忘錄補充約定「如放棄供貨合約，必然損失全部預付款項，被上訴人保證一定返還一半簽約金給上訴人」，而矽樂公司支付之預付款已於104年5月12日遭瓦克公司沒收，應認被上訴人斯時即應依系爭備忘錄之約定，返還未清償之半數預付款434萬4696.5元〔（預付款881萬4,720元-已清償12萬5,327元）÷2＝434萬4696.5〕予上訴人，則上訴人主張以原法院101年度全字第2312號假扣押裁定送達被上訴人作為催告時點，並據以起算法定遲延利息云云，即無可採。從而，上訴人請求被上訴人給付434萬4,696.5元及自104年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由；逾此部分之利息請求〔上訴人請求自102年2月21日（即假扣押裁定送達翌日起算第31日）起至104年5月12日止之法定遲延利息部分〕，則屬無據。
八、綜上所述，上訴人依系爭備忘錄之約定請求被上訴人給付434萬4,696.5元及自104年5月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。