臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第41號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 張雲鵬訴訟代理人 劉宗欣律師
馮達發律師施汝憬律師被上訴人 耀宏科技股份有限公司法定代理人 葉志宏訴訟代理人 黃蕙芬律師上列當事人間請求損害賠償事件， 上訴人對於中華民國102年10月18日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第861號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明， 民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為楊豊彥，於本院審理中之民國105年11月4日變更為張雲鵬，業據其具狀檢附上訴人105年11月9日行文字第10500551101號函 聲明承受訴訟（見本院卷㈡第44-46頁），核無不合，應予准許， 合先敘明。
二、本件上訴人主張：兩造於民國97年11月17日簽立系統建置合約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬建置伊之報表管理系統，約定總報酬新臺幣（下同）2,300萬元， 工作時程18個月，嗣兩造合意展延至99年11月30日。惟被上訴人未經授權擅自使用訴外人台灣國際商業機器股份有限公司 （下稱IBM公司）之CMOD中介軟體（下稱系爭軟體），致報表管理系統建置延宕， 且被上訴人延長期限屆至仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能未完成開發，伊乃於101年2月22日終止系爭契約，被上訴人應依系爭契約第16條約定，賠償伊因重新招標建置系爭報表系統，致支出系統維護及作業人力等費用900萬元之損害，及依系爭契約第17條約定， 自逾期之日起至上開系爭契約終止日止， 按日給付伊以總報酬2,300萬元千分之一計算之遲延罰款等情。 求為命被上訴人給付900萬元， 及自99年12月1日起至101年2月22日止，按日給付以2,300萬元千分之一計算遲延罰款之判決 （未繫屬本院者，不予贅述）。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人900萬元及自99年12月1日起至101年2月22日止， 每日按2,300萬元之千分之一計算之遲延罰款。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造就系爭報表系統建置之爭議，就伊未完成項目部分扣減報酬250萬元，及系爭軟體部分扣減報酬800萬元， 由華南銀行向IBM公司採購該軟體之減價驗收方式，達成和解契約，華南銀行不得再請求伊給付遲延罰款及賠償損害。縱認華南銀行得終止系爭契約，惟其未舉證證明受有900萬元之損害，且重新招標之費用僅1,300萬元，請求伊賠償按日以總報酬千分之一計算之遲延罰款，顯然過高等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查兩造於97年11月17日簽立系爭契約，約定由被上訴人承攬建置上訴人之報表管理系統， 總報酬為2,300萬元（含稅），履約期間為自簽約日起算18個月內完成 （即99年5月16日），嗣雙方合意展延至99年11月30日，惟屆期被上訴人仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發。 又上訴人於100年5月26日接獲IBM公司函知， 被上訴人承攬建置報表管理系統案中所使用之系爭軟體，並未取得該公司使用授權，乃於同年7月14日函請被上訴人及IBM公司儘速協商處理軟體授權爭議， 惟兩造迄未能與IBM公司達成任何系爭軟體使用授權協議。嗣上訴人於101年2月22日以台北重南郵局第65號存證信函通知被上訴人依系爭契約第17條之約定終止契約，沒收履約保證金，被上訴人並應賠償其損害及遲延罰款等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第42頁），並有系爭契約、上訴人資訊規劃開發部100年10月20日資規字第001000050號書函、上訴人100年7月14日資規字第1001008577號書函、台北重南郵局第65號存證信函、 IBM公司101年11月5日（101）業字第115號函、同年月19日（101）業字第119號函可稽（見原審卷㈠第7-19、34、36-37、260頁、㈡第23頁），應堪信為真實。
五、上訴人主張： 被上訴人未經授權擅自使用IBM公司之系爭軟體， 且履約期限屆至仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能未完成開發，伊於101年2月22日終止系爭契約，被上訴人應依約賠償其損害及給付遲延罰款等情。為被上訴人執詞否認，並以兩造就未完成項目扣減報酬250萬元， 就系爭軟體扣減800萬元之減價驗收方式，達成和解契約， 上訴人不得再請求伊賠償等語置辯，經查：
㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。和解契約，以當事人意思表示合致為成立要件，並非要式行為。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。和解之本質為認定者，固非不得依原來之法律關係訴請給付，但法院不得為與和解結果相反之認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠參照）。和解內容，倘係創設新法律關係，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號判例參照）。
㈡查上訴人於100年5月26日接獲IBM公司函知， 被上訴人承攬
建置報表管理系統案中所使用之系爭軟體，並未取得該公司使用授權後，兩造即展開協商， 上訴人於同年8月26日以電子郵件通知被上訴人略以： 「有關CMOD授權費用IBM已與本行（按即上訴人）商議以800萬含稅價採購， 如此價格耀宏（按即被上訴人）可接受，將從專案總費用中扣除，尚未完成的部分請貴公司速完成開發建置或扣除該項減價驗收；如無法接受此價格，則辦理專案解約，請於8/31前正式回覆本行）欲採哪種模式…」（見原審卷㈠第179頁）。 被上訴人嗣於同年月30日以電子郵件覆稱：「⑴『有關CMOD授權費用IBM已與本行商議以800萬含稅價採購』，我們耀宏願意接受此一結論與價格，並對貴行之努力，與對耀宏的愛護，敬表由衷的萬分謝意。⑵至於公職人員財產申報及3份對帳單（匯入匯款、放款、外幣活存）之開發尚未完成功能之部分，為了先行順利結案，本公司願意此一部分先扣除辦理減價驗收…」（見原審卷㈠第180頁）。 足見兩造就系爭軟體之使用授權爭議，已達成以契約總價中扣除800萬元， 由上訴人向IBM公司採購之和解契約；至3份對帳單及公職人員財產申報未開發完成部分， 上訴人於同年9月22日以電子郵件通知被上訴人略以：「…針對這三項對帳單需求耀宏無須開發…」（見原審卷㈠第181頁），惟就應為如何之減價， 兩造未立即達成協議，上訴人之資訊規劃開發部嗣於同年10月20日以資規字第1001000050號書函催促被上訴人儘速提出具體解決方案，該函之說明二、載明：「…本行為使本案能順利結案，竭盡所能經歷4個月及多達30餘次不斷與IBM公司進行協商談判，終至達成協議， 『三方同意以新臺幣（下同）800萬元採購5000人之使用授權』，該項費用將於全案驗收付款全額中扣抵支付IBM公司…」（見原審卷㈠第35頁）， 益徵兩造就系爭軟體之使用授權爭議，已達成和解。其後，被上訴人於同年11月13日以電子郵件復以：「…本公司願依雙方會商之共識即原總價中以$800萬元（含稅）購買IBM CMOD軟體授權，並以$250萬元計算所有減價驗收扣除款及違約金，請貴行安排後續相關驗收事宜（見原審卷㈠第183、360頁）。上訴人即於同年月16日以電子郵件通知被上訴人於11月底前提供驗收文件，始得在當年度完成驗收付款程序，並告知應準備之驗收文件內容之旨（見原審卷㈠第361頁）。 上情業據被上訴人提出電子郵件，核與卷附上訴人提出之「CMOD軟體授權問題處理過程紀錄」編號20、21、37、38內容相符（見原審卷㈠第269、271頁）。 足見兩造就3份對帳單及公職人員財產申報未完成之損害及違約金部分， 亦達成以250萬元減價驗收之和解契約。兩造既已就上開爭議成立創設性質之和解契約，即應依上開和解契約內容履行，上訴人不得再依系爭契約為請求。
㈢雖上訴人主張：伊資訊規劃開發部資訊規劃科承辦人員林倩
妃，並無代理訂立和解契約之權限，亦無任何表見之事實；伊居中協調被上訴人向IBM公司取得系爭軟體之授權， 提議於系爭軟體授權條件經三方同意之前提下， 由伊向IBM公司購買系爭軟體授權，授權費用從專案建置費用扣除，但三方仍無法就系爭軟體授權之使用人數達成協議，兩造就此必要之點未能意思表示一致，兩造自無從就被上訴人違反系爭契約之爭議成立和解契約；再兩造以電子郵件協商後，未依系爭契約第26條約定完成變更契約之相關程序，自不生效力等節。惟查：
⒈關於林倩妃是否有權代理上訴人與被上訴人協商部分：
上訴人於原審自認：當初伊負責協商契約之人就是訴訟代理人林倩妃（見原審卷㈠第219頁背面）， 再觀諸兩造間往返之電子郵件，上訴人方面均由林倩妃為之，關乎本件爭議之100年8月26日、同年9月22日之電子郵件（見原審卷㈠第179、181頁）， 其上並無任何保留須經上訴人內部簽核之意，且由前開上訴人資訊開發部100年10月20日資規字第1001000050號書函說明二（見原審卷㈠第34-35頁），可知上訴人就林倩妃與 被上訴人達成以800萬元採購5000人之系爭軟體使用授權之協議，並無異見，而林倩妃與被上訴人協商之經過，與上訴人自行製作之「CMOD軟體授權問題處理過程紀錄」內容相符（見原審卷㈠第269、271頁），足見上訴人對於其承辦人員林倩妃與被上訴人間以電子郵件互相協商有關系爭契約履行爭議過程均知之甚稔，茲既未否認林倩妃為其代理人之意，復未於發與被上訴人之函件中表明保留經上訴人上級單位核可之旨，益徵林倩妃係有權代理上訴人與被上訴人協商本件履約糾紛之人。至於被上訴人曾在與林倩妃達成展延履約期限後，以正式函文請上訴人同意，上訴人亦以函文復之， 及上訴人因遲遲未能與被上訴人就3份對帳單等未完成事務達成減價之協議， 而於100年10月26日以上開書函催告被上訴人等節，其目的均係在保全證據（詳如後述），不能證明上訴人未授權林倩妃協商本件履約糾紛，上訴人此項主張，並不足採。
⒉關於兩造就和解契有無意思表示一致部分：
⑴兩造間之履約糾紛，雖係因未取得系爭軟體之授權而起，然
如何解決，並無必須IBM公司加入之必要。易言之， 無論兩造何人，能向IBM公司取得授權使用即可， 就系爭契約之履行，與IBM公司無關。又兩造雖均與IBM公司交涉，三方亦曾共同協商，但由上訴人100年8月26日電子郵件之內容記載：
「有關CMOD授權費用IBM已與本行（按即上訴人）商議以800萬含稅價採購，如此價格耀宏（按即被上訴人）可接受，將從專案總費用中扣除，尚未完成的部分請貴公司速完成開發建置或扣除該項減價驗收；如無法接受此價格，則辦理專案解約，請於8/31前正式回覆本行）欲採哪種模式…」（見原審卷㈠第179頁）， 可知上訴人與IBM公司達成以800萬元購買系爭軟體之授權後，詢問被上訴人是否同意此價格，並由承攬總價中扣除，只要被上訴人同意，兩造就此即達成意思表示合致，成立和解契約。
⑵系爭契約就系爭軟體之使用人數已有約定，無論係上訴人或
被上訴人與IBM公司商談， 重點在取得合乎系爭契約約定使用人數之授權，是就兩造而言，以如何之價格取得，始為解決該糾紛之重點，亦即兩造成立和解契約之必要之點。況上訴人就要有多少之授權使用人數，始符合系爭契約之約定，攸關自身利益，不能諉為不知， 其通知被上訴人以800萬元購買系爭軟體之授權時，衡情係以該價額取得符合系爭契約約定之使用人數授權，被上訴人基於此信賴而為承諾之意思表示。是上訴人主張：系爭軟體之使用人數乃和解契約之必要之點，兩造就此未達成合意云云，並無足取。至於上訴人誤認IBM公司之意思，因而向被上訴人為意思表示， 係屬動機之錯誤，並非意思表示錯誤，況縱認屬意思表示之內容錯誤或其知其事情即不為意思表示者，因上訴人對於系爭契約之使用人數，知之甚詳，且關乎將來能否合法使用，其未向IBM公司確認，即向被上訴人為意思表示，難謂無過失， 自不得依民法第88條第1項規定，撤銷其對被上訴人所為以800萬元扣減報酬之意思表示。
⑶通觀上訴人資訊開發部100年10月20日 資規字第1001000050
號書函內容，上訴人旨在要求被上訴人於二週內提出具體方式， 以解決3份對帳單及公職人員財產申報等未完成之減價收受事宜，否則將終止系爭契約，請求損害賠償及逾期罰款，並於該書函說明二敘及其與IBM公司進行協商談判， 終至達成以800萬元採購5000人之使用授權， 對於被上訴人已仁至義盡等語（見原審卷㈠第34-35頁）， 可見在上訴人於斯時亦自認兩造就系爭軟體之爭議，已獲得解決， 僅剩3份對帳單等之減價收受事宜未達成協議，要求被上訴人儘速提出方案解決。是上訴人主張：伊資訊開發部上開書函之說明二僅敘述與被上訴人及IBM公司三方磋商之進展， 不能遽認兩造已系爭軟體授權達成和解乙節，殊不足取。
⑷再查自被上訴人於100年8月30日以電子郵件，表明願由上訴
人以800萬元向IBM公司購買系爭軟體，由系爭契約總價扣除之意，其後兩造就此項爭議未再進行任何協商，僅在協商有關3份對帳單及公職人員財產申報未完成之 減價驗收之事宜。 嗣被上訴人於同年11月13日通知上訴人願以250萬元計算所有減價驗收扣款及違約金，並請安排驗收事宜，上訴人即於同年月16日以上開電子郵件通知被上訴人準備驗收文件，顯見上訴人已同意被上訴人之方案，兩造就此項爭議，亦意思表示合致等情，均如上述，益見兩造已成立和解契約。上訴人於其後同年月18日 再以電子郵件向IBM公司確認系爭軟權之授權使用價格， 經IBM公司覆稱：「Frequency user：
000 INfrequency user：4200 Total：5000 Users」等語（見原審卷㈠第362、363頁）後始發覺錯誤，與被上訴人再啟爭執。惟如前所陳， 上訴人關於與IBM公司就系爭軟體授權使用人數之錯誤，不影響其與被上訴人間已成立之和解契約。是上訴人主張： 伊承辦人林倩妃於100年11月16日所發電子郵件係以為IBM公司將提無使用條件系爭軟體授權， 為使延宕已久之專案能儘速結案，遂通知被上訴人準備驗收文件，俾三方就系爭軟體授權條件達成協議後，能儘快完成驗收程序，不能以上開電子郵件認兩造已達成和解等節，亦非可採。
⑸上訴人復以：由伊資訊規劃開發部資訊規劃科長何以哲於10
0年11月11日及14日發與林倩妃之電子郵件， 可知伊當時尚與IBM公司磋商中，且未經內部簽核程序云云。 惟上訴人內部人員之意見如何，被上訴人並未可知，不能以之拘束被上訴人， 且觀諸何以哲100年11月11日發與林倩妃之電子郵件載述：「已和經理說耀宏答應250，經理說IBM很有可能也會同意降價，所以多出來的錢該如何處理， 週一待IBM確認後再討論，ㄟ是否可改為多要些license呀??!!」 （見本院卷㈠第177頁），核係何以哲告知林倩妃有關IBM公司就已談好之價格可能降價，要如何處理等情。在林債妃告知何以哲，被上訴人同意減價250萬元後， 何以哲復於同年月14日發與林倩妃之電子郵件：「1.那在簽文的同時，是否該請他（按指被上訴人）先處理驗收相關該做的事。2.減價及license價好像有會議紀錄較佳」（見本院更㈠卷㈠第178頁）， 可知上訴人內部雖有簽核之程序，但由林倩妃係於同年月16日發電子郵件與被上訴人，已事隔二日，衡情其內部已有共識而由林倩妃以電子郵件通知被上訴人準備驗收文件，否則林倩妃豈敢專擅為之。上訴人上開主張，與事實有違而不可採憑。
⒊關於和解契約是否須以書面為之部分：
⑴按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完
成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。 但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，上揭規定不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110號判例參照）。
⑵查系爭契約第26條固約定：「合約書及附件之增刪或修改，
非經雙方當事人以書面協議之方式為之，不生效力」等語（見原審卷第15頁）。惟就應為之書面協議方式，遍觀系爭契約條款並未約明，解釋上無以正式函文或必須於共同之書面上簽章為限，僅須以書面記載協議意旨即足，此由上訴人伊資訊規劃開發部資訊規劃科長何以哲 於100年11月14日發與承辦人林倩妃之電子郵件記載： 「…2.減價及license價好像有會議紀錄較佳」即明（見本院卷㈠第178頁）。 因認兩造就系爭契約第26條約定之書面，並無以固定格式之書面為必要，上開約定文字中雖有「不生效力」，要僅側重於保全證據之意義而已。揆諸科技進步後，以電腦處理之文書或電子郵件成為吾人日常生活中不可或缺之方式，電腦文書或電子郵件與紙本文書同視，此參刑法第220條第2項「以電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論」之規定可明。依前所述，兩造就系爭契約之履行，向以電子郵件互相聯絡，此觀卷附有兩造提出之電子郵件足憑（見原審卷㈠第177-203、256-258、264-266、278、289-301、304-368頁，卷㈡第24-26、33-36頁）。針對系爭軟體及3份對帳單及公職人員財產申報未完成之爭議， 亦循之前慣習多次以電子郵件協商，並獲得一致協議，該電子郵件內容足以表明兩造協議之內容，因認已踐行系爭契約第26條約定之書面協議方式。
⑶上訴人固以：兩造於延長履約時，被上訴人曾正式發文請求
變更契約，伊亦以函文同意變更，本件協商過程伊承辦人員林倩妃於100年8月31日電子郵件復告知後續為變更合約等行政作業，被上訴人未以正式函文提出變更合約之要求，伊亦未以正式函文回覆同意變更契約，兩造未完成變更合約程序為由，主張兩造不可能成立任何和解契約，並提出其內部簽呈、林倩妃於100年8月31日所電子郵件、被上訴人所提出99年4月26日請求變更契約函文及其同年5月14日復函為證（見原審卷㈠第174-176、309頁、 本院更審前卷㈠第100-102頁）。惟系爭契約第26條之書面協議，並未限於何種書面，已如前述，被上訴人在履約期間以正式函文請求展延履約期限，以求慎重，並無不可，自兩造就此事項亦未另行製作變更契約之書面，並進而簽章其上附於系爭契約後面之方式，益見所謂之書面協議，非指兩造必須共同簽章之書面而言。參以本件爭議發生在履約期限將屆之際，由兩造往返之電子郵件內容，可知兩造意在達成協議，以終結系爭契約之事務，為求解決爭議之時效，在最終之驗收文件記載違約扣款及減價驗收等重要內容即為已足，被上訴人無再以正式函文請求上訴人同意之必要，此由上訴人之承辦人林倩妃於100年8月31日之電子郵件中雖向被上訴人提及需討論變更合約等程序， 但被上訴人於100年11月13日以電子郵件通知願依兩造會商之共識以原承攬總價中之800萬元購買系爭軟體授權， 並以250萬元計算所有減價驗收扣款及違約金後 （見原審卷㈠第183、360頁），上訴人即於同年月16日以電子郵件通知被上訴人準備驗收文件，要求在當年度完成驗收付款程序，並告知應準備之驗收文件內容（見原審卷㈠第361頁）， 未再提及上訴人應先進行契約變更手續或完成書面協議手續之情，足徵兩造均有直接以驗收文件處理上開和解契約內容之合意甚明，是上訴人上開主張，仍非可採。至於上訴人提出之司法院院字第1278號解釋之意旨為在約定方式未完成前，推定契約不成立；最高法院102年度台上字第234號、 第905號判決係指當事人已約定契約變更須作成書面，並經雙方簽名蓋章， 始發生效力；82年度台上字第415號判決及83年度台上字第624號判決係指當事人約定契約應辦理公證， 以取得執行名義，均與本件事實有異，自非得比附援用於本案，併予敘明。
六、綜上所述，兩造關於系爭軟體之授權使用、 3份對帳單及公職人員財產申報開發未完成之履約糾紛，已成立具有創設性質之和解契約，兩造應依和解契約之內容履行。從而，上訴人依系爭契約第16條第1項、第17條約定， 請求被上訴人給付終止契約之損害900萬元 及自99年11月30日起至101年2月22日止，每日按2,300萬元之千分之一計算之遲延罰款， 均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 蔡和憲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。