臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第5號上 訴 人 劉熙聖訴訟代理人 吳啟玄律師
蔡得謙律師何立斌律師被 上訴人 陳春亮訴訟代理人 黃銘照律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年1月29日臺灣士林地方法院101年度重訴字第381號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，被上訴人並為訴之追加，本院於105年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人於原審主張坐落臺北市○○區○○段0○段000地號、742之1地號土地暨其上門牌號碼為內湖路2段179巷59號房屋為上訴人之父劉勤章生前與被上訴人合資各二分之一所購（本院卷第183頁背面）， 並借名登記於劉勤章之配偶徐芳香名下，嗣由上訴人繼承取得所有權，而被上訴人已終止該借名登記關係，故依借名登記契約及委任之法律關係，請求上訴人移轉上開房地所有權各二分之一；嗣於本院審理時，追加不當得利之法律關係為請求（本院卷第45頁背面、第61頁背面、第183頁背面）， 核其主張均係本於上揭房地是否借名登記徐芳香所有之同一基礎事實為主張，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符， 亦應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人之父劉勤章生前與伊於民國81年11月25日約定合資各二分之一，向訴外人李富源購買坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）暨其上門牌號○○○區○○路○段○○○巷○○號之二層樓房屋（下稱系爭二層樓房屋），由伊墊付全部價金及相關費用約新臺幣（下同）2,700萬元， 並借用劉勤章之配偶徐芳香名義辦理所有權移轉登記；二人復於82年間合買前開房地旁之同段742之1地號土地（下稱系爭畸零地），由劉勤章墊付166萬7,180元價金；83年間拆除系爭二層樓房屋，於系爭土地及系爭畸零地上興建三層樓新屋（下稱系爭三層樓房屋，與系爭土地、系爭畸零地合稱系爭房地）， 由劉勤章墊付建築費用約700萬元。嗣徐芳香於96年2月間死亡， 系爭房地由上訴人繼承取得所有權，即應承受徐芳香之一切權利義務。伊以存證信函、起訴狀繕本終止借名登記關係，爰依終止借名登記契約之法律關係及民法第541條第2項、第179條規定， 請求上訴人將系爭房地所有權（權利範圍各二分之一）移轉登記予伊。
二、上訴人則以：系爭房地由徐芳香購買，第1、4期款由徐芳香支付、第2、3期款由被上訴人無息借貸，於84年改建後向銀行辦理抵押貸款1,930萬元， 並交由被上訴人以清償上開借款；嗣85年間劉勤章遭誣上開借款係透過被上訴人洗錢而遭警政署調查，乃假以借名為由，欺瞞該署之調查，始製作共同出資購買之協議書，以應付調查之用，是伊之父母與被上訴人僅有借貸關係，並無借名登記關係存在等語置辯。
三、原審判決：上訴人應將系爭房地所有權（權利範圍各二分之一），移轉登記予被上訴人。
上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明；上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第46頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠系爭二層樓房屋於81年12月23日以於同年11月25日買賣為原因，由李富源將所有權移轉登記予徐芳香。
㈡系爭二層樓房屋於84年間在系爭土地及系爭畸零地上改建為三層樓房屋。
㈢徐芳香於96年2月26日死亡，上訴人為其繼承人之一， 經徐
芳香全體繼承人就徐芳香之遺產為協議分割後，由上訴人取得系爭房地所有權，並於96年6月13日辦理分割繼承登記。
㈣被上訴人於99年12月20日以屏東永安郵局489號存證信函 ，
通知上訴人及劉勤章終止被上訴人與徐芳香間就系爭房地之借名登記契約，並請求辦理系爭房地所有權返還登記等事宜，上訴人於99年12月21日收受該存證信函。
㈤劉勤章於101年5月6日死亡。
㈥系爭二層樓房屋坐落於系爭土地上，建號173號； 系爭三層
樓房屋坐落於系爭土地及系爭畸零地上，建號2738號，地址均相同。
五、被上訴人主張伊與劉勤章合資各二分之一購買系爭房地，借名登記在徐芳香名下，而伊已終止該借名登記契約，自得依終止借名登記契約之法律關係及民法第541條第2項、 第179條規定，請求上訴人移轉系爭房地所有權二分之一予伊；上訴人則否認有借名登記關係存在，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定 ，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年2月19日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第46頁背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人與徐芳香間就系爭房地（權利範圍各二分之一），
是否有借名登記關係存在？⒈按借名契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方為登
記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應予委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉被上訴人主張系爭房地為其與上訴人之父劉勤章生前於81年
11月25日約定合資各2分之1，向訴外人李富源所購，並借名登記於上訴人之母徐芳香名下云云。查：
①被上訴人主張其出資並借名登記於徐芳香名下云云，惟：
⑴系爭土地及系爭二層樓房屋買賣契約書所載之買賣價金
為2,600萬元， 其中第二期款係於81年11月20日支付，由被上訴人設於臺灣土地銀行岡山分行路竹辦事處甲存第129-8號帳號所簽發， 票載日期均為81年11月20日，面額分別為300萬元、200萬元之支票2紙； 中國農民銀行岡山分行甲存第20135號帳號所簽發， 票載日均為81年11月20日， 面額分別為300萬元、240萬元之支票2紙，合計為1,040萬元； 第三期款於81年12月13日支付，由被上訴人設於華南銀行岡山分行甲存3328號帳戶所簽發票載日均為81年12月15日，面額分別為100萬元、150萬元、20萬元及20萬元之支票4紙； 中國農民銀行岡山分行甲存第20135號帳號簽發， 票載日期均為81年12月15日，面額均為200萬元之支票2紙；臺灣土地銀行岡山分行路竹辦事處甲存第129-8號帳號所簽發， 票載日期均為81年12月15日、面額各為250萬元、18萬7,540元，合計958萬7,540元，加計賣方繳納土地增值稅81萬2,460元，第三期款為1,040萬元等情，有系爭房地不動產買賣契約書、支票及收款摘要在卷可證（前審卷㈠第99至102頁背面）。 至第一期260萬元、第四期款260萬元，則係由劉勤章出面支付或委託訴外人林有棟支付等情，亦據證人林有棟到場證述在卷 （前審卷㈠第92頁背面），堪認第2、3期款共計1,998萬7,540元，係由被上訴人所簽發之12張支票支付予賣方李富源簽收，此與警政署調查資料所載內容相符。然該等資金，究係被上訴人與劉勤章間、被上訴人與徐芳香間、徐芳香與劉勤章間、徐芳香與被上訴人之妻劉陽春間、或被上訴人與劉勤章、徐芳香間、被上訴人、劉陽春與劉勤章、徐芳香間有何法律關係之意思合致或其他原因，在當事人、法律關係間，均容研議，被上訴人以有出資即謂成立借名關係，尚有不足。且被上訴人自稱徐芳香與被上訴人不熟（本院卷第133頁）， 並未參與系爭土地與系爭二層樓房屋買賣（本院卷第46、47頁）以觀，縱認徐芳香未支付買賣價金，被上訴人以該買賣資金之流向主張有借名關係之意思合致，容有未合。
⑵又系爭房地於84年3月間改建完成，於84年5月間，以徐
芳香為義務人即連帶債務人、被上訴人之妻劉陽春為連帶債務人， 將系爭房地設定最高限額抵押權2,400萬元予中國國際商業銀行（即現兆豐銀行），實則係由徐芳香、劉陽春各申請貸款1,000萬元，而徐芳香貸得980萬元、劉陽春貸得950萬元，此1,930萬元均由被上訴人收取，並分別於89年1月25日、89年3月4日清償完畢， 塗銷抵押權登記在案等事實，為兩造所不爭執，並有抵押權設定書（原審卷㈠第15至20頁）、兆豐銀行鳳山分行102年1月11日（102）兆銀鳳字第004號函暨附件明細、轉帳收入傳票等件在卷可證 （原審卷㈠第144至152頁）。 又依兆豐銀行鳳山分行於102年3月11日以（102）兆銀鳳字第14號函，並檢附有關徐芳香設於該行第00000000000號帳戶之客戶存款資料明細表（原審卷㈠第168至170頁）， 自徐芳香之客戶存款資料明細表及卷附劉陽春設於兆豐銀行鳳山分行第00000000000號帳戶 之存款往來明細查詢表（原審卷㈠第85至86頁）觀之：①84年6月6日轉帳50萬元。②84年6月9日轉帳25萬元。③84年10月20日轉帳30萬元（劉陽春帳戶同日同時間同櫃台亦轉帳存入20萬元）。 ④86年1月28日匯款30萬元（匯款人載為「本人」，劉陽春帳戶同日亦以「本人」名義匯款30萬元）。⑤86年2月5日轉帳50萬元。⑥86年4月7日匯款30萬元（匯款人為陳春亮）。⑦86年4月9日存入現金5萬元。 ⑧86年12月31日轉帳20萬元（劉陽春帳戶同日同時間同櫃台亦轉帳存入20萬元）。 ⑨87年6月23日匯款25萬元（匯款人為劉陽春，劉陽春帳戶同時亦由其存入23萬元）。 ⑩87年9月16日匯款30萬元（匯款人為訴外人何明添，劉陽春帳戶同日同時同櫃台亦由何明添匯款存入20萬元）。 ⑪88年1月15日匯款30萬元（匯款人為訴外人廖玉卿，劉陽春帳戶同日同時同櫃台亦由廖玉卿匯款存入20萬元）。⑫88年5月5日匯款40萬元（匯款人載為「本人0000000」， 劉陽春帳戶同時間同櫃台亦存入40萬元，匯款人亦載為「本人0000000」）。 ⑬88年10月30日匯款10萬元 （匯款人為廖玉卿0000000）。⑭88年12月15日匯款50萬元（匯款人為廖玉卿，劉陽春帳戶同日時間同櫃台亦由廖玉卿匯款30萬元）。而廖玉卿及何明添，為被上訴人公司之職員及友人，為上訴人所不否認， 是被上訴人主張該部分係其囑託渠2人前往銀行辦理存款等語，尚堪採信。則上開徐芳香帳戶明細中之14筆存款， 其中③、④、⑥、⑧-⑭等10筆係由被上訴人存入甚明。 而上訴人並未能證明其餘4筆係由徐芳香或劉勤章所存入，是被上訴人主張有關徐芳香之980萬元之貸款利息係由其繳納等語，尚非子虛。 惟前揭向銀行貸得款項係由被上訴人收取，如係借名關係，原買賣價金為2,600萬元，被上訴人因前開貸款取得1,930萬元，扣除如被上訴人所述之前開14筆存入徐芳香帳戶款項，為其支付貸款之利息計425萬元 （50萬+25萬+30萬+30萬+50萬+30萬+5萬+20萬+25萬+30萬+30萬+40萬+10萬+50萬），亦與被上訴人主張其與劉勤章合資各二分之一不符，且上揭14筆款有轉帳、匯款、現金存入等多種入帳方式，每筆均為貸款利息支出或別有原因，亦有不詳，與本件借名契約如何勾稽，亦未舉證以實其說，被上訴人以出資及貸款利息之支付，逕謂本件為借名登記關係，亦非無疑。
②次查， 系爭房地係由坐落於系爭土地上之建號173號即系
爭二層樓房屋拆除後，於84年間在系爭土地及系爭畸零地上改建為建號2738號之系爭三層樓房屋，先後之建物門號地址相同等情，為兩造不爭之事實（如前貳㈡㈥），而系爭三層樓房屋被上訴人並無出資乙情，為被上訴人自承（本院卷第47頁），而系爭畸零地為劉勤章付款，系爭三層樓房屋向由上訴人家族管理、使用及收益，暨負擔稅捐等情，雙方並無爭議（原審卷㈠第160頁正背面）， 既被上訴人對系爭三層樓房屋無出資，亦未曾管理、使用、收益，被上訴人以對系爭二層樓房屋有出資即謂對系爭三層樓房屋有借名登記關係，尚嫌無據，亦非有理。
③綜上，被上訴人對於系爭房地未曾管理、使用、收益，亦
未繳付房屋或地價稅，權狀亦非被上訴人保有（原審卷㈠第160頁），而登記名義人徐芳香與被上訴人不熟， 自無信任關係可言，且系爭三層樓房屋係84年改建而成，被上訴人無出資，業述如前，揆前揭最高法院判決意旨，在在與借名登記法律關係不合，被上訴人主張終止借名登記法律關係之類推委任關係或追加不當得利法律關係，請求上訴人因繼承所得之系爭房地，應有部分各二分之一移轉登記予被上訴人，尚非有據，自難准許。
④至於徐芳香之日記是其依個人主觀感覺及當時的心情擇要
記載其個人之感想，與實際上發生的事實，無法完全等同顯現，本件被上訴人尚未證實系爭房地借名登記關係之存在，則該日記所載是否足以否定借名登記之存在，即非所問，附予說明。
⒊被上訴人雖舉證人金耀勝及蘇新竹為證，惟：
①金耀勝固稱被上訴人與劉勤章於81年間合資購買系爭房地
，價金每人各二分之一，由被上訴人先墊付，借名登記於徐芳香名下（原審卷㈡第36頁背面至第37頁），惟亦稱於
85、86年間，劉勤章擔任保六總隊隊長時，曾遭人檢舉在內湖買豪宅，而伊當時擔任保六總隊的督察長，必須配合警政署調查，劉勤章為伊直屬長官，且有私誼，亦對伊非常信任，所以劉勤章告訴伊被檢舉之事，因為伊對系爭房地買賣事宜並不了解，劉勤章要伊幫忙代擬回覆警政署的調查報告等語，足見系爭土地及系爭二層樓房屋於81年間買賣時，金耀勝並非清楚，於85年間劉勤章受調查，依劉勤章及被上訴人之說詞及資料，據為推論被上訴人與劉勤章有合買不動產之借名關係，故其證詞尚非得以論斷於81年間即成立借名關係。至於證人蘇新竹證稱約迄今20多年前，被上訴人與劉勤章一起來找我，劉勤章當時說他和被上訴人共同買了一間房子，但是登記在劉勤章的太太徐芳香名下，所以需要我見證這間房子是被上訴人與劉勤章持分各二分之一，當時並沒有提到關於買賣房子的錢由誰支付、房屋由何人使用、以及房屋稅、地價稅由誰負擔等情事，只有說房子是坐落在臺北市，且已事隔20幾年，就算他們有說詳細地址，我也忘了，現在光憑房屋之圖，我也無法確認。當時被上訴人及劉勤章是寫好契約給我見證，我看到的內容就如同劉勤章跟我說的，二人權利各二分之一，所以才叫我見證，該契約迄今已超過10年，且已逾保存期限，況且我已退休，我無法提供當時認證之資料等語（原審卷㈠第206頁背面至207頁背面），其僅證實有認證之事實，協議書內容則無可考，該證詞自非可為被上訴人有利認定。且依卷內蘇新竹見證之協議書，其內容雖書81年11月16日，當事人為徐芳香、劉陽春共同買受系爭房地（前審卷㈡第36至39頁），與被上訴人所稱其與徐芳香之借名關係，當事人已不相同，且系爭三層樓房屋係84年始改建完成，已如前述，該協議書卻於81年11月16日即書立當時並不存在之系爭三層樓房屋建號，足見該協議書係劉勤章因檢舉受調查所為事後之補救措施，為不足取，被上訴人據此為借名登記主張，尚非有據。
②至於被上訴人陳稱81年間劉勤章持已繕打好內容且經徐芳
香及劉陽春簽名蓋章後之協議書，偕同被上訴人至蘇新竹律師事務所見證。嗣系爭房屋於84年間重新改建，因變更新建號，劉勤章要求更改協議書內之房屋建號，仍以徐芳香及劉陽春為出名人，繕打改好之協議書後先交由徐芳香簽署蓋印後，交給被上訴人轉交予劉陽春簽署蓋章，並由被上訴人獨自一人前往蘇新竹律師事務所請蘇律師重新簽署及蓋章後，再把協議書二份交給劉勤章，至協議書之內容更改如何，被上訴人並未特別留意。因此蘇律師見證之協議書有二份，上訴人僅選擇性提出修改後之第二件協議書，與實情未合云云，惟經蘇新竹見證之協議書內容不符實際，業如前述，被上訴人未舉證以實其說，尚不足認定有其所稱第一份未修正前之協議書存在，自難憑採。
⒋被上訴人又稱系爭房地於84年3月間改建完成後，即於同年5
月2日向兆豐銀行鳳山分行辦理短期融資擔保貸款， 雙方各以其配偶劉陽春名義及徐芳香名義各自申貸1千萬元， 設定本金最高限額抵押權2,400萬元，而實際撥款予劉陽春950萬元，予徐芳香為980萬元，該980萬元乃劉勤章償還被上訴人代其支付價金及負擔其他費用1/2之借款， 惟被上訴人於84年5月13日僅領走930萬元，其餘50萬元保留於徐芳香帳戶內，以備供其貸款繳息之用。若系爭房地屬徐芳香個人所購買，貸款人應為其個人，且理應於其生活中心之台北辦理貸款，不可能遠至高雄辦理，並全部由被上訴人直接取走，況上開二筆貸款之利息，亦由被上訴人繳納云云。惟買賣價金之支付或貸款利息之支出，並不足證實有借名登記關係存在，詳前所述，至於貸款、利息支付、抵押權設定等節，於一般買賣、合夥、消費借貸…等各種法律關係均屬常見，尚不足以何處貸款即謂借名關係存在。
⒌被上訴人另謂與劉勤章間之合買支出費用， 已於89年3月間
結算完畢，故於82年間購買畸零地及83年間拆除舊屋重建新屋，當屬二人合資購買及興建，由二人共同原始取得系爭三層樓房屋，而再同意借名登記在徐芳香名下，非屬沒有出資興建之徐芳香原始取得云云，惟查前開協議書不足為採，已述同前，則該協議書內容關於系爭三層樓房屋之管理、使用、處分及稅捐，系爭房屋權利比例等有關借名登記事項，自無可採。且如借名登記存在，被上訴人與劉勤章又何須於89年間為結算，且系爭房地之貸款及繳息，亦與被上訴人主張之比例不合，益證借名登記法律關係非實。
⒍被上訴人復稱其與劉勤章合買系爭房地各1/2， 目的在幫劉
勤章購屋而使其家人居住，當然同意其無償使用，則有關系爭房地之相關稅捐及相關修繕費用由劉勤章負責，其所有權狀亦由渠等保管之，是屬當然，尚無違反常情。其同意無償由劉勤章使用系爭房地之1/2是基於使用借貸及合買 之法律關係，非借名登記之法律關係， 被上訴人仍擁有1/2之所有權云云。惟借名登記關係與使用借貸關係，為不同法律關係，被上訴人主張先成立借名關係後，又基於使用借貸關係供上訴人無償使用系爭房地，法律關係之主張即非合一，且亦未舉證有使用借貸關係之存在，其空言使用借貸關係存在，為不足取。
⒎承上所述，被上訴人尚未證實本件借名關係之存在，則上訴人辯稱借貸關係及業已清償，即毋庸論，併予說明。
㈡被上訴人請求上訴人將系爭房地（權利範圍各二分之一）移
轉登記予被上訴人所有，有無理由？被上訴人主張徐芳香於96年2月26日死亡，依民法第550條規定，被上訴人與徐芳香之借名登記關係已消滅，又上訴人就系爭房地於同年6月間辦理分割繼承登記為所有權人， 依民法第1148條規定，應繼承登記徐芳香借名登記之法律關係，被上訴人自可依借名登記及委任之關係 及民法第179條之規定，請求上訴人應將系爭房地所有權二分之一移轉登記予被上訴人云云。惟系爭房地尚不足認定被上訴人與徐芳香間借名登記關係之存在，如前所述，則被上訴人基於借名關係消滅後之類推適用委任關係或不當得利關係，請求系爭房地應有部分各二分之一所有權移轉登記，殊非有理。
六、綜上所述，被上訴人依終止借名登記契約之法律關係及民法第541條第2項規定，請求上訴人將系爭房地所有權（權利範圍各二分之一）移轉登記予被上訴人，為無理由，不應准許。原審判命上訴人移轉登記系爭房地所有權，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。 至於追加民法第179條請求之訴，亦非成理，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。