臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第73號上訴人即附帶被上訴人 羅吉添
羅吉程羅吉棋上三人共同訴訟代理人 李宏文律師被上訴人即附帶上訴人 羅慶光訴訟代理人 彭火炎律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102 年11月29日臺灣新竹地方法院101 年度重訴字第138 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106 年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。又民事訴訟法第447 條第1 項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事項，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第3 款乃規定：對於在第一審已提出攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決參照）。查本件兩造在原審除均主張依系爭分鬮書約定、繼承及分割遺產之法律關係請求他造移轉登記如附表一、二、三所示土地外，上訴人並主張如附表一、二所示土地僅借名登記為被上訴人名義，實際所有權人為伊等之被繼承人羅慶淮等語（見原審101 年度審重訴字第40號卷第63頁背面），並提出承租人給付上開土地租金予羅慶淮之存證信函（見同上卷第72至75頁、原審卷㈠第63至88頁）及羅慶淮支付地價稅款予被上訴人簽收之字據（見原審卷㈠第11至13頁、本院前審卷第230 頁），被上訴人亦主張倘上訴人將附表三所示土地還給伊，伊即將附表一、二所示土地還給上訴人等語（見原審卷㈡第8 頁背面），並提出記載伊就附表三所示土地收取租金之帳簿及租賃契約書（見原審卷㈡第214至225頁、本院前審卷第117至118頁）；嗣於本院並均主張羅慶淮與被上訴人間就附表一、二、三所示土地，於簽立系爭分鬮書後，分別成立借名登記之法律關係，惟該等借名登記關係因羅慶淮於民國（下同）97年12月26日死亡而消滅，並主張依借名登記財產返還請求權，分別請求他造移轉登記附表一、二、三所示土地所有權，核屬就其原審主張被上訴人與羅慶淮間就該等土地有借名登記關係及同一之本訴、反訴聲明，補充更正事實上、法律上之陳述，自非為訴之變更或追加，且在第一審審理之範圍內，依照上開說明，應許其提出。先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：㈠本訴主張：伊等之父羅慶淮、被上訴人與其他兄弟羅慶森、
羅慶寶、羅慶義等5 人於70年9 月間訂立分配不動產之分鬮書（下稱系爭分鬮書），羅慶淮經拈鬮取得「祥」字鬮，分得登記在被上訴人名下之重測後新竹縣○○鎮○○段869 、
874、875、876、877、1216、1235、1366、1367地號等9 筆土地。嗣羅慶淮與被上訴人間就系爭9 筆土地之借名登記關係因羅慶淮於97年12月26日死亡而消滅，又包括上訴人在內之羅慶淮全體繼承人於102 年2 月11日簽訂協議書分割羅慶淮所留遺產，約定系爭9 筆土地之其中如附表一所示7 筆土地所有權由羅吉添取得，其餘如附表二所示2 筆土地所有權由羅吉程、羅吉棋取得應有部分各2 分之1 ，惟系爭9 筆土地仍登記於被上訴人名下，為此依繼承、分割遺產，及系爭分鬮書約定或借名登記財產返還請求權，併予主張而為選擇合併，請求擇一為伊等勝訴判決，判命被上訴人將附表一所示土地所有權移轉登記予羅吉添，及將附表二所示土地所有權移轉登記予羅吉程、羅吉棋各取得應有部分2 分之1 （上人於原審請求逾上開部分，經原審判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不服，已經確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
㈡反訴部分則以：依系爭分鬮書所載，被上訴人係分得「中壢
屋面前田」，如非屬田地，或係中壢屋本身所在土地，自不屬之，附表三所示3 筆土地均為旱地，其中366 地號且為中壢屋本身所在之土地，並非被上訴人本於系爭分鬮書所分得之土地，被上訴人自無權請求伊等移轉登記，且其反訴請求權已罹於時效而消滅，另就附表三所示土地被上訴人與伊等之被繼承人羅慶淮間並未成立借名登記關係，自不得請求伊等移轉登記附表三所示土地所有權等語，資為抗辯。
二、被上訴人方面：㈠本訴部分答辯及附帶上訴主張：系爭分鬮書於70年9 月簽立
，上訴人遲至101 年1 月19日始聲請調解，已罹15年消滅時效等語，資為抗辯。
㈡反訴部分主張：伊依系爭分鬮書之約定，拈得「福」字鬮而
取得「中壢屋面前田（上股額）」即如附表三所示3 筆土地，並由伊自己管理、使用。而該等土地原登記於上訴人之被繼承人羅慶淮名下，現已由上訴人繼承登記取得所有權，各自應有部分如附表三所示，惟伊與羅慶淮間就該等土地借名登記之法律關係已因羅慶淮於97年12月26日死亡而消滅，爰先位依系爭分鬮書及繼承、分割遺產之法律關係，備位依借名登記財產返還請求權及繼承、分割遺產之法律關係，請求上訴人將附表三所示土地所有權移轉登記予伊等語。
三、上訴人於原審本訴聲明：㈠被上訴人應將如附表一所示土地所有權移轉登記予羅吉添。㈡被上訴人應將如附表二所示土地所有權移轉登記予羅吉程、羅吉棋各取得應部分2 分之1。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）858 萬4,499 元，及自100 年9 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回。並提起反訴，反訴聲明：上訴人應將附表三所示土地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人於原審就反訴答辯聲明：被上訴人之反訴駁回。原審判命被上訴人應將附表一所示土地所有權移轉登記予羅吉添，及將附表二所示土地所有權移轉登記予羅吉程、羅吉棋各取得應有部分2 分之1 ，並駁回上訴人其餘之本訴；就反訴部分則為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人就反訴敗訴部分提起上訴，被上訴人則就本訴敗訴部分提起附帶上訴。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決本訴不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之本訴駁回。上訴人於本院答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院重上更㈠字卷第91至92頁背面之10
6 年1 月4 日言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠被上訴人（大房）與羅慶森（二房）、上訴人之父羅慶淮（
三房，已歿）、羅慶寶（四房）及羅慶義（五房），於70年
9 月間訂立系爭分鬮書，載明：「兄弟相商將祖產品搭均勻分作五股編立富貴福禎祥五字為號，經眾拈鬮各得其一」，經羅慶義拈鬮取得「富」字鬮、羅慶寶拈鬮取得「貴」字鬮、被上訴人拈鬮取得「福」字鬮、羅慶森拈鬮取得「禎」字鬮、羅慶淮拈鬮取得「祥」字鬮，並約定「經過拈鬮取得之部份日後需要登記及一切應辦之手續各宜協助不得藉故刁難之事」。其中：
⒈關於「福」部分，記載：「『中壢屋面前田（上股額）』
日後如有合建及變更成額外之收益時應以分到禎字號鬮內者相商所得額共同分配之。屋：車路坑部份、烟、茶園崗（外部份）、耳聾田（靠內部份）由慶光所得」。
⒉關於「禎」部分，記載：「『中壢屋面前田（下股額）』
應以福字號鬮內所得者，屋：龍潭(黃泥塘)、烟、十六張（呂屋背部份）及羅双源之子現耕部分由慶森取得」。
⒊關於「祥」部分，記載：「八張犁田宋屋庄以前合建時留
下之空地貳間額新買之和成建有之房屋（由王公廟算起頭間額）烟：渡船頭部份，由向田榮泉承購部份及『向錦泰承購部份』由慶淮所得」。（以上見原審101 年度審重訴字第40號卷第10至11頁）。
㈡系爭分鬮書所載「祥」項下之「向錦泰承購部份」即為包含系爭9 筆土地。
㈢羅慶淮於97年12月26日死亡，羅慶淮之全體繼承人即上訴人
與羅鄧森妹、羅玉萍、羅玉珍(2 人均為羅慶淮之女兒)、劉宥辰(羅慶淮之孫女)，於102 年2 月11日，就羅慶淮之遺產協議分割，並簽立協議書(見原審重訴卷㈠第93頁)，約定如附表一所示7 筆土地由羅吉添分得，如附表二所示2 筆土地由羅吉程、羅吉棋分得。
㈣如附表三所示3 筆土地，原登記為上訴人之父羅慶淮名義，
上訴人於99年間以分割繼承為原因，辦理所有權應有部分登記，其中系爭619、366地號土地應有部分為各15分之2（3人合計各為15分之6），系爭367地號土地應有部分為各6分之1(3人合計為2分之1)。
五、本件兩造主要爭點：㈠本訴部分：
⒈上訴人主張依系爭分鬮書約定、繼承及分割遺產之法律關
係，請求被上訴人將附表一所示土地移轉予羅吉添、附表二所示土地分別移轉應有部分各2 分之1 予羅吉程、羅吉棋，有無理由？被上訴人辯稱上訴人上開請求權已罹於時效，是否可採？⒉上訴人主張依借名登記關係終止後、繼承、分割遺產之法
律關係，請求被上訴人將附表一所示土地移轉予羅吉添、附表二所示土地分別移轉應有部分各2 分之1 予羅吉程、羅吉棋，有無理由？㈡反訴部分：
⒈被上訴人主張依系爭分鬮書約定、繼承及分割遺產之法律
關係，請求上訴人將附表三所示土地移轉予其，有無理由？上訴人辯稱被上訴人上開請求權已罹於時效，是否可採？⒉被上訴人主張依借名登記關係消滅後、繼承及分割遺產之
法律關係，請求上訴人將附表三所示土地移轉予其，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠本訴部分：
⒈上訴人主張依系爭分鬮書約定、繼承及分割遺產之法律關
係，請求被上訴人將附表一所示土地移轉予羅吉添、附表二所示土地分別移轉應有部分各2 分之1 予羅吉程、羅吉棋，有無理由？被上訴人辯稱上訴人上開請求權已罹於時效，是否可採？⑴按請求權，因15年不行使而消滅；時效完成後，債務人
得拒絕給付，民法第125 條前段、第144 條第1 項定有明文。經查：本件系爭分鬮書之約定，係將簽約5 人之財產重新分成5 份由各人抽鬮分配，惟因抽鬮而受分配土地之人，並未因系爭分鬮書之簽立即當然取得其受分配土地之所有權，尚須登記之所有權移轉登記予受分配之人，該受分配之人始能取得受分配土地之所有權，故其性質上屬債權契約，應無疑問。是故，依系爭分鬮書之約定，當時登記為受分配土地之所有權人，有將其土地所有權登記移轉予因抽鬮而取得分配之人之義務，為兩造所不爭執。然查系爭分鬮書係於70年9 月間簽立，分鬮書簽署後，即可請求履行移轉登記，則依上開規定，如兩造主張依系爭9 筆土地約定，其等得向他造請求移轉附表一至三所示土地所有權登記之請求權存在屬實，至遲應於85年9 月前行使，否則其請求權即罹於消滅時效，債務人自得拒絕給付。
⑵經查：
①被上訴人抗辯上訴人於101 年1 月19日向原審法院就
附表一、二之請求聲請調解，後調解不成立等情，有上訴人所提之原審法院調解不成立證明書在卷可稽（見原審101 年度審重訴字第40號卷第32頁），且為上訴人所不爭執，應可採信。上開聲請調解距系爭分鬮書之簽立時間業已逾15年之時效期間，則被上訴人抗辯上訴人之請求已逾15年之時效期間，其得拒絕給付，應可採信。
②上訴人主張前開時效因被上訴人之承認而中斷或拋棄
時效利益，其事由為：A.上訴人與被上訴人曾多次在新竹關西鎮公所及羅氏宗親會進行調解，被上訴人均為承認；B.被上訴人於101 年間親筆簽立「地價稅東光2486元」之紙條連同系爭874 地號土地之地價稅繳款單予上訴人，可見於101 年間有中斷事由。C.20多年來，被上訴人均要求系爭土地之承租人陳相深、陳碧連、陳德龍將年度租穀逕自繳納予上訴人之父羅慶淮收取，後自101 年後改由羅吉添收取。D.被上訴人曾交付由其親筆所寫之手稿予羅吉添，該手稿載明系爭9 筆土地之地號、地目及面積等（見原審卷㈠第23
5 頁），並於原審102 年5 月30日期日時向法院自承：「【法官問：你（按指被上訴人）寫給他（按指羅吉添）是否表示同意這是要分給羅慶淮的土地？】如果他將中壢的土地還給我，我這9 筆土地就還給他」等語。E.兩造於102 年12月31日已將系爭9 筆土地應分由羅慶淮列為不爭執事實，可知該日所為亦生中斷時效效果。
③惟按民法第129 條第1 項所謂之「承認」，乃指在時
效期間內由債務人向債權人所為表示認識權利存在的觀念通知，時效完成後已無從依該規定而中斷時效。
本件上訴人前開所舉A.、B.、D.、E.之事由，均在85年9 月後，難認業已構成該條之中斷時效事由；至於
C.部分，上訴人主張被上訴人要求系爭土地之承租人陳相深、陳碧連、陳德龍將年度租穀逕自繳納予上訴人之父羅慶淮收取等語，為被上訴人所否認，其雖另提出陳相深等人所寄，羅慶淮為副本收件人，表示繳納租金之存證信函為據（見原審卷㈠第63至82頁），惟依該等存證信函除78年5 月17日關西郵局第48號存證信函係以被上訴人為收件人，羅慶淮為副本收件人外，其餘部分均以羅慶淮為收件人，而其內容「台端承租（按應係出租之誤○○○鎮○○○段十六張小段壹玖肆之壹至伍號持分土地等七筆…現由郵政匯票寄上七十七年度租金．．．敬請收下」等語（見原審卷㈠第63頁），至84年繳納83年度租金時始以羅慶淮為收件人，並陳稱「台端承租（按應為出租之誤）羅慶光名下之土地」等語（見原審卷㈠第66頁），至多僅能證明系爭9 筆土地自系爭分鬮書簽立後已由羅慶淮將之出租他人使用，並由羅慶淮收取租金，且至遲於83年度，承租人業已表示出租人為羅慶淮，尚不足以證明被上訴人就上訴人之父羅慶淮有系爭9 筆土地之所有權移轉登記請求權乙事，曾向羅慶淮為認識權利存在通知之事實。故而，上訴人主張其就系爭9 筆土地之移轉登記請求權，在時效期間因有被上訴人之承認而中斷云云，即無可採。
④又時效完成後，債務人以契約承認債務者，債務人喪失時效利益，此觀之民法第144 條第2 項規定甚明。
換言之，於時效完成後，債務人所為債務之承認，須以契約承認，始生喪失時效利益之效果。上訴人主張被上訴人所為承認情事如前述A.至E.所示，無一為被上訴人與上訴人之父羅慶淮或上訴人間之契約行為，則上訴人主張因被上訴人承認而不得主張時效抗辯云云，亦無可取。又本件上訴人既未舉證證明被上訴人所為其所主張之前開行為，係明知時效已完成而不欲享受時效利益所為拋棄時效利益之行為，自難認為被上訴人不得行使時效抗辯。末按，被上訴人依民法第144條第1項規定為時效抗辯，係行使民法賦與債務人之正當抗辯權，自無違反誠信原則之問題，上訴人主張被上訴人行使時效抗辯違反誠信原則（見本院前審卷第228 頁）云云，亦無可採。
⑤綜上，縱認上訴人基於系爭分鬮書約定，就附表一、
二所示土地對被上訴人有所有權移轉登記請求權，惟已罹於時效，被上訴人所為時效抗辯，核屬可採，被上訴人自得拒絕依系爭分鬮書約定為給付，則上訴人主張依系爭分鬮書約定、繼承及分割遺產之法律關係，請求被上訴人將附表一所示土地移轉予羅吉添、附表二所示土地分別移轉應有部分各2 分之1 予羅吉程、羅吉棋，即屬無據。
⒉上訴人主張依借名登記關係終止後、繼承、分割遺產之法
律關係，請求被上訴人將附表一所示土地移轉予羅吉添、附表二所示土地分別移轉應有部分各2 分之1 予羅吉程、羅吉棋，有無理由？⑴按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍
由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記者，雙方即成立借名登記契約。借名登記契約準用委任規定，借名登記契約成立後，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院105年度台上字第1123號判決參照）。
⑵查上訴人主張附表一、二所示系爭9 筆土地於其等之父
羅慶淮與被上訴人、羅慶森、羅慶義、羅慶寶簽立系爭系爭分鬮書後，系爭9 筆土地僅借名登記為被上訴人名義，實際已由羅慶淮管理、使用及收益，並提出承租人給付上述土地租金予羅慶淮之存證信函（見原審101 年度審重訴字第40號卷第72至75頁、原審卷㈠第63至88頁）及羅慶淮支付地價稅款予被上訴人簽收之字據（見原審卷㈠第11至13頁、本院前審卷第230 頁），參以被上訴人亦主張如上訴人將附表三所示土地還給伊，伊即將附表一、二所示土地還給上訴人等語（見原審卷㈡第8頁背面），並提出記載伊就附表三所示土地收取租金之帳簿及租賃契約書為據（見原審卷㈡第214至225頁、本院前審卷第117至118頁），堪認羅慶淮、被上訴人就其等依系爭分鬮書所分配之土地，於簽立系爭分鬮書後，即均已自行管理、使用及收益，僅暫時維持原有登記狀態，而與登記名義人間成立借名登記契約，且該等借名契約既未違反當時法律之強制規定，仍應認為有效，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。
⑶而如上所述，借名契約之性質與委任契約相類似，自可
類推適用民法第550 條規定，認借名契約關係因當事人一方死亡而消滅。查附表一、二所示土地原登記於被上訴人名下，於70年9 月間上訴人之父與被上訴人及羅慶森、羅慶義、羅慶寶簽立系爭分鬮書，由羅慶淮分得後，即由羅慶淮管理、使用及收益，現仍登記於被上訴人名下，參以系爭9 筆土地亦無明文約定借名登記關係於借名人死亡時仍存續，又羅慶淮已於97年12月26日死亡，應認羅慶淮與被上訴人間就附表一、二所示土地之借名契約關係，於97年12月26日羅慶淮死亡時消滅，而上訴人為羅慶淮之繼承人，且經羅慶淮全體繼承人於102年2 月11日簽訂協議書分割羅慶淮所留遺產，附表一所示7 筆土地由羅吉添取得，附表二所示2 筆土地由羅吉程、羅吉棋各取得應有部分2 分之1 ，有協議書在卷可證（見原審卷㈠第93頁），且為被上訴人所不爭執，是上訴人主張依借名登記財產返還請求權、繼承及分割遺產之法律關係，請求被上訴人將附表一所示土地所有權移轉登記予羅吉添，及附表二所示土地所有權移轉登記予羅吉程、羅吉棋應有部分各2 分之1 ，即屬有據，應予准許。
㈡反訴部分：
⒈被上訴人主張依系爭分鬮書約定、繼承及分割遺產之法律
關係，請求上訴人將附表三所示土地移轉予其，有無理由？上訴人辯稱被上訴人上開請求權已罹於時效，是否可採？⑴上訴人反訴抗辯被上訴人於101 年12月27日始提起反訴
請求上訴人應將附表三所示土地所有權移轉登記，有民事反訴起訴狀在卷可憑（見原審卷㈠第18至23頁），復為被上訴人所未爭執，應可採信。上開反訴之提起距系爭分鬮書之簽立時間業已逾15年之時效期間，則上訴人反訴抗辯被上訴人之請求已逾15年之時效期間，其得拒絕給付，應可採信。
⑵被上訴人反訴主張上訴人不得為時效抗辯，其理由為：
①附表三所示土地自系爭分鬮書簽立後即交由被上訴人與羅慶森使用，羅慶淮從未反對，本件係因兄弟間信任關係始未急於請求移轉，附表三所示土地現仍由被上訴人及其子羅吉田出租予訴外人壢新醫院供作停車場使用，足見被上訴人並非眠於權利。②上訴人持系爭分鬮書起訴請求被上訴人履行分鬮書內容，其明知時效完成事實，而仍用系爭分鬮書請求被上訴人移轉附表一、二所示土地之所有權，足見上訴人不欲享受時效利益，則其起訴行為即足認有拋棄系爭分鬮書時效之利益。③上訴人之本訴於原審獲得勝訴判決後，始於本院審理時提出時效抗辯，其權利行使顯違反誠信原則等語。
⑶按系爭分鬮書之土地登記所有權人對於各受分配之人，
依約負有二項義務，一為移轉土地所有權登記，一為交付土地，二者為不同之義務。故而，依被上訴人上開①所辯，羅慶淮於系爭分鬮書簽立後，即依約交付土地供被上訴人使用，且現仍為被上訴人出租他人使用，惟此屬履行交付土地之義務，與上訴人於其所有權移轉登記請求權罹於時效與否及有無拋棄時效利益，係屬二事，尚難據而認定業已行使辦理土地所有權移轉登記之權利，是其此部分所辯，並無可採。再者，上訴人起訴請求被上訴人移轉附表一、二所示土地所有權，係上訴人行使其依系爭分鬮書之請求權，與其應負之義務即被上訴人之請求權，分屬不同請求權，各自獨立，且難認為此乃拋棄其時效利益之表示，自不能因其提起本訴，即謂其有明知時效完成而有拋棄系爭分鬮書時效利益之意，被上訴人此部分之抗辯，亦無可採。末按，上訴人依民法第144 條第1 項規定為時效抗辯，係行使民法賦與債務人之正當抗辯權，自無違反誠信原則之問題，業如前述，則被上訴人上開③部分之主張，亦無可取。
⑷綜上，縱認被上訴人基於系爭分鬮書約定，就附表三所
示土地對上訴人有所有權移轉登記請求權，惟已罹於時效，上訴人所為時效抗辯，核屬可採，上訴人自得拒絕依系爭分鬮書約定為給付，則被上訴人反訴主張依系爭分鬮書約定、繼承及分割遺產之法律關係，請求上訴人將附表三所示土地所有權移轉登記予其，洵屬無據。
⒉被上訴人主張依借名登記關係消滅後、繼承及分割遺產之
法律關係，請求上訴人將附表三所示土地移轉予其，有無理由？⑴被上訴人反訴主張：伊拈鬮取得之「福」字鬮記載「『
中壢屋面前田（上股額）』日後如有合建及變更成額外之收益時應以分到禎字號鬮內者相商所得額共同分配之，屋：車路坑部份、烟、茶園崗（外部份）、耳聾田（靠內部份）由慶光所得」，上開中壢屋於分鬮後79年間，由羅慶森出租他人，並將所收租金依共分利益原則交付半數予伊，包含出租予羅吉添在內，附表三所示3 筆土地即是分鬮書所載「中壢屋面前田（上股額）」之土地，應由伊取得等情，業據被上訴人提出79、80年間收支記錄簿為證（見原審卷㈡第213至225頁），且經原審法院會同兩造、地政人員及證人羅慶寶、羅慶義現場履勘附表三所示3 筆土地，證人羅慶義、羅慶寶及羅吉海（即羅慶森之子）均證實廣豐段367 地號確屬分鬮書上所載「上股額」之土地；義民段619 地號、廣豐段366地號土地，亦經羅慶寶、羅慶義2 人證述亦屬「上股額」之土地，並經證人羅吉海證述：我所知道的就是中壢這邊土地的田、烟、旱部分是屬於羅慶森、羅慶光二人的【除了「貳間額以外」（按指「祥」字鬮所載八張犂田宋屋庄以前合建時留下之空地貳間額以外）】，619、366 地號土地不是上股額或下股額，但都屬於羅慶森、羅慶光二人的等語在卷（見原審卷㈡第79頁背面），並有勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第79至84頁），參以羅吉海並證述：履勘當時除了兩間額的空地外，其他的是羅慶森和羅慶光（按即被上訴人）分配，田有一部分是羅慶森的名字，有一半要過給羅慶光，羅慶森想將田地過給羅慶光，但羅慶光不肯付過戶費用，所以羅慶森就在生氣，我知道羅慶森有將中壢屋出租給羅吉添，時間不會超過2 年，羅吉添那時候退伍沒多久，但至少是10年以上的事情，羅吉添是租來做紡紗，我知道羅慶森從羅吉添和第三人那邊收到的中壢屋或中壢屋旁邊的鐵皮屋（做電鍍廠使用）的租金，都會分給羅慶光一半，以前612、613地號土地也有出租，租金也是分一半給羅慶光等語（見原審重訴卷㈡第229 頁及其背面），並核與被上訴人所提出其筆記上記載「上背來電渡老屋租7、8月來金1,000元」、「吉添來老屋租9月份1,000元」、「吉添上背老屋租10月份一個月來1,000元」、「上背老屋電度來地租9 月10月2個月1,000元」等情相符（見原審卷㈡第213至225頁），堪信被上訴人反訴主張桃園中壢的土地是分配給伊及羅慶森，並由羅慶森管理，而羅吉添向羅慶森承租中壢屋的房舍，同時還有將部分房舍租給第三人，租金都交給羅慶森，羅慶森再依利益平分原則交付一半租金給伊等情為可採信，堪認附表三所示3 筆土地確屬系爭分鬮書「福」字鬮所載「中壢屋面前田（上股額）」。
⑵上訴人雖以：系爭分鬮書之字義，係以屋、田、烟（即
旱田）三大依據分配，附表三所示3 筆土地地目皆為「旱」，足見非屬系爭分鬮書所指「中壢屋面前『田』（上股額）」之土地等語置辯。惟按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例參照）。查附表三所示3 筆土地之地目固均為「旱」，而非「田」，有土地登記謄本在卷可證（見原審卷㈠第24、28、30頁），惟解釋當事人之真意應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，而證人即簽立系爭分鬮書之當事人羅慶寶、羅慶義均證述附表三所示3 筆土地確為系爭分鬮書「福」字鬮所指「中壢屋面前田（上股額）」無訛，佐以本訴部分，上訴人向被上訴人請求移轉登記○○○鎮○○段869 、1366、1367地號屬「林」地目、874 地號屬「建」地目，皆非屋或田、烟地，而為林地、建地，亦可佐證上訴人抗辯系爭分鬮書係以屋、田、烟（即旱）等地目為依據加以分配云云，難認可採。
⑶準此，附表三所示系爭3 筆土地既屬分鬮書「福」字鬮
之「中壢屋面前田（上股額）」部分，於簽立系爭分鬮書後，僅借名登記為上訴人之父羅慶淮名義，實際已由羅慶森及被上訴人管理、使用及收益，僅暫時維持原有登記狀態，而與登記名義人間成立借名登記契約，且該等借名契約既未違反當時法律之強制規定，仍應認為有效，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。
⑷而如上所述，借名契約之性質與委任契約相類似，自可
類推適用民法第550 條規定，認借名契約關係因當事人一方死亡而消滅。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第179 條亦有明文。再繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1148條亦有明定。
本件被上訴人與羅慶淮就附表三所示3 筆土地成立借名登記契約關係，已如前述，參以系爭分鬮書亦無明文約定借名登記關係於登記名義人死亡時仍存續，又羅慶淮於97年12月26日死亡，上訴人為羅慶淮之繼承人，附表三所示土地所有權應有部分已經羅慶淮全體繼承人協議分割而移轉登記於上訴人名下，並為兩造所不爭執，且有該等土地登記謄本在卷可證（見原審卷㈠第24至31頁），是依照上開說明，被上訴人與羅慶淮間就附表三所示3筆土地之借名登記契約關係，因羅慶淮於97年12月26日死亡而消滅，上訴人即喪失取得被上訴人借名登記在羅慶淮名下之如附表三所示3筆土地之法律上原因，上訴人為羅慶淮之繼承人，依民法第179條及繼承之法律關係，負有將附表三所示3筆土地移轉登記予被上訴人之義務，則被上訴人於借名登記關係消滅後，依不當得利及繼承之法律關係，訴請上訴人將附表三所示3筆土地移轉登記予其，於法有據。
七、綜上所述，上訴人主張依借名登記財產返還請求權及繼承、分割遺產之法律關係，請求被上訴人將附表一所示7 筆土地所有權移轉登記予羅吉添，及將附表二所示2 筆土地所有權移轉登記予羅吉程、羅吉棋應有部分各2 分之1 ，暨被上訴人反訴主張依借名登記關係消滅後之不當得利返還請求權、繼承、分割遺產之法律關係，請求上訴人將附表三所示3 筆土地移轉登記予被上訴人，均有正當，應予准許。從而原審就上開本訴部分為被上訴人敗訴之判決，且反訴部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。兩造就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決上開不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍附表一：
┌──┬───────┬──┬────┬─────┬───────┐│編號│ 重測後地號 │地目│ 面 積 │ 權利範圍 │ 重測前地號 ││ │（新竹縣關西 │ │ （㎡） │ │（新竹縣關西鎮○○ ○ 鎮○○段） │ │ │ │東光段十六張段││ │ │ │ │ │十六張小段） │├──┼───────┼──┼────┼─────┼───────┤│ 01 │ 869 │ 林 │2257.52 │ 全部 │ 194-1 │├──┼───────┼──┼────┼─────┼───────┤│ 02 │ 874 │ 建 │ 669.43 │2700/3780 │ 194-5 │├──┼───────┼──┼────┼─────┼───────┤│ 03 │ 875 │ 旱 │ 701.79 │ 全部 │ 194-6 │├──┼───────┼──┼────┼─────┼───────┤│ 04 │ 876 │ 旱 │ 125.05 │ 全部 │ 194-3 │├──┼───────┼──┼────┼─────┼───────┤│ 05 │ 877 │ 旱 │ 398.04 │ 全部 │ 194-4 │├──┼───────┼──┼────┼─────┼───────┤│ 06 │ 1366 │ 林 │ 90.16 │ 全部 │ 201-1 │├──┼───────┼──┼────┼─────┼───────┤│ 07 │ 1367 │ 林 │ 247.25 │ 全部 │ 201 │└──┴───────┴──┴────┴─────┴───────┘附表二：
┌──┬───────┬──┬────┬────┬───────┬──────────────┐│編號│ 重測後地號 │地目│ 面 積 │權利範圍│ 重測前地號 │ 移轉登記後之權利範圍 ││ │（新竹縣關西 │ │ （㎡） │ │（新竹縣關西鎮│ ○○ ○ 鎮○○段） │ │ │ │東光段十六張段│ ││ │ │ │ │ │十六張小段） │ │├──┼───────┼──┼────┼────┼───────┼──────────────┤│ 01 │ 1216 │ 旱 │ 64.87 │ 全部 │ 180-2 │羅吉程取得應有部分2分之1 ││ │ │ │ │ │ ├──────────────┤│ │ │ │ │ │ │羅吉棋取得應有部分2分之1 │├──┼───────┼──┼────┼────┼───────┼──────────────┤│ 02 │ 1235 │ 旱 │ 498.57 │ 全部 │ 179-1 │羅吉程取得應有部分2分之1 ││ │ │ │ │ │ ├──────────────┤│ │ │ │ │ │ │羅吉棋取得應有部分2分之1 │└──┴───────┴──┴────┴────┴───────┴──────────────┘附表三：
┌──┬────────┬──┬────┬────────────┐│編號│ 地號 │地目│ 面 積 │ 權利範圍 ││ │（桃園市平鎮區）│ │ （㎡） │ │├──┼────────┼──┼────┼────────────┤│ 01 │ 義民段619地號 │ 旱 │ 103.29│6/15（羅吉添、羅吉程、羅││ │ │ │ │吉棋各移轉應有部分2/15）│├──┼────────┼──┼────┼────────────┤│ 02 │ 廣豐段366地號 │ 旱 │ 2178.42│6/15（羅吉添、羅吉程、羅││ │ │ │ │吉棋各移轉應有部分2/15）│├──┼────────┼──┼────┼────────────┤│ 03 │ 廣豐段367地號 │ 旱 │ 257.64│3/6（羅吉添、羅吉程、羅 ││ │ │ │ │吉棋各移轉應有部分1/6） │└──┴────────┴──┴────┴────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。