臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈠字第80號上 訴 人 城健倫訴訟代理人 金志雄律師
參 加 人 吳成麟被上訴人 趙文正（即周麗華之承受訴訟人）
趙庭蓁（即周麗華之承受訴訟人）趙文山（即周麗華之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 羅惠民律師上列當事人間確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國103年5月29日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第437號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於107年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原被上訴人周麗華於民國105年8月28日死亡，其繼承人趙文正、趙文山、趙庭蓁具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟，業據提出周麗華之死亡證明書、除戶戶籍謄本及繼承系統表等為證（見本院重上更㈠卷28-32頁），核無不合。
二、按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限。本件被上訴人在原審起訴請求確認參加人對上訴人有新台幣（下同）1億元債權存在；原審為如被上訴人請求之判決，上訴人提起上訴。
被上訴人在本院依民法第242條規定，追加先位之訴，請求上訴人應給付參加人1億元，由被上訴人代為受領；並將原起訴聲明改列為備位聲明。被上訴人所為訴之追加，其請求之基礎事實同一，基於紛爭一次解決之便利性及訴訟經濟原則，應予准許。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查被上訴人主張彼等之被繼承人周麗華對參加人有2億8千萬元債權，參加人對上訴人有4億1,800萬元債權，周麗華向原法院聲請強制執行參加人對上訴人上開債權中之1億元；惟參加人否認積欠周麗華債務，上訴人亦否認積欠參加人債務，致其得否據以強制執行之私法上地位有受侵害之危險，此種不安之狀態得以確認判決除去之，依前揭說明，本件被上訴人提起確認之訴，有法律上利益。
四、末按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。吳成麟否認積欠周麗華債務，其就兩造之訴訟顯有法律上之利害關係，吳成麟聲請參加上訴人一造，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）先位之訴：上訴人應給付參加人1億元，並由被上訴人代為受領。（三）備位之訴：確認參加人對上訴人有1億元債權存在。
二、被上訴人之被繼承人周麗華起訴主張：周麗華對參加人有臺灣士林地方法院98年度重訴字第132號和解筆錄（下稱士林地院和解筆錄）所載之2億8千萬元債權，參加人對上訴人則有臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）99年度重訴字第54號、100年度重訴字第24號民事確定判決（下分稱桃園地院第54號、第24號確定判決）所載計4億1,800萬元債權（下稱系爭參加人債權）。周麗華以上開和解筆錄為執行名義，就其中1億元向原法院聲請以102年度司執字第38966號執行事件對參加人強制執行系爭參加人債權，上訴人聲明異議，否認積欠參加人債務，周麗華乃依強制執行法第120條第2項規定，請求確認參加人對上訴人有1億元債權存在。另依民法第242條規定，周麗華亦得代位參加人對上訴人請求給付1億元，並代為受領。上訴人所稱之周麗華與莊婉均之協議書完全未記載債權讓與，莊婉均顯係清償自己債務，非為他人清償，亦非買受債權，伊否認該協議書有發生債權讓與之效果。
爰在本院依民法第242條規定為訴之追加，先位聲明求為命上訴人給付參加人1億元，並由被上訴人代為受領；另依強制執行法第120條第2項規定，備位聲明求為確認參加人對上訴人有1億元債權存在之判決（被上訴人在原審僅請求確認參加人對上訴人有1億元債權存在，原審為如被上訴人請求之判決；上訴人提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院前審廢棄原審判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴，並駁回被上訴人追加之訴；被上訴人提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回本院更審）。
上訴人則以：參加人與伊父城振銘（97年4月14日死亡，由上訴人繼承）、母莊婉均為合買訴外人中央投資股份有限公司（下稱中央投資公司）所執有訴外人中央電影事業股份有限公司（下稱中影公司）之股份，於95年4月25日簽署合作協議書，約定莊婉均取得中影公司之資產及管理權限，參加人取得中影文化城及地上建物3分之1之優先購買權。周麗華與莊婉均、參加人間因購買中影公司股份發生爭執，乃對莊婉均、參加人提起涉犯刑事詐欺、背信罪之告訴，莊婉均因而與周麗華於99年5月6日簽立協議書，約定莊婉均將中影公司股票4,500張（每張1千股，下稱系爭股票）讓與周麗華，周麗華則將其對參加人之侵權行為損害賠償債權5億7千萬元讓與莊婉均，莊婉均再將該債權讓與伊，伊以該債權與系爭參加人債權抵銷，已無積欠參加人債務云云，資為抗辯。
參加人陳述略以：伊否認周麗華對伊有債權存在。
三、兩造不爭執之事實：
（一）參加人因士林地院和解筆錄對於周麗華負有2億8千萬元債務。
（二）上訴人因桃園地院第54號（第二審為本院99年度上字第682號）、第24號確定判決對參加人共負有4億1,800萬元債務。
（三）前開事實，有民事起訴狀、抵押權設定契約書、和解筆錄及民事判決等為證（見原審卷55-57、105-106頁，本院重上卷151-157頁）；並經本院調取士林地院98年度重訴字第132號周麗華與吳成麟等間塗銷抵押權設定登記事件卷宗，核閱無訛。
四、關於被上訴人在本院依民法第242條規定為訴之追加，先位聲明請求上訴人給付參加人1億元，並由被上訴人代為受領部分：
（一）按依民事訴訟法第400條第1項規定，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。又依同法第249條第1項第7款規定，起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。
（二）被上訴人在本院依民法第242條規定為訴之追加，請求上訴人給付參加人1億元，並由被上訴人代為受領。惟查參加人對上訴人有桃園地院第54號、第24號確定判決所載計4億1,800萬元本息之債權，有該等民事判決可憑（見本院重上卷152-157頁）；周麗華係因士林地院和解筆錄對參加人有2億8千萬元本息債權（見同上卷151頁和解筆錄），其以上開和解筆錄為執行名義，就其中1億元向原法院聲請強制執行系爭參加人對上訴人之債權，因上訴人聲明異議，乃提起本件訴訟；被上訴人為訴之追加，請求上訴人給付參加人1億元，並由被上訴人代為受領；關於被上訴人請求上訴人給付參加人1億元部分，顯係就已經裁判之訴訟標的，再行起訴，此部分起訴已不合法；被上訴人為訴之追加請求代為受領，核無保護必要。被上訴人提起追加之訴，顯無理由。
五、關於被上訴人對於參加人之士林地院和解筆錄所載2億8千萬元本息債權，有無獲得清償部分：
（一）被上訴人主張周麗華對吳成麟有士林地院和解筆錄所載之2億8千萬元債權，此債權之原因事實為：周麗華主張參加人邀其投資中影公司，要求周麗華以其名下所有之臺北市○○○路○○巷○○號房屋及基地（下稱天母西路房地）設定抵押權3億3,600萬元與國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽公司），融資借款2億8千萬元，作為投資中影公司之資金用途，借款名義人為訴外人新亞視訊有限公司（下稱新亞公司）；新亞公司、訴外人徐光亞（即新亞公司之法定代理人）、吳亞蕾（下稱新亞公司等3人）共同簽發本票交由國寶人壽公司收執；因參加人違背約定，將該筆資金挪為他用，致其受有財產上損害，乃依民法第184條第1項、第2項、第185條第1項、第213條第1項、第767條等規定，請求參加人及新亞公司應將天母西路房地之3億3,600萬元抵押權設定登記塗銷；嗣參加人與周麗華於98年7月14日成立訴訟上和解，參加人願意給付周麗華2億8千萬元本息，周麗華對新亞公司撤回起訴，此有民事起訴狀及該和解筆錄可參（見原審卷55-57頁、本院重上卷151頁、抵押權設定契約書見原審卷105-106頁），並經本院調調取士林地院98年度重訴字第132號卷宗核閱無訛。
據上，周麗華對參加人有2億8千萬元本息債權，參加人對周麗華負有2億8千萬元本息債務，堪以認定。
（二）嗣該筆2億8千萬元借款，名義上由訴外人保東有限公司（下稱保東公司）對國寶人壽公司清償，國寶人壽公司遂出具「債權移轉證明」，將其對新亞公司等3人之債權讓與保東公司，此經國寶人壽公司99年10月11日國寶投字第000000號發函新亞公司，載明：「貴公司（指新亞公司）對本公司所負之借款債務，業經原借款擔保物提供人周麗華君依保東有限公司指示完全清償」等語（見本院重上卷130頁，士林地院99年度重訴字第389號民事判決「一」之
(二)、「五」之(二)）；然實係周麗華以物上保證人地位借用保東公司之名義為清償，嗣將該債權讓與保東公司，經周麗華陳明在卷（見同上卷72頁背面、117頁），並經證人即保東公司負責人林志強到場證稱：其公司係幫忙性質，並未提出任何金錢予周麗華等語（見同上卷92-94頁），即保東公司係因國寶人壽公司及周麗華之債權讓與，而成為新亞公司等3人之債權人，對新亞公司等3人為強制執行程序。
（三）周麗華所有天母西路房地原係擔保新亞公司對國寶人壽公司之2億8千萬元借款債務，嗣於99年3月23日該抵押權內容變更為擔保保東公司對國寶人壽公司之債務，有該抵押權設定內容變更登記申請書可憑（見原審卷113-116頁），即系爭天母西路房地已不再擔保新亞公司之2億8千萬元借款債務。然此抵押權內容變更並不影響周麗華因士林地院和解筆錄，而取得對參加人之2億8千萬元本息債權。上訴人執此辯稱被上訴人對參加人之2億8千萬元本息債權已不存在云云，為不足取。
（四）參加人對周麗華負有2億8千萬元本息之債務，就此，參加人將臺北市○○區○○○路○段○○○○號地下1樓及1、2樓房地（下稱長安東路房地）移轉予周麗華所指定之人，移轉日之市值為159,548,830元，扣除貸款8千萬元，實際價值為79,548,830元，此部分係清償前揭2億8千萬元本息之債務，為士林地院100年度重訴字第107號確定判決所認定（見該判決「五」之(四)，本院重上卷146頁）。周麗華對參加人之債權，如僅以本金計算，尚有200,451,170元未受清償（計算式：280,000,000－79,548,830＝200,451,170）。據上，被上訴人依士林地院和解筆錄，對參加人之2億8千萬元本息債權，因參加人為部分清償，至少尚有200,451,170元未受清償。
六、關於參加人對於上訴人有無債權存在部分：
（一）參加人對上訴人有桃園地院第54號（第二審為本院99年度上字第682號）判決命給付之5,000萬元本息、桃園地院第24號判決命給付之3億6,800萬元本息，合計4億1,800萬元本息債權（判決書見本院重上卷152-157頁），其請求之原因事實略為：
(1)參加人與上訴人之父城振銘（97年4月14日死亡）、母莊婉均（已拋棄繼承）於95年4月25日為三方合作，向中央投資公司購買中影公司之股權或資產，簽訂合作協議書，於第7條約定任一方遲延給付應分擔之價款除喪失該協議所得主張之權利外（包括對中影公司之一切權利），並應賠償已履約方已支付同額之違約金。參加人已依該協議書約定支付第1期價款4億5千萬元予中央投資公司，惟城振銘遲未依約支付第二期價款6億元，致參加人無法取得該協議書所約定之權益，中影公司亦由訴外人取得，依該協議書第7條之約定，參加人得向城振銘請求賠償已支付之4億5千萬元。嗣城振銘僅賠償3,200萬元，尚欠4億1,800萬元。
(2)參加人依上開協議書及繼承之規定，以2件民事訴訟，向城振銘之繼承人即上訴人為請求，經桃園地院第54號（本院99年度上字第682號）判決上訴人應給付參加人5,000萬元本息，及桃園地院第24號判決命上訴人應給付參加人3億6,800萬元本息確定，合計4億1,800萬元。
(3)從而上訴人對參加人負有4億1,800萬元本息債務。
（二）周麗華前因其子趙文正名下臺北市○○區○○路0○段000000000000地號土地（下稱系爭行義路3筆土地）及其名下之天母西路房地等委託買賣、投資中影公司、標購臺灣省農工企業股份有限公司（下稱省農工公司）所有坐落基隆市○○區○○段第56、56-1、61、61-1、61-2、61-3、64、64-1、64-2、64-3、64-4、71、71-1地號等13筆土地（原基隆市粉料廠廠區，下稱系爭基隆土地），並進行汽車旅館開發等買賣不動產、投資案，與參加人及莊婉均發生紛爭。周麗華對參加人、莊婉均提起刑事偽造文書等告訴，經檢察官提起公訴及士林地院98年度金重訴字第2號、98年度訴字第214號、本院99年度上重訴字第72號刑事判決有罪確定（刑事判決書外放）。周麗華因上開刑事案件提起附帶民事訴訟（士林地院98年度重附民字第36號），經士林地院100年度重訴字第107號及本院103年度重上字第16號民事判決確定（判決書見本院重上卷140- 150頁）；上開民事事件，就周麗華投資中影公司之10億元、基隆土地之投資資金紛爭結算，認定：
(1)周麗華投資中影公司之10億元，扣除周麗華與莊婉均和解取得之中影公司股票4,500張（仟股）作價45,000萬元、參加人為經營中影公司支出之4,400萬元後，周麗華所受損害為50,600萬元（計算式：1,000,000,000－450,000,000－44,000,000＝506,000,000）。
(2)周麗華投資系爭基隆土地部分，受有貸款遭參加人挪用之損害計119,625,000元、支出參加人謊稱向民間貸款利息計5,362,500元，合計124,987,500元（計算式：119,625,000＋5,362,500＝124,987,500）。
(3)參加人已清償：①參加人將臺北市○○區○○○道○段○○○巷○號2樓、4樓建
物、停車位之房地及臺北市○○區○○○路○○○巷○○號6樓之7建物及停車位之房地移轉予周麗華指定之人。上開房地移轉之日合計市值104,999,994元，扣除貸款6842萬元，實際價值為36,579,994元。
②周麗華曾代參加人與訴外人邱名福達成協議，就參加人與
邱名福相關之合作投資作成結算，邱名福交付1億3千萬元予周麗華，此部分屬清償參加人積欠之債務。
③參加人將其名下14,000股絕色影城股票移轉予周麗華。嗣
周麗華以1億3,500萬元將25,000股之絕色影城股票售予第三人億百公司。準此，絕色影城股票每股價格為5,400元，參加人轉讓予周麗華14,000股股票，價值為7,560萬元（計算式：5,400×14,000=75,600,000）。
(4)據上，周麗華因參加人之侵權行為所受損害合計為630,987,500元（計算式：506,000,000＋124,987,500＝630,987,500）。參加人已清償242,179,994元（計算式：36,579,994＋130,000,000＋75,600,000＝242,179,994）。
參加人尚積欠周麗華388,807,506元（計算式：630,987,500－242,179,994＝388,807,506），及自98年7月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）查被上訴人提出參加人於98年7月1日出具之同意書記載：「本人（參加人）同意由周麗華…取得之資金所購買中央電影事業股份有限公司股票均歸屬周麗華…所有，本人願無條件協助取回全數返還予…」（見本院重上卷123頁）。又查周麗華於99年5月6日與上訴人之母莊婉均達成和解，簽訂協議書（見本院重上卷66頁），該協議書第1條約定：「吳成麟參與乙方（指莊婉均）購買中央投資公司持有之中央電影事業股份有限公司股權及嗣後經營該公司所支付之費用或其他相關費用（包括但不限於以吳成麟、長琚實業股份有限公司、絕色影城股份有限公司等名義所支付），其資金來源為甲方（指周麗華），就上揭款項雙方同意作價中影公司之股票4500張（仟股），並由甲方取得。二、乙方同意將中影公司股票4500張（仟股）所有權移轉予甲方，並交付股票。」等語（見本院重上卷66頁）。
按周麗華與莊婉均和解取得中影公司股票4,500張（仟股），作價45,000萬元，已於士林地院100年度重訴字第107號確定判決中扣除計算周麗華所受損害（詳「(二)」(1)），上訴人不得再在本件周麗華依士林地院和解筆錄取得對參加人之2億8千萬元債權，再以莊婉均已移轉中影公司4,500張股票予周麗華為由，抗辯周麗華已受清償。被上訴人主張周麗華代位參加人請求莊婉均交付參加人投資之中影公司股票，莊婉均交付股票係清償其對參加人之結算投資款債務，非為參加人清償其對周麗華之債務，不能取得周麗華對參加人之債權，應屬有據。
（四）再查就系爭參加人債權之清償，上訴人與參加人於100年10月5日訂立協議書（見本院重上卷99頁起），約定除已清償之3,200萬元及上訴人同意先行賠償參加人因起訴所支出之訴訟費用及律師費用500萬元外，「甲方（即上訴人）母親莊婉均前向周麗華所購得如附件所示之權利，雙方同意由乙方（即參加人）以系爭債務（即系爭參加人債權）為限承受該權利，確實之承受金額以士林地方法院100年度重訴字第107號事件所確認之價額為準，法院確認之金額超過『系爭債務』之部份乙方毋庸支付款項，如低於『系爭債務』時，就差額部份甲方仍應支付乙方」，上訴人無法提出該「附件」，而其提出該協議書之附表（見同上卷101頁）均係不動產，並未記載股票，則依該協議書約定內容，並未能認參加人承認莊婉均給付股票予周麗華係用以清償系爭參加人債權。況依前述周麗華與莊婉於99年5月6日簽訂之協議書約定內容（見「(三)」），並未能認係莊婉均向周麗華購得股票之權利；且該協議書第3條約定：周麗華同意立即撤回一切對莊婉均之民刑事訴訟（見本院重上卷66頁），觀諸該協議書第1條至第3條約定內容，莊婉均交付股票與周麗華顯非基於買賣關係甚明。又綜觀該協議書全文，亦無周麗華將其對參加人之侵權行為損害賠償債權5億7千萬元讓與莊婉均之約定，上訴人抗辯系爭參加人債權因周麗華已受莊婉均給付股票4,500張，抵償金額為4億5千萬元，上訴人積欠參加人之4億1,800萬元，已經清償；另周麗華將其對參加人之侵權行為損害賠償債權5億7千萬元讓與莊婉均，莊婉均再將該債權讓與伊，伊以該債權與系爭參加人債權抵銷，已無積欠參加人債務云云，均不足採。
七、綜上所述，被上訴人之被繼承人周麗華對參加人之士林地院和解筆錄2億8千萬元本息債權，至少尚有200,451,170元未受清償；而參加人對上訴人有桃園地院第54號、第24號確定判決之4億1,800萬元本息債權，上訴人及參加人均無法證明參加人已對周麗華完全清償士林地院和解筆錄債權，另上訴人就系爭參加人債權亦無已因抵銷而清償之情事；被上訴人主張周麗華為士林地院和解筆錄債權之債權人，基於繼承關係請求確認參加人對上訴人有系爭參加人債權中之1億元債權存在，應屬有據。原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。另被上訴人追加之訴為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。