臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈢字第11號上 訴 人 行政院環境保護署法定代理人 李應元訴訟代理人 呂偉誠律師
參 加 人 高雄市政府法定代理人 許立明訴訟代理人 范仲良律師被 上訴人 中鼎工程股份有限公司法定代理人 余俊彥訴訟代理人 謝裕律師被 上訴人 日商三菱重工業股份有限公司(三菱重工業株式會
社)法定代理人 宮永俊一訴訟代理人 劉志鵬律師複代理人 洪維德律師訴訟代理人 莊凱閔律師上列當事人間請求確認保固責任不存在等事件，上訴人對於中華民國98年6月15日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第629號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於107年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認被上訴人就高雄縣仁武垃圾資源回收（焚化）廠興建工程之保固責任超過新臺幣貳佰參拾肆萬陸仟伍佰元部分不存在、㈡命上訴人給付被上訴人中鼎工程股份有限公司超過新臺幣陸仟壹佰柒拾萬陸仟伍佰壹拾捌元，及其中新臺幣陸仟壹佰陸拾萬柒仟壹佰陸拾元，自民國九十八年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，
訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件上訴人法定代理人原為魏國彥，嗣於審理中變更為李應元，並經李應元具狀聲明承受訴訟（見本院重上更㈢卷㈠第66頁），另參加人法定代理人原為陳菊，嗣於審理中變更為許立明，並經許立明具狀聲明承受訴訟（見本院重上更㈢卷㈣第14頁），均核與首開規定相符，應予准許。
按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定
其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。查被上訴人日商三菱重工業股份有限公司(三菱重工業株式會社，下稱三菱公司）為一日本法人，與被上訴人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）聯合承攬「高雄縣仁武垃圾資源回收（焚化）廠（下稱系爭焚化廠）興建統包工程」（下稱系爭工程），並約定因系爭工程契約而生爭執，同意以原審法院及以中華民國法律為本件訴訟之準據法（見本院重上更㈠卷㈠第180-181頁統包工程包標文件第壹篇第貳章第節17.3約定），故兩造既已合意因本件訴訟而生爭議以我國法為準據法，則本件訴訟自應適用中華民國法律。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。
上訴人於本院提出上更㈡證1-2、上更㈢證3-54（見本院重上更㈢字卷㈠第106-110頁、卷㈡第103-445頁）及附件、仁武焚化廠保固缺失項目及證據彙整表、附件1、修繕費用明細整理表、附件2、聲請函調系爭仲裁判斷卷宗（見本院重上更㈢字卷㈠第201-229頁、卷㈡第70-102頁、卷㈢第3-5、36-98、99-
105、106-112頁），中鼎公司於本院提出附件1（見本院重上更㈢字卷㈠第156-166頁），三菱公司於本院提出被上證1、附表1-2（見本院重上更㈢字卷㈠第57-58頁、卷㈢第7-9、127-128頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
貳、實體部分：被上訴人主張：上訴人於85年12月23日，將系爭工程以新臺幣
（下同）4,723,000,000元決標予伊等聯合承攬，並於86年1月21日簽訂統包工程合約書(下稱系爭工程契約)，系爭工程已完工，且於89年5月16日驗收合格後，中鼎公司依系爭工程契約繳交141,690,000元「保固保證金銀行擔保信用狀」為系爭工程設備、材料之保固保證金，保固期間3年。詎其於92年5月16日保固責任期間屆滿後，拒不返還上開保證金，且多次要求展延保固保證金銀行擔保信用狀期限，伊等為免遭上訴人扣收，僅能向銀行展延期限，因而多支出修改信用狀費用712,979元。嗣上訴人陸續退還部分保證金，迄今尚有保證金63,953,660元、利息117,191元未歸還，連同上開因遲延而給付之修改信用狀費用，合計應給付64,783,830元等情。爰依民事訴訟法第247條第1項、系爭工程合約及民法第231條第1項規定，求為㈠確認伊二人就系爭工程之保固責任不存在、㈡命上訴人給付中鼎公司64,783,830元，及其中712,979元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘自98年2月5日起，均加計法定遲延利息之判決（中鼎公司逾上述金額之請求，經本院前審駁回其附帶上訴之請求，並未聲明不服，已告確定，不予贅述）。
上訴人則以：伊於系爭工程完工後，將系爭焚化廠移交參加人
，並由其再行委託第一審受告知人香港商太古昇達國際廢料處理有限公司〔現已更名為香港商昇達廢料處理有限公司臺灣分公司（見本院重上更㈠卷㈡第69頁），下稱太古公司〕營運；嗣於保固期間屆滿前，太古公司以系爭焚化廠有如原審判決附表所示之瑕疵，聲請中華民國仲裁協會於93年7月15日作成92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），認定系爭焚化廠確存有如附表所示瑕疵（即原審判決附表編號1-3、5、7、9、10、12、13所示之9項瑕疵，下稱系爭瑕疵），被上訴人既已實際參與該仲裁程序，應受系爭仲裁判斷之拘束。又依系爭工程契約，被上訴人於保固期間內就保固範圍內之設備、器材負無過失之保固責任，其既未就系爭保固問題完成修繕，伊於扣除系爭仲裁判斷認定之金額57,348,210元（含利息計為73,252,519元），即無須再返還保固保證金，尤無賠償被上訴人信用狀修改費之義務等語，資為抗辯。
參加人略以：依系爭工程合約第6.4條約定，書面通知並無一
定格式，僅須有實質表示即足；上訴人已多次書面通知被上訴人，中鼎公司91年8月28日函及所附91年8月20日「高雄縣仁武焚化廠操作商太古昇達公司所提14件保固事項釐清技術責任歸屬討論會議紀錄」，亦已記錄14項保固瑕疵事項之內容，若上訴人未具體告知有該14項保固責任事項，被上訴人豈能自行製作上開會議紀錄且逐項表示意見。伊係上訴人之履行輔助人，已於92年5月12日以書面通知被上訴人本件未履行之保固事項，即已生上訴人書面通知之效力。且太古公司為系爭焚化爐之操作廠商及使用人，其業於92年4月4日將本件未履行之保固事項通知被上訴人，已生通知效力。是上訴人已書面通知被上訴人有保固事項存在，被上訴人應就其已完成改善之事實負舉證責任等語。
原審判決確認被上訴人就系爭工程之保固責任不存在，並命上
訴人給付中鼎公司64,783,830元，及其中712,979元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘自98年2月5日起，均加計法定遲延利息，並附條件為准、免假執行之諭知，駁回中鼎公司其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，中鼎公司則提起附帶上訴，更審前本院駁回上訴人之上訴及中鼎公司之附帶上訴。上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴（中鼎公司所提附帶上訴經駁回後，未據其聲明不服，此部分已告確定），經最高法院將駁回上訴人之上訴部分廢棄發回。嗣本院更一審判決廢棄駁回被上訴人於原審之請求，經被上訴人提起第三審上訴，最高法院並為廢棄本院更一審除假執行外部分並發回更審之判決；經本院更二審判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服，提起第三審上訴，再經最高法院廢棄更二審判決，發回本院更審。上訴人續聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部份，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠被上訴人承攬上訴人之系爭工程，兩造於86年1月21日簽立統
包工程合約（即系爭工程合約），系爭工程總價為47億2,300萬元。
㈡系爭工程被上訴人於89年2月19日完工，上訴人於89年3月14
日開始驗收，並於89年5月16日驗收合格；被上訴人依系爭工程合約規定提供1億4,169萬元之「保固保證金銀行擔保信用狀」予上訴人作為系爭工程設備材料之保固保證金。
㈢系爭工程於89年5月16日完工驗收合格，依系爭工程合約第壹
篇第貳章第六節第6.1條約定：「本工程自正式驗收完成日起算保固期間，除合約另有規定外，結構物之保固期為五年，其他所有設備、器材之保固期為三年」，同合約第6.4條約定：
「統包商經書面通知仍未能在通知期限內改善其缺陷時，業主有權自行辦理，其改善費用應自保固金中扣除，統包商不得異議」；系爭工程保固期間於92年5月16日屆滿。
㈣系爭工程完工後，上訴人依行政院訂頒之「垃圾焚化廠興建及
營運階段縣（市）政府應行配合事項」第4條第3項前段及第5條第2項前段規定，將系爭工程移交參加人（原為高雄縣政府已於99年12月15日併入高雄市政府）接管並辦理操作營運；參加人則對外招標委外經營，於89年6月30日與太古公司簽署「高雄縣仁武垃圾資源焚化廠委託操作管理服務契約書」，由參加人委託太古公司操作維護被上訴人所施作完成並交付上訴人之「仁武回收焚化廠」（即系爭焚化廠）。關於監督統包商（指被上訴人，下同）履行相關保固責任條款乙節，係由參加人協助上訴人執行，故參加人為上訴人之履行輔助人。
㈤系爭工程之設備材料保固保證金1億4,169萬元，上訴人於保固
期限屆滿後，以參加人與太古公司間就系爭工程操作營運問題涉有仲裁事件為由，拒絕返還被上訴人；嗣上訴人欲動支系爭保固保證金73,252,519元，由中鼎公司於98年2月4日將該前開款項匯入上訴人指定之臺灣銀行採購部帳戶，而以73,252,519元取代前開中央信託局存單號碼TD037008號、金額1億4,169萬元之定期存款存單（即已退還68,437,481元予被上訴人）；嗣上訴人復於98年5月8日再退還9,298,859元予中鼎公司，故系爭保固保證金僅餘63,953,660元尚未退還。
㈥兩造對於仲裁協會92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書之形式上真正，均不爭執。
以上事實，為兩造所不爭執，並有定期款存單、系爭工程合約書主文、工程結算驗收證明書、系爭工程合約保固保證金條文、信用狀、仲裁判斷書及委託操作管理服務契約書等在卷可考（見原審卷㈠第12-14、16-24、114、126- 147頁、原審卷㈡第75-77頁、重上更㈠卷㈠第182-186頁、重上更㈠卷㈡第212-213頁），自堪信為真實。
被上訴人主張其就系爭工程已無保固責任，上訴人應退還其扣
留之保證金等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠兩造於95年2月14日在立法委員李鎮楠國會辦公室，就系爭工程保固期限已至，中鼎公司要求上訴人依約進行退還保證金事宜，所成立之會議結論，是否有拘束兩造之效力？㈡上訴人抗辯系爭工程存有如附表所示瑕疵，且屬被上訴人應負保固責任之範疇，其得依系爭工程合約之法律關係，自保證金中扣除如附表「應扣款金額」欄所示金額，是否有理由？㈢被上訴人請求確認其就系爭工程之保固責任不存在，是否有理由？㈣中鼎公司請求上訴人返還保固保證金63,953,660元，及就已返還保固保證金所生之遲延利息117,191元，是否有理由？㈤中鼎公司請求上訴人賠償因遲延給付而支出之修改信用狀費用712,979元，是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造於95年2月14日在立法委員李鎮楠國會辦公室，就系爭工
程保固期限已至，中鼎公司要求上訴人依約進行退還保證金事宜，所成立之會議結論，有拘束兩造之效力，上訴人應於扣除200萬元，及應由被上訴人負保固責任之其餘保固爭議項目之款項後，將剩餘之保固保證金退還被上訴人：
⒈兩造於95年2月14日在立法委員李鎮楠國會辦公室，就關於系
爭工程保固期限已至，中鼎公司請求上訴人退還保固保證金事宜進行協商，會議結論如下：「環保署（即上訴人）、統包商（即被上訴人）經本辦公室協調後，環保署同意依下述兩方式，就高雄縣仁武廠資源回收（焚化）廠興建工程合約中保固保證金返還方式，擇一辦理：㈠由環保署依合約第貳章一般條款第六節保固之6.4辦理，業主自行辦理汽輪機葉片改善，其改善費用自保證金扣除，即扣除經中興顧問工程公司檢視同意之金額兩百萬元後，儘速將該公司（即被上訴人）之保固保證金餘額退還。㈡由環保署依前揭6.4規定辦理，但統包商先行提出兩百萬足額之汽輪機葉片保證金後，環保署依合約規定，將金額退還該公司之保固保證金，待統包商提供汽輪機葉片備品後，退還前偕（為「揭」字之誤）兩百萬之汽輪機葉片保證金」，有會議記錄可參（見原審卷㈠第225-227頁）。是以，由上開會議之結論觀之，兩造就保固保證金之返還及汽輪機葉片改善之問題，同意由上訴人就上開㈠、㈡方式擇一辦理，自堪認兩造前開問題之解決方式，業已意思表示一致，兩造自應受上開會議結論之拘束。
⒉上訴人固抗辯：上開會議結論應為立法委員之協調建議，且上
訴人出席者之層級，僅為組長、副工程司、科長、科員等，均非有決定權之人，且觀上開會議結論內容，僅針對汽輪機葉片問題，並未包括其餘保固爭議項目，此外就汽輪機葉片問題而言，被上訴應負保固修繕之責任，非僅提供「備品」而已等語。惟查，上訴人於上開會議後，曾於95年3月14日以環署設字第0950008852號函向行政院公共工程委員會（下稱工程會）函詢發還保固保證金疑義，工程會覆稱：「查95年2月14日立法院李委員鎮楠國會辦公室協調事項，尚無來函所載高雄縣政府與太古昇達公司間商務仲裁事項，本會未表示相關意見。至於發還保固保證金協調內容乙節，按立法委員李鎮楠國會辦公室95年2月14日（95）李立字第95021402號函附會議紀錄（諒同收悉）所示，貴署已同意會議結論所載處理方式，請依該會議紀錄結論辦理」等情，有工程會函可參（見原審卷㈠第228頁）。因此，參與系爭會議之上訴人人員，倘未經上訴人之授權，豈有於會議中同意上開結論，而未為任何保留之理？又上訴人向工程會函詢時，亦未陳明上訴人參與系爭會議之人員係無權代理，工程會復函覆上訴人其應依系爭會議紀錄結論辦理，足徵參與系爭會議之上訴人人員確有經其授權，其自應受系爭會議結論之拘束。至系爭會議僅就汽輪機葉片問題達成結論，而未包括其餘保固爭議項目，且系爭會議結論亦未有上訴人拋棄其他請求之意思，則其餘保固爭議項目，既不在系爭會議結論之範圍，如有被上訴人應負之保固責任而得由上訴人扣款時，其自得依約自保固保證金中扣款後，退還剩餘之款項。然尚不得以系爭會議結論，未包括其餘保固爭議項目，而否認兩造應受系爭會議結論拘束之效力。
⒊汽輪機葉片改善之問題係屬如附表編號5之保固瑕疵問題，已
據上訴人陳明在卷（見本院卷㈢第149頁背面），因此，上訴人就附表編號5之保固瑕疵問題，既係請求被上訴人扣除修復、改善之費用，而非請求被上訴人提供汽輪機葉片備品，自堪認上訴人就系爭會議結論，應已選擇第㈠項方式辦理，即就汽輪機葉片改善之問題，扣除200萬元後，由上訴人自行辦理汽輪機葉片改善。
⒋綜上，兩造就保固保證金之返還及汽輪機葉片改善之問題，同
意由上訴人就上開㈠、㈡方式擇一辦理，而上訴人業已選擇第㈠項方式辦理，且系爭會議僅就汽輪機葉片問題達成結論，而未包括其餘保固爭議項目，均如前述，從而，上訴人自應於扣除200萬元，及應由被上訴人負保固責任之其餘保固爭議項目之款項後，將剩餘之保固保證金退還被上訴人。
㈡附表所示缺失如屬被上訴人應負之保固範圍，上訴人已依約踐
行書面通知，且因被上訴人未能在保固期限屆滿前為改善，上訴人有權自保固金中扣除改善費用：
⒈依系爭工程招標文件第壹篇第貳章第五節5.6保固保證金約款5
.6.3：「保固保證金之退還：.....⒉設備、材料保固期滿後，無息退還合約總價百分之三（3%）」（原審卷㈠第22頁）；第六節保固6.1：「本工程自正式驗收完成日起算保固期間，除合約另有約定外，結構物之保固期為五年，其他所有設備、器材之保固期為三年」；6.2設備及消耗性零件損壞之保固：
「6.2.1在保固期間內，依操作維護手冊營運，設備若有損壞時，統包商應立即負責修護或更換之；6.2.2在保固期間內，如因設計上瑕疵造成設備材料及消耗性零件未達一般設計上所依據之標準壽命時，統包商應負責改善及更換」；6.4：「統包商經書面通知仍未能在通知期限內改善其缺陷時，業主有權自行辦理，其改善費用應自保固保證金中扣除，統包商不得異議」（見原審卷㈠第114頁）約定以觀，系爭工程關於設備、器材之保固期限為自正式驗收完成日起算三年屆滿，保固期限屆滿後，上訴人應無息退還合約總價百分之三之保固保證金，除非於保固期限屆滿前，發生關於設備、器材應由被上訴人負擔之保固情事，並經上訴人以書面通知改善、更換後，且被上訴人未能在通知期限內為改善時，上訴人始有權自行辦理，而改善費用即自保固金中扣除。換言之，若上訴人未依前開約定以書面通知被上訴人改善相關具體保固缺失事項時，則保固期限屆滿後，被上訴人即無保固責任，上訴人自應返還前開保證金。
⒉兩造與太古公司於91年8月20日召開太古公司所提14項保固問
題釐清技術責任歸屬討論會議，會議中太古公司就14項保固問題，分別陳述各項之問題，被上訴人亦就各項問題一一說明，有中鼎公司91年8月28日（九一）鼎專（能）字第082807號函暨檢附之會議記錄可參（見本院重上更㈠卷㈠第268-277頁）。又上訴人抗辯之如附表所示缺失，均屬上開會議所提之14項保固問題中之9項（附表各項編號與太古公司所提14項保固問題之對照，均詳如附表備註欄所示），均屬應由被上訴人負責之保固缺失；但被上訴人否認如附表示缺失為其應負之保固缺失，並拒絕改善。因此，附表所示缺失，既已經上訴人於保固期限屆滿前通知被上訴人，並召開前揭討論會議，自堪認上訴人就上開14項中如附表所示之9項具體缺失，已踐行前述以書面通知被上訴人應為改善、更換之通知。雖該通知未定有改善之期限，但因被上訴人否認如附表示缺失為其應負之保固缺失，並明示拒絕改善，自應認被上訴人之改善期限至遲應於保固期限屆滿時屆至，準此，附表所示缺失如屬被上訴人應負之保固範圍，而被上訴人未能在保固期限屆滿時為改善，上訴人即有權自行辦理，而自保固金中扣除改善費用。
㈢上訴人抗辯系爭工程存有如附表編號5、6所示瑕疵，且屬被上
訴人應負保固責任之範疇，其得依系爭工程合約之法律關係，自保證金中依序扣除200萬元、346,500元，合計2,346,500元之費用，為有理由：
⒈系爭工程於89年5月16日驗收合格，系爭工程之保固期間於92
年5月16日屆滿乙節，有工程結算驗收證明書、中鼎公司92年5月26日(九二)鼎專（能）字第052611號函可稽（見原審卷㈠第
16、47頁），並為兩造所不爭執（見重上更㈠卷㈡第212-213頁）；準此，系爭工程之保固期間既已屆滿，則上訴人依約即應將系爭保證金返還予被上訴人。惟上訴人以如附表所示缺失屬被上訴人應負之保固範圍，其因被上訴人未為改善，上訴人自保固金中扣除如附表示之改善費用，扣除後已無餘額，既為被上訴人所否認，則上訴人就如附表所示瑕疵係屬被上訴人應負保固責任之範疇、上訴人得扣除改善之金額等各項有利於己之事實，負舉證之責（民事訴訟法第277條前段參照）。又上訴人固援引太古公司於系爭仲裁事件所提之證據，及系爭仲裁判斷作為本件之證據，然系爭仲裁事件之聲請人為太古公司，相對人為參加人，參加人於仲裁事件聲請告知仲裁，惟經仲裁協會否准（見本院重上更㈠卷㈠第48、63、64頁），而太古公司為系爭仲裁判斷之聲請人，具利害關係；兩造又非系爭仲裁事件之當事人，該仲裁判斷書對兩造並無拘束力（最高法院102年度台上字第183號發回意旨參照）。另太古公司既具利害關係，自無從逕自援引其於系爭仲裁事件所提之證據，即認其主張為真實，上訴人尚應證明太古公司於系爭仲裁事件中所據證據為真正，且足以證明推論其主張之應證事實為真正，始得採為上訴人有利事實之認定基礎。是以，就如附表所示瑕疵，是否屬被上訴人應負保固責任之範疇？上訴人得扣除改善之費用為何？等各項，自應分別審究之。
⒉如附表編號1所示缺失：
⑴上訴人抗辯：其系統問題為①發生歷次無預警當機，造成資料
流失及運轉失衡，且更因此造成人機介面失效，無法調整設定與制參數、監控本廠操作，致無法處理突發狀況，嚴重影響操作安全，②發生蒸汽與飼水不平衡現象，蒸汽流量之顯示與實際值相去甚遠，無法掌握實際蒸汽流量值（此於90年11月由操作廠商太古公司自行修復完成），③本系統不穩定狀況，自統包商建廠試車期間及代操作期間即存在，顯見並非太古公司操作不當所致。因此，本項應扣款金額如附表編號1所示為48萬元等語。
⑵經查：
①上訴人抗辯本項應扣款金額為48萬元，固據提出上更㈢證六、
證七為證（見本院重上更㈢卷㈡第129、130頁），然上更㈢證六係臺灣英維思股份有限公司就中文化系統主機當機說明及改善建議之意見（見本院重上更㈢卷㈡第129頁），另上更㈢證七僅係記載「B-I.分散式中央控制系統（DCS）頻繁無預警當機問題」（見本院重上更㈢卷㈡第130頁），故由上開資料尚不足以推論是項缺失之改善費用為48萬元。
②另上訴人抗辯上更㈢證七係同系爭仲裁案之聲請人證物B-Ⅰ-1
，但調閱系爭仲裁卷內之證物B-Ⅰ-1內容，亦缺漏不全，自難認此部分之證據為真正。因此，上訴人就其抗辯此部分之改善費用為48萬元一節，難認其已盡舉證之責，尚不足採。
⒊如附表編號2所示缺失：
⑴上訴人抗辯：其系統問題為①CEMS儀器經常故障，致使無法精
確量測各受測氣體成份，②在本系統勉強運轉下，其檢測數值與實際數值亦差距甚遠，③前開問題致使燃燒控制及污染防制無法自動，僅能以手動控制，因此造成營運成本增加。本項應扣款金額如附表編號2所示為已支出之費用472,500元、預估費用3,582,600元等語。
⑵經查：
①上訴人抗辯如附表編號2所示缺失係被上訴人應負之保固責任
，主要係以上更㈢證九即同系爭仲裁案之聲請人證物A-Ⅱ-2、上更㈢證十即同系爭仲裁案之聲請人證物A-Ⅱ-7等為證（見本院重上更㈢卷㈡第132-261頁）。然上更㈢證九係CEMS分析室鏡面損壞更換記錄（見同上卷第132頁），上更㈢證十係檢測數值（見同上卷第133-261頁），是由上開證據尚不足以形成該缺失係屬被上訴人應負保固責任之心證。
②中興工程股份股份有限公司（下稱中興公司）就此缺失之分析
意見為：⒈以本連續偵測系統運轉狀況研析，問題係在操作商接廠初期未確實定期維護保養及更換耗材，以致設備故障頻繁，屬操作商之操作維修問題，經統包商、原廠設備供應商及操作商會階段性之會同檢修，系統已改善恢復正常；⒉本案屬操作廠商之操作維修問題，非統包商之保固責任等情，有參加人於系爭仲裁事件中所提出中興公司製作未載日期之系爭焚化廠保固問題彙整表（下稱系爭焚化廠保固問題彙整表）可參（見原審卷㈢第183-184頁）。
③中興公司係上訴人委託執行系爭工程之工程顧問機構，依系爭
工程合約招標文件第壹篇第壹章第二節「定義」2.3：「業主（即上訴人）委託執行本工程規劃、設計、招標文件製作、審標及簽約後工程之監造事宜之工程顧問單位。本單位之顧問機構為中興工程顧問股份有限公司（簡稱中興公司）。顧問機構依其與業主間之契約關係與授權，代表業主執行有關合約事宜（見原審卷㈠第189頁）」；另兩造間於相關文件之副本多有給予中興公司，以及「設備保固工作連絡單」內最左側亦有「顧問機構」簽章欄（見原審卷㈢第199-266頁）；另參以參加人（即上訴人之履行輔助人）與太古公司仲裁事件中，亦引用中興公司製作之系爭焚化廠保固問題彙整表為據（見原審卷㈢第183-198頁）等情以觀，可見中興公司既為上訴人發包系爭工程之工程顧問機構，且系爭工程完工後，於保固期間內所生之設備保固工作，是否業已改善完畢，均係由中興公司代表上訴人審核（此觀前開招標文件2.3約定「顧問機構……代表業主執行有關合約事宜」）；堪認系爭工程於保固期間所發生之缺失，是否屬被上訴人應負責之保固事項，自應以中興公司（代表上訴人執行系爭工程之監督範疇）之解釋為準。又觀諸前開上訴人與中興公司於81年6月簽訂之「高雄縣新竹縣彰化縣垃圾資源回收廠興建工程之規劃、設計、監造服務契約」拾陸：「其他事項」第8條固有約定：「立約雙方之關係純為承攬契約關係，並無代理、代表、僱佣或其他本契約所未約定之法律關係」（見原審卷㈠第246-247頁），然前開契約僅具有債之相對性，自無拘束被上訴人之效力；況參以前開系爭工程合約招標文件第壹篇第壹章第二節「定義」2.3既已約定中興公司代表業主即上訴人執行有關合約事宜，而系爭工程之設備保固部分，既屬系爭工程合約之一部，則中興公司關於系爭保固責任之判斷事項，核屬代表上訴人執行工程合約之一部分，自有拘束上訴人之效力。
④從而，上訴人所提上更㈢證九之CEMS分析室鏡面損壞更換記錄
（見本院重上更㈢卷㈡第132頁），及上更㈢證十之檢測數值（見同上卷第133-261頁），既不足以形成該缺失係屬被上訴人應負保固責任之心證，且中興公司就此缺失之分析意見，亦認係屬操作廠商之操作維修問題，非統包商之保固責任，因此，上訴人就其抗辯此部分缺失係屬被上訴人應負保固範疇一節，難認其已盡舉證之責，自不足採。
⒋如附表編號3所示缺失：
⑴上訴人抗辯：其系統問題為①運轉未滿八千小時，霧化轉輪即
頻繁損壞。②警報系統無法發揮其功能，在每次警報啟動時，驅動心軸已偏差變形，霧化轉輪已無法使用。此致本廠廢氣排放無法達到環保法規之要求，而焚化爐被迫停止運轉。③研判主要原因係其石灰乳泥攪拌系統無法充分攪拌,仍存有硬塊，故在將石灰乳泥打入霧化轉輪轉盤時，則造成振動過大而跳機損壞，又因警報系統未備其功能，當警報系統啟動時，則均已造成永久性之損壞。本項應扣款金額如附表編號1所示為7,471,207元、日圓10,394,020元及美金76,000元等情。
⑵經查：
①上訴人抗辯太古公司因修復半乾式洗煙塔霧化轉輪故障，共支
出7,471,207元及日幣5,716,130元，固稱有上更㈢證十五即系爭仲裁案之聲請人證物B-Ⅲ-1與B-Ⅲ-4為證，但調閱系爭仲裁卷內之證物B-Ⅲ-1與B-Ⅲ-4內容，均無缺漏不全，而無該等證物，自難認此部分之證據為真正。因此，上訴人就其抗辯此部分之改善費用為7,471,207元及日幣5,716,130元一節，難認其已盡舉證之責，尚不足採。
②上訴人抗辯太古公司為避免霧化轉輪造成永久性損害，所進行
霧盤動平衡測試及校正共支出602,700元，固稱有上更㈢證十六即系爭仲裁案之聲請人證物B-Ⅲ-2為證，但調閱系爭仲裁卷內之證物B-Ⅲ-2內容，均無缺漏不全，而無該等證物，自難認此部分之證據為真正。因此，上訴人就其抗辯此部分之改善費用為602,700元一節，難認其已盡舉證之責，尚不足採。
③上訴人抗辯太古公司預估回復本系統所需費用，改善每套霧化
轉輪組費用需要美金20,000元及日幣1,559,130元，三套共需要美金60,000元及日幣4,677,390元，固稱有上更㈢證十七即系爭仲裁案之聲請人證物B-Ⅲ-3、上更㈢證十八即系爭仲裁案之聲請人證物B-Ⅲ-4為證，但調閱系爭仲裁卷內之證物B-Ⅲ-3、B-Ⅲ-4內容，均無缺漏不全，而無該等證物，自難認此部分之證據為真正。因此，上訴人就其抗辯此部分之改善費用為美金60,000元及日幣4,677,390元一節，難認其已盡舉證之責，尚不足採。
⒌如附表編號4所示缺失：
⑴上訴人抗辯：其系統問題三爐均在未滿八千運轉小時即發生耐
火材剝落現造成水牆管在高溫下缺乏保護而破管，影響鍋爐運作。研判本項缺失係因水牆管處耐火磁磚部分接合不當所致，概本廠耐火磁磚係以相互嵌合方式固定，該嵌合處易產生裂縫而使燃氣侵入，導致容易積灰及產生內外溫差，早期即發生減薄、脆裂、剝落之情形。本項應扣款金額如附表編號4所示為7,837,055元。
⑵經查：
①上訴人抗辯如附表編號4所示缺失係被上訴人應負之保固責任
，主要係以上更㈢證二十即同系爭仲裁案之聲請人證物A-Ⅴ-2為證（見本院重上更㈢卷㈡第273-299頁）。而上更㈢證二十係照片及維修報告，其中維修報告固就異常可能原因分析為本次耐火鑄料屬小部分的損壞，疑似耐火材料的使用壽命有待加強與改善（見同上卷第276頁），但該報告之製作者為太古公司，與本件有利害關係，自難認盡信。
②中興公司就此缺失之分析意見為：⒈依90年DCS日報表查核得
知，爐內溫度時有過高情形，且歲修停爐時，發現進料器耐火磚有融熔現象，顯示操作廠商爐溫控制不佳，此為耐火泥及耐火磚剝落之主要原因；⒉本項問題應屬操作廠商之操作問題，非屬統包商保固責任，本公司將持續督導操作廠商做好爐溫控制工件等情，有系爭焚化廠保固問題彙整表可參（見原審卷㈢第189頁）。
③從而，上訴人所提上更㈢證二十係照片及維修報告，因維修報
告之製作者為太古公司（見本院重上更㈢卷㈡第276頁），與本件有利害關係，自不足以上開證據形成該缺失係屬被上訴人應負保固責任之心證，且中興公司就此缺失之分析意見，亦認係屬操作廠商之操作維修問題，非統包商之保固責任，因此，上訴人就其抗辯此部分缺失係屬被上訴人應負保固範疇一節，難認其已盡舉證之責，自不足採。
⒍如附表編號5所示缺失：
⑴上訴人抗辯：其系統問題①汽輪發電機於低負載運轉時發生蒸
汽流量不穩定狀態，因此致無法與台電系統同步而跳機，進而導致全廠停機。太古公司研判係因製造時品管不良、材質選用不當或施工不良造成汽輪機機械損傷情形，致汽輪發電機於壓力控制模式下，發生不穩定狀態。②於92年4月汽輪機開蓋檢修時，發現有製造期間留存之殘留異物已造成動、靜葉片損傷，影響汽輪機效率及工作壽命。本項應扣款金額如附表編號5所示為已支出之費用共計2,573,697元及日幣5,244,490元、預估費用803,250元。
⑵經查：兩造於95年2月14日在立法委員李鎮楠國會辦公室，就
兩造就就保固保證金之返還及汽輪機葉片改善之問題，所成立之會議結論，已有拘束兩造之效力，且汽輪機葉片改善之問題係屬如附表編號5之保固瑕疵問題，而上訴人選擇第㈠項方式請求被上訴人扣除修復、改善之費用，即就汽輪機葉片改善之問題，扣除200萬元後，由上訴人自行辦理汽輪機葉片改善，業如前述，因此，上訴人就此部分缺失請求扣除200萬元，即屬有據，至逾上開範圍之扣款，尚乏所據，應予駁回。
⒎如附表編號6所示缺失：
⑴上訴人抗辯：其系統問題為①廠房內環溫與室外溫差過高，造
成電氣儀控設備（如CEMS）功能異常及故障頻率過高，研判係因未考量設備運轉發熱量，及通風排放開口不足，熱氣累積，通風冷卻容量未達標準。②被上訴人為解決前開問題，則對部份現場盤體採用違反NEMA規範要求方式修改，粉塵與水入及冷卻不足，盤體元件損壞頻仍。本項應扣款金額如附表編號6所示為將變頻器等移至溫度較低處支出199,500元、加裝密閉式冷卻系統支出147,000元、計劃加裝三十六台風扇需925,600元及計劃加裝隔間之改善費用286,273元。
⑵經查：
①兩造與太古公司於91年8月20日召開太古公司所提14項保固問
題釐清技術責任歸屬討論會議時，被上訴人就此項問題說明為「統包商對操作商自行將汽輪機現場控制盤和爐床現場控制盤加裝密閉冷卻循環，及霧化轉輪現場控制盤中之變頻器自行移至電氣室（MCC）並不反對，惟建議操作商依操作管理合約規定之程序辦理」（見本院重上更㈠卷一第274頁）。是被上訴人對太古公司將汽輪機現場控制盤和爐床現場控制盤加裝密閉冷卻循環，及霧化轉輪現場控制盤中之變頻器自行移至電氣室
（MCC）既不反對，並建議操作商依操作管理合約規定之程序辦理，自堪認系爭焚化爐於設計時，應有此部分之缺失，太古公司上開修改有助於此缺失之改善。從而，上訴人抗辯應扣除將變頻器等移至溫度較低處所支出之199,500元，及加裝密閉式冷卻系統所支出之147,000元，合計346,500元之費用，應屬有據。
②至上訴人另抗辯應扣除計劃加裝三十六台風扇需925,600元及
計劃加裝隔間之改善費用286,273元等語。惟中興公司就此缺失之分析意見為：「2.本廠於操作商接廠前，係由中鼎公司自89年5月17日代操作至89年11月30日止，為期六個半月，加計本廠自88年11月13日試車迄至89年5月16日環保署完成驗收約6個月，合計達1年之久，本廠各現場控制盤均無過熱問題，顯見通風系統容量應已足夠。3.本案屬操作商為節省整廠通風系統之用電，致往往未啟動該通風系統，且未做好定期保養工作，而自行將霧化轉輪變頻器擅自移至配電盤室（降低現場控制盤之熱負載，以減少維修保養之頻率）及加裝爐床及汽機控制盤局部空調系統（防止通風系統未啟動操作而造成局部溫升情形）以增加其售電收入之措施，非屬統包商之保固責任」等情，有系爭焚化廠保固問題彙整表可參（見原審卷㈢第191-193頁）。從而，中興公司就此缺失之分析意見，既認係非屬統包商之保固責任，且上訴人所提上更㈢證三十七即同系爭仲裁案之聲請人證物B-Ⅸ-5（查仲裁卷內之證物B-Ⅸ-5內容缺漏不全）、上更㈢證三十八即同系爭仲裁案之聲請人證物B-Ⅸ-3之估價單（見本院重上更㈢卷㈡第417頁）、上更㈢證三十九即同系爭仲裁案之聲請人證物B-Ⅸ-4之估價單（見同上卷第419頁）等，亦不足以證明系爭焚化爐應有前揭改善計畫之必要，因此，上訴人就其抗辯此部分缺失係屬被上訴人應負保固範疇一節，難認其已盡舉證之責，自不足採。
⒏如附表編號7所示缺失：
⑴上訴人抗辯：其系統問題為被上訴人違反統包規範之要求，竟
於本廠裝設電子熱流式流量計，其感測棒對粉塵十分敏感，稍有沾附即嚴重失真。自被上訴人代操作階段，流量檢測值即不正常，無法正確供給燃燒空氣量，降低系統效率，導致營運成本提高。本項應扣款金額如附表編號7所示為472,500元。
⑵經查：
①上訴人抗辯如附表編號7所示缺失係被上訴人應負之保固責任
，主要係以上更㈢證四十一即同系爭仲裁案之聲請人證物A-Ⅹ-2之流量統計表（見本院重上更㈢卷㈡第434-436頁）、上更㈢證四十二即同系爭仲裁案之聲請人證物B-Ⅹ-1之訂單及統一發票（見同上卷第437-438頁）、上更㈢證四十三即同仲裁案之聲請人證物B-Ⅹ-2之流量統計表（同上卷第439-441頁）等為證。
②中興公司就此缺失之分析意見為：1.本系統一次風流量計本應
定期清理，惟操作商於更換型式前並未定期清理，2.操作商在未經同意下已另更換型式，本公司已函參加人環保局要求操作商依約負應負之責任，3.本案應屬操作商之操作問題，而非屬統包商之保固責任等情，有系爭焚化廠保固問題彙整表可參（見原審卷㈢第193頁）。
③從而，上訴人所提前揭證據，尚不足以上開證據形成該缺失係
屬被上訴人應負保固責任之心證，且中興公司就此缺失之分析意見，亦認係屬操作廠商之操作問題，非統包商之保固責任，因此，上訴人就其抗辯此部分缺失係屬被上訴人應負保固範疇一節，難認其已盡舉證之責，自不足採。
⒐如附表編號8所示缺失：
⑴上訴人抗辯：其系統問題為①蒸汽及冷凝水採樣水質導電度於
採樣站儀錶之監視顯示值與實際水質不符。②鍋爐飼水採樣水質溶氧計無法正常運作。③蒸汽、冷凝水之酸鹼度計量測範圍不符合統包規範水質之需求。④採樣站配置於高粉塵及腐蝕區域，儀錶損壞頻率高。本項應扣款金額如附表編號8所示缺失為已支出費用計395,010元，及尚未支出之費用1,516,654元。
⑵經查：
①上訴人抗辯如附表編號8所示缺失係被上訴人應負之保固責任
，主要係以上更㈢證四十四即同系爭仲裁案之聲請人證物A-ⅩⅡ-1之統計表（見本院重上更㈢卷㈡第442-445頁）、上更㈢證四十五即同系爭仲裁案之聲請人證物A-ⅩⅡ-2之設備保固工作連絡單（見同上卷第420-427頁）、上更㈢證四十六即同系爭仲裁案之聲請人證物A-ⅩⅡ-2（惟仲裁卷內之證物A-ⅩⅡ-2內容已缺漏不全）、上更㈢證四十七即同系爭仲裁案之聲請人證物B-ⅩⅡ-1（惟仲裁卷內之證物B-ⅩⅡ-1內容已缺漏不全）、上更㈢證四十八即同系爭仲裁案之聲請人證物B-ⅩⅡ-3之訂購單及統一發票（見同上卷第428頁）、上更㈢證四十九即同系爭仲裁案之聲請人證物B-ⅩⅡ-2（惟仲裁卷內之證物B-ⅩⅡ-2內容已缺漏不全）等為證。
②中興公司就此缺失之分析意見為：1.測值異常係操作廠商未確
實定期清理及更換消耗品所致。2.檢測元件本應定期清理及更換消耗品，應由操作商自行負責等情，有系爭焚化廠保固問題彙整表可參（見原審卷㈢第196頁）。
③從而，上訴人所提前揭證據，或有缺漏，或不足以上開證據形
成該缺失係屬被上訴人應負保固責任之心證，且中興公司就此缺失之分析意見，亦認係應由操作廠商負責，因此，上訴人就其抗辯此部分缺失係屬被上訴人應負保固範疇一節，難認其已盡舉證之責，自不足採。
④至系爭仲裁事件，雖就此部分另有鑑定報告意見：「由於鍋爐
水本身會消耗，因此須補生水，加入的生水溶有空氣成分需加藥處理，鍋爐水採樣站所裝設之位置（附件照片10），並不能量到鍋爐水之真正水質。原設計並無此設計，加裝離子交換樹脂之目的在除去補充水中氨離子成分，以免造成導電度異常。其方式是離子型態的成分會吸附在樹脂表面，本身不會融入或釋放成分到水中。因此，經上述處理後的水質並不能確保鍋鑪水之真正水質」（見本院重上卷㈠第149頁）。惟按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而作成之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見是否可採，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨，非不問鑑定意見所由生之理由如何，均可遽採為裁判之依據，否則無異於將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨有違。準此，系爭仲裁事件所為之前揭鑑定，既未命系爭焚化爐之設計、承攬之統包商即被上訴人參與，而鑑定人僅憑操作廠商太古公司及管理單位之參加人等所提之資料與意見，即予以鑑定判斷，所為之鑑定意見已難認公充妥適，於本件審理時，復未能踐行詢問鑑定人等調查證據之程序，是該鑑定意見，尚難採為上訴人有利事實之認定。
⒑如附表編號9所示缺失：
⑴上訴人抗辯：其系統問題係因飛灰固化物貯坑之伸縮式輸送機
出口與灰渣吊車主樑高度差不足，故裝填時極常發生飛灰固化物飛逸附著情形，並因此致灰渣吊車懸垂電纜產生提早裂化及捲線盤機構腐蝕情形，接廠初期即已發現電纜漏電事實，相對人亦曾至現場會勘並瞭解此情形，此漏電狀況則造成不能正常供應電力及控制操作灰渣吊車，影響灰渣裝填至載運車輛之功能，並危及相關工作人員之安全。本項應扣款金額如附表編號9所示為9,240,000元。
⑵經查：
①上訴人抗辯如附表編號9所示缺失係被上訴人應負之保固責任
，主要係以上更㈢證五十即同系爭仲裁案之聲請人證物A-ⅩⅢ
-2之設計圖（見本院重上更㈢卷㈡第429頁）、上更㈡證五十一即同系爭仲裁案之聲請人證物A-ⅩⅢ-3之照片（見同上卷第430頁）、上更㈢證五十二即同系爭仲裁案之聲請人證物A-ⅩⅢ-1之設備保固工作連絡單（見同上卷第431頁）、上更㈢證五十三即同仲裁案之聲請人證物A-ⅩⅢ-5（仲裁卷內之證物A-ⅩⅢ-5內容已缺漏不全）、上更㈢證五十四即同系爭仲裁案之聲請人證物B-ⅩⅢ-1之報價單（見同上卷第432頁）等為證。
②中興公司就此缺失之分析意見為：1.本設備迄仍正常運轉，應
無電纜劣化情形，應無統包商保固問題，2.本公司將持續督導操作商清理電纜積灰等情，有系爭焚化廠保固問題彙整表可參（見原審卷㈢第196-197頁）。
③從而，上訴人所提前揭證據，或有缺漏，或不足以上開證據形
成該缺失係屬被上訴人應負保固責任之心證，且中興公司就此缺失之分析意見，亦認應無統包商保固問題，因此，上訴人就其抗辯此部分缺失係屬被上訴人應負保固範疇一節，難認其已盡舉證之責，自不足採。
④至系爭仲裁事件，雖就此部分另有鑑定報告意見：「吊車懸垂
電纜位於飛灰固化物貯坑及灰渣貯坑上方約六米高處，飛灰顆粒極細，一旦揚起，可上達相當高的高度，吊車懸垂電纜是否容易積灰，與收受處理事業廢棄物來源無直接關聯，但與吊車之配置位置環境有關。經現場查證吊車懸垂電纜具漏電現象且積灰情形（附件照片6,7,8,9），高壓空氣仍不能有效清除附著物」（見本院重上卷㈠第150頁）。惟系爭仲裁事件所為之前揭鑑定，既未命系爭焚化爐之設計、承攬之統包商即被上訴人參與，而鑑定人僅憑操作廠商太古公司及管理單位之參加人等所提之資料與意見，即予以鑑定判斷，所為之鑑定意見已難認公充妥適，於本件審理時，復未能踐行詢問鑑定人等調查證據之程序，是該鑑定意見，尚難採為上訴人有利事實之認定。⒒綜上，上訴人抗辯系爭工程存有如附表編號5、6所示瑕疵，且
屬被上訴人應負保固責任之範疇，其得依系爭工程合約之法律關係，自保證金中依序扣除200萬元、346,500元，合計2,346,500元之費用，應為可採，至逾上開範圍之扣款，尚乏所據。
㈣被上訴人請求確認其就系爭工程之保固責任逾2,346,500元部分不存在，為有理由：
承前所述，上訴人抗辯系爭工程存有如附表編號5、6所示瑕疵，且屬被上訴人應負保固責任之範疇，其得依系爭工程合約之法律關係，自保證金中依序扣除200萬元、346,500元，合計2,346,500元之費用，準此，被上訴人就系爭工程之保固責任於2,346,500元之範圍內應屬存在，至逾上開範圍之保固責任應屬不存在。
㈤中鼎公司請求上訴人⒈返還保證金61,607,160元及自98年2月
19日起算之法定遲延利息，⒉賠償就已返還9,298,859元保證金所生之遲延利息99,358元，均為有理由：
⒈系爭保固保證金尚有63,953,660元未退還，且上訴人因系爭工
程存有如附表編號5、6所示瑕疵，而可自保證金中扣除此部分之費用合計2,346,500元，均如前述，故中鼎公司請求上訴人返還剩餘之保固保證金61,607,160元（計算式：63,953,660-2,346,500＝61,607,160），為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，則屬無據。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。經查：
⑴系爭工程存有如附表編號5、6所示瑕疵，且屬被上訴人應負保
固責任之範疇，其得依系爭工程合約之法律關係，自保證金中依序扣除200萬元、346,500元，合計2,346,500元之費用，業如前述，因此，上訴人動支系爭保固保證金，自無不合。又上訴人欲動支系爭保固保證金73,252,519元，由中鼎公司於98年2月4日將該前開款項匯入上訴人指定之臺灣銀行採購部帳戶，而以上開73,252,519元取代前開中央信託局存單號碼TD000000號、金額1億4,169萬元之定期存款存單（即已退還68,437,481元予被上訴人）；嗣上訴人復於98年5月8日再退還9,298,859元予中鼎公司，餘63,953,660元，故上訴人就剩餘之保固保證金僅得動支2,346,500元，而應將剩餘之款項61,607,160元退還中鼎公司，亦如前述。因此，上訴人就超過應扣款而動支之9,298,859元、61,607,160元，固均有返還中鼎公司之義務，惟此部分金錢之債，並無確定期限，嗣中鼎公司於原審審理時，以民事變更訴之聲明狀請求如數返還，上訴人於98年2月18日收受該書狀，有上開聲明狀及其上之上訴人簽收可參（見原審卷㈣第68-69頁），是上訴人於上開催告期間屆滿之翌日即98年2月19日起負遲延責任。從而，就上訴人應返還之61,607,160元，中鼎公司請求自98年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應屬有據。
⑵就上訴人已於98年5月7日返還之9,298,859元部分，因上訴人
自98年2月19日起負遲延責任，既如前述，則中鼎公司請求自98年2月19日起，至98年5月7日止，計78日，按週年利率百分之5計算之利息99,358元（計算式：9,298,859×0.05÷365×78＝99,358，元以下四捨五入），洵屬有據。
⑶綜上，中鼎公司依系爭工程契約之約定，及民法第231條第1項
之規定，請求上訴人給付61,706,518元（計算式：61,607,160+99,358＝61,706,518），及其中61,607,160元應自98年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
㈥中鼎公司請求上訴人賠償因遲延給付而支出之修改信用狀費用712,979元，為無理由：
中鼎公司為展延前開保證金即「保固保證金銀行擔保信用狀」之期限，自94年11月9日起至95年10月27日止，共計支出修改信用狀費用合計712,979元一節，固據其提出中國國際商業銀行大安分行國內信用狀修改通知書、單據黏貼單暨收據等為證（見原審卷㈠第82-86頁、原審卷㈣第74-79頁），然依前所述，系爭工程存有如附表編號5、6所示瑕疵，且屬被上訴人應負保固責任之範疇，上訴人得依系爭工程合約之法律關係，自保證金中依序扣除合計2,346,500元之費用。則在上訴人於98年2月4日動支系爭保固保證金前，難認被上訴人之保固責任已完成，準此，中鼎公司於95年10月27日以前因展延信用狀而支出前開費用712,979元，即難認係屬上訴人遲延返還保證金所生之損害，故中鼎公司請求上訴人賠償此部分之損害，難認有據。
綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項、系爭工程契
約及民法第231條第1項規定，請求㈠確認被上訴人就系爭工程之保固責任超過2,346,500元部分不存在；㈡上訴人應給付中鼎公司61,706,518元，及其中61,607,160元自98年2月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回；被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第86條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：仁武焚化廠保固缺失項目及證據彙整表┌──┬─────┬────────────────────────┬──┐│編號│瑕疵項目 │應扣款金額 │備註│├──┼─────┼────────────────────────┼──┤│ 1 │系爭分散式│(1)操作商依該系統軟硬體提供廠商（臺灣英維思公司 │原審││ │中央控制系│ ）之意見（上更（三）證六，同仲裁案之聲請人證 │附表││ │統（DCS） │ 物A-Ⅰ-8），聲請人研判中文系統為造成本系統當 │編號││ │頻繁當機之│ 機之主要原因，唯有除去系統之中文功能，方能改 │1 ││ │保固瑕疵問│ 善本項之缺失，故聲請人計劃除去系統之中文功能 │ ││ │題 │ ，以回復系統應有之穩定性及正常操作，所須費用 │ ││ │ │ 共計48萬元（上更（三）證七：同仲裁案之聲請人 │ ││ │ │ 證物B-Ⅰ-1；惟上訴人閱卷時發現仲裁卷內之證物 │ ││ │ │ B-Ⅰ-1內容似已缺漏不全）。 │ ││ │ │(2)系爭仲裁判斷亦認定，操作商太古公司因而向參加 │ ││ │ │ 人求償之回復至其應有之穩定性及正常操作之運轉 │ ││ │ │ 功能所須之費用48萬元。 │ │├──┼─────┼────────────────────────┼──┤│ 2 │系爭煙氣連│(1)操作商太古公司修復煙氣連續監測系統故障已支出 │原審││ │續偵測系統│ 之費用共計472,500元（上更（三）證十一：同仲裁│附表││ │（CEMS）無│ 案之聲請人證物B-Ⅱ-1內容）。 │編號││ │法運作之保│(2)操作商太古公司修改取樣管所需費用預估共計3,582│2 ││ │固瑕疵問題│ ,600元（上更（三）證十二：同仲裁案之聲請人證 │ ││ │ │ 物B-Ⅱ-2內容）。 │ ││ │ │(3)依上開仲裁判斷所認定，操作商太古公司因而向參 │ ││ │ │ 加人求償之修復費用及回復至其應有之運轉功能所 │ ││ │ │ 須之費用4,055,100元。 │ │├──┼─────┼────────────────────────┼──┤│ 3 │有關系爭半│(1)操作商太古公司因修復半乾式洗煙塔霧化轉輪故障 │原審││ │乾式洗煙霧│ ，共支出7,471,207元及日幣5,716,130元（上更（ │附表││ │塔霧化轉輪│ 三）證十五：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅲ-1與B-Ⅲ │編號││ │故障之保固│ -4；惟上訴人閱卷時發現仲裁卷內之證物B-Ⅲ-1與 │3 ││ │瑕疵問題 │ B-Ⅲ-4內容似已缺漏不全）。 │ ││ │ │(2)操作商太古公司為避免霧化轉輪造成永久性損害， │ ││ │ │ 所進行霧盤動平衡測試及校正共支出602,700元（上│ ││ │ │ 更（三）證十六：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅲ-2； │ ││ │ │ 惟上訴人閱卷時發現仲裁卷內之證物B-Ⅲ-2內容似 │ ││ │ │ 已缺漏不全）：本廠操作維修手冊雖無規定須定期 │ ││ │ │ 作噴霧盤動平衡測試及校正，但因霧化轉輪欠缺安 │ ││ │ │ 全停機之自我保護設備，避免無預警之跳機造成更 │ ││ │ │ 大之損害，聲請人必須定期作噴霧盤動平衡測試及 │ ││ │ │ 校正。 │ ││ │ │(3)操作商太古公司預估回復本系統所需費用共計美金 │ ││ │ │ 60,000元及日幣4,677,390元：四套霧化轉輪心軸均│ ││ │ │ 未有安全停機保護裝置，僅具中一套已增設心軸位 │ ││ │ │ 移警報改善，改善每套霧化轉輪組費用需有安全停 │ ││ │ │ 機保護裝置，僅其中一套已增設心軸位移警報改善 │ ││ │ │ ，改善每套霧化轉輪組費用需要美金20,000元（上 │ ││ │ │ 更（三）證十七：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅲ-3； │ ││ │ │ 惟仲裁卷內之證物B-Ⅲ-3內容似已缺漏不全）及日 │ ││ │ │ 幣1,559,130元（上更（三）證十八：同仲裁案之聲│ ││ │ │ 請人證物B-Ⅲ-4；惟仲裁卷內之證物B-Ⅲ-4內容似 │ ││ │ │ 已缺漏不全），故三套共需要美金60,000元及日幣 │ ││ │ │ 4,677,390元 │ ││ │ │(4)依上開仲裁判斷所認定，操作商太古公司因而向參 │ ││ │ │ 加人求償之修繕費用及回復該系統至達到符合得以 │ ││ │ │ 正常運轉標準之費用7,313,707元、日圓10,394,020│ ││ │ │ 元及美金76,000元。 │ │├──┼─────┼────────────────────────┼──┤│ 4 │系爭爐膛燃│(1)操作商太古公司為爐膛燃燒室耐火材修補工程支出 │原審││ │燒室耐火磁│ （將已剝落之耐火瓷磚，以可鑄式耐火泥修補）共 │附表││ │磚剝落之保│ 計7,940,871元及日幣2,227,288元（上更（三）證 │編號││ │固瑕疵問題│ 二十一：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅴ-1）。 │5 ││ │ │(2)操作商太古公司為進行爐膛燃燒室耐火材修補之搭 │ ││ │ │ 架工程共計支出1,580,250元（上更（三）證二十 │ ││ │ │ 二：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅴ-2）。 │ ││ │ │(3)操作商太古公司為另為避免爐膛燃燒室耐火材剝落 │ ││ │ │ 太過頻繁，故計劃將爐膛燃燒室目前仍用耐火瓷磚 │ ││ │ │ 的部分，均改為可鑄式耐火泥，使其能不再頻繁剝 │ ││ │ │ 落，達正常運轉之功能。將全部爐膛燃燒室內之耐 │ ││ │ │ 火瓷磚改為可鑄式耐火泥，估計需要7,837,055元（│ ││ │ │ 上更（三）證二十三：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅴ │ ││ │ │ -3）。 │ ││ │ │(4)依上開仲裁判斷所認定，操作商太古公司因而向參 │ ││ │ │ 加人求償之修復費用及須回復至其應有之正常耐火 │ ││ │ │ 功能所須之費用17,358,176元、日圓2,227,288元。│ │├──┼─────┼────────────────────────┼──┤│ 5 │系爭汽輪發│(1)操作商太古公司為汽機輪機損害之修補、更換及維 │原審││ │電機運轉不│ 修，已支出費用共計2,573,697元及日幣5,244,490 │附表││ │穩定之保固│ 元（上更（三）證二十八：同仲裁案之聲請人證物 │編號││ │瑕疵問題 │ B-Ⅶ-1）。 │7 ││ │ │(2)操作商太古公司為蒸汽渦輪發電機進汽調節控制閥 │ ││ │ │ 有四組閥盤，均有磨損現象，其中一組已由統包商 │ ││ │ │ 三菱進行更換，故計劃進行其他三組進汽調節控制 │ ││ │ │ 閥閥盤之更換，更換一組進汽調節控制閥閥盤之直 │ ││ │ │ 接費用為新台幣267,750元（上更（三）證二十九：│ ││ │ │ 同仲裁案之聲請人證物B-Ⅶ-2），另外三組閥盤亦 │ ││ │ │ 有相同保固缺失，故三個將共需803,250元。 │ ││ │ │(3)依上開仲裁判斷所認定，操作商太古公司因而向參 │ ││ │ │ 加人求償之修復費用及回復應有功能所須之更換費 │ ││ │ │ 用15,331,614元及日圓5,244,490元。 │ │├──┼─────┼────────────────────────┼──┤│ 6 │系爭統包商│(1)操作商太古公司為變頻器遷移工程：為維持廠房正 │原審││ │通風系統規│ 常運作，將變頻器等移至溫度較低處（馬達控制中 │附表││ │劃及現場盤│ 心的房間），已支出199,500元（上更（三）證三十│編號││ │體未符合統│ 五：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅸ-1；惟仲裁卷內之 │9 ││ │包工程規範│ 證物B-Ⅸ-1內容似已缺漏不全）。 │ ││ │要求標準，│(2)操作商太古公司為維持廠房正常運作，將現場控制 │ ││ │而造成的各│ 盤體加裝密閉式冷卻系統，已支出147,000元（上更│ ││ │項問題之保│ （三）證三十六：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅸ-2） │ ││ │固瑕疵問題│ 。 │ ││ │ │(3)操作商太古公司為依統包規範規定鍋爐房位置要求 │ ││ │ │ 通風方式降溫，依熱空氣上升之物理定律，於不破 │ ││ │ │ 壞土建結構考量下，只能在現有閣樓百葉位置加裝 │ ││ │ │ 風扇通風容量，至少須裝三十六台（上更（三）證 │ ││ │ │ 三十七：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅸ-5；惟仲裁卷 │ ││ │ │ 內之證物B-Ⅸ-5內容似已缺漏不全）方足以達最低 │ ││ │ │ 可接受之通風效果。故計劃於主廠房屋頂閣樓加裝 │ ││ │ │ 三十六台風扇，以強制送(抽)風方式降低廠房溫度 │ ││ │ │ ，以達統包規範對溫度之要求，須計共需925,600元│ ││ │ │ （上更（三）證三十八；同仲裁案之聲請人證物B- │ ││ │ │ Ⅸ-3）。 │ ││ │ │(4)操作商太古公司為避免因溫度過高造成CEMS系統之 │ ││ │ │ 故障及毀損，故計劃加裝隔間空調以降低溫度，使 │ ││ │ │ 其維持正常運作，預計相關改善共計需286,273元（│ ││ │ │ 上更（三）證三十九：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅸ │ ││ │ │ -4）。 │ ││ │ │(5)依上開仲裁判斷所認定，操作商太古公司因而向參 │ ││ │ │ 加人求償之為避免現場盤體因溫度過高致生損害， │ ││ │ │ 所為遷移及加裝冷卻系統之費用、及將目前系統恢 │ ││ │ │ 復至達到統包規範之要求，並使其具有正常運轉應 │ ││ │ │ 有之效能之改善費用，合計1,558,373元。 │ │├──┼─────┼────────────────────────┼──┤│ 7 │系爭焚化爐│(1)操作商太古公司因現場空間不足，已無法容納統包 │原審││ │一次風流量│ 規範所規定之文氏管式流量計，故操作商太古公司 │附表││ │量測失真之│ 將流量計改為在本廠環境下可適用之皮托管柱式測 │編號││ │保固瑕疵問│ 量管（ANNUBAR），共計已支出472,500元（上更（ │10 ││ │題 │ 三）證四十二：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅹ-1）。 │ ││ │ │ 改變流量計後，流量測量失真情況已改善（上更（ │ ││ │ │ 三）證四十三：同仲裁案之聲請人證物B-Ⅹ-2）。 │ ││ │ │(2)依上開仲裁判斷所認定，操作商太古公司因而向參 │ ││ │ │ 加人求償之改善費用472,500元。 │ │├──┼─────┼────────────────────────┼──┤│ 8 │系爭鍋爐水│(1)操作商太古公司已支出費用計395,010元，包括： │原審││ │採樣站儀錶│(a)為避免採樣站受到粉塵之影響導致故障，故加裝防 │附表││ │無法反映真│ 粉塵之鐵皮屋，共支出311,850元（上更（三）證 │編號││ │正水質之保│ 四十七：同仲裁案之聲請人證物B-ⅩⅡ-1，惟仲裁 │12 ││ │固瑕疵問題│ 卷內之證物B-ⅩⅡ-1內容似已缺漏不全）該筆費用 │ ││ │ │ 為加裝工程所需之材料及相關施工費用。 │ ││ │ │(b)更換導電度計電極共支出83,160元（上更（三）證 │ ││ │ │ 四十八：同仲裁案之聲請人證物B-ⅩⅡ-3，）。 │ ││ │ │(2)操作商太古公司當時尚未支出之費用共計1,516,654│ ││ │ │ 元：因被上訴人所設置之儀錶並不能正確顯示本廠 │ ││ │ │ 現行使用水質之狀況，故計劃將目前測量水質之儀 │ ││ │ │ 錶改為符合現行使用水質之儀錶，安裝酸鹼分析儀 │ ││ │ │ 每個需146,769元，安裝溶氧分析儀每個需163,090 │ ││ │ │ 元，目前共需安裝七個酸鹼分析儀及三個溶氧分析 │ ││ │ │ 儀（上更（三）證四十九：同仲裁案之聲請人證物 │ ││ │ │ B-ⅩⅡ-2；惟仲裁卷內之證物B-ⅩⅡ-2內容似已缺 │ ││ │ │ 漏不全）。 │ ││ │ │(3)依上開仲裁判斷所認定，操作商太古公司因而向參 │ ││ │ │ 加人求償之改善費用884,281元。 │ │├──┼─────┼────────────────────────┼──┤│ 9 │系爭灰渣吊│(1)因懸垂電纜有漏電現象，故必須定期更換以免致生 │原審││ │車車垂懸電│ 危險，計劃將二套焚化爐灰燼吊車懸垂電纜進行更 │附表││ │纜漏電之保│ 換。又操作商太古公司依操作管理合約，於本廠之 │編號││ │固瑕疵問題│ 營運期間為二十年，所以，除目前迫切須更換一次 │13 ││ │ │ 外，未來十七年中因吊車設計不良問題亦將導致操 │ ││ │ │ 作商須增加四次之更換頻率，故操作商太古公司共 │ ││ │ │ 請求五次更換前開二套焚化爐灰燼吊車懸垂電纜之 │ ││ │ │ 費用，每一套924,000元(上更(三)證五十四：同仲 │ ││ │ │ 裁案之聲請人證物B-ⅩⅢ-1），二套共計1,848,000│ ││ │ │ 元，五次共需要1,848,000元×5=9,240,000元。 │ ││ │ │(2)依上開仲裁判斷所認定，操作商太古公司因而向參 │ ││ │ │ 加人求償之更換二套焚化爐灰燼吊車懸垂電纜一次 │ ││ │ │ 之費用新台幣1,848,000元。 │ │└──┴─────┴────────────────────────┴──┘