臺灣高等法院民事判決105年度重上更㈢字第83號上 訴 人 兆盈工程股份有限公司（原名昭淩工程顧問股份有
限公司）法定代理人 黃通良訴訟代理人 倪映驊律師被上訴人 新北市政府
法定代理人 侯友宜訴訟代理人 鄭智銘
李承志律師黃文承律師上列當事人間請求給付服務費用等事件，上訴人對於中華民國98年7月31日臺灣新北地方法院97年度重訴字第585號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於110年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟捌佰柒拾捌萬柒仟玖佰柒拾肆元，及自民國九十八年一月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人之法定代理人原為朱立倫，嗣於本院審理中變更為侯友宜，有新北市政府新北府秘文字第1072474100號函可憑，並據其聲明承受訴訟（見本院卷三第112、113頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於民國93年11月30日簽訂台北捷運系統環狀線計畫（第一階段路線）（下稱系爭捷運計畫）第一期總顧問委託技術服務契約（下稱系爭契約），約定上訴人為被上訴人提供系爭捷運計畫相關技術服務等工作，為總價承攬契約，服務報酬為新臺幣（下同）3億6千萬元。嗣被上訴人於93年12月間變更原訂車路分離之招商方式改為全案採促進民間參與公共建設（下稱為BOT）方式，上訴人亦依約完成第1至3期之基本設計成果作為招標文件，其後招標結果因無合格廠商入圍而廢標，屬不可歸責上訴人之事由，被上訴人復逕自於95年4月20日變更系爭捷運計畫之招商方式改採政府自建，因此而終止部分工作項目，致原契約付款規定已不適用，故兩造依系爭契約第九條約定，於96年12月3日簽訂「台北捷運系統環狀線計畫（第一階段路線）第一期總顧問」委託技術服務契約書變更條款協議書（下稱變更條款協議書）變更系爭契約，將服務費用額度調整為284,671,250元，上訴人已完成變更契約後之工作。詎被上訴人以上訴人未完成系爭契約第5條附件第3項第4款第4期款約定（下稱基本設計第4期款約定）之完成工程基本設計成果報告及圖說等議約後版本（下稱議約後版本）工作，拒絕給付系爭契約基本設計第4期款扣除兩造協議減作工程項目金額後之服務費餘額27,368,750元（下稱系爭報酬餘款）。然此係因被上訴人將招商變更為自建方式，致無BOT得標廠商，上訴人因而無法提出議約後版本，自不可歸責於上訴人，依民法第225條第1項、第267條第1項規定，上訴人得免給付義務，被上訴人仍應依約給付系爭報酬餘款。為此，爰依民法第267條規定及系爭契約之約定，請求被上訴人給付系爭報酬餘款及遲延利息。原審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人27,368,750元，及自98年1月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（至於上訴人起訴請求逾27,368,750元本息部分經本院前審判決駁回，未據上訴人上訴而確定，非本院審理範圍內。）
二、被上訴人則以：依系爭契約基本設計第4期付款約定，上訴人必須完成議約後版本，經被上訴人審查通過，始得請領該期款項，系爭捷運計畫嗣因改為政府自建，上訴人已無需履行廠商得標後之協商、議約及提出議約後版本之工作，兩造因此於96年9月6日之合約變更會議中，合意終止該項工作之契約，並據以簽訂變更條款協議書，復經簽准採購上級機關同意。被上訴人已於該次會議中表示終止契約之意思，兩造並為終止後之清算，當時因上訴人有百分之12.5之工作比例未施作即系爭報酬餘款範圍之工作，上訴人自不得請求系爭報酬餘款。又本件招商文件係由上訴人負責規劃，因上訴人設定投標條件過高，致招商結果無合格廠商入圍，自不可歸責於被上訴人，是縱上訴人得依民法第267條規定為本件請求，依民法第266條第1項規定被上訴人亦免為給付基本設計第4期款，或依同法第267條但書規定應扣除其所受之利益或應得之利益等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、經查，兩造於93年11月30日簽訂系爭契約，其中「基本設計服務」部分約定報酬2億2千萬元，工作分4階段進行，報酬分4期給付，被上訴人完成「基本設計服務」第1至第3階段工作，並進行招商公告後，因被上訴人環狀線計畫改採政府自建，兩造於96年12月3日簽訂變更條款協議書，變更協議後上訴人毋庸再提出第4階段「議約後版本」，系爭契約「基本設計服務」部分，被上訴人除未提出第4階段「議約後版本」外，其餘工作均已履行；被上訴人已給付報酬1億9158萬1250元，尚有服務報酬餘款2736萬8750元未給付，兩造不爭執以「上訴人毋庸提出第4階段議約後版本可節省之履約成本」計算，經合意金額為858萬0776元，有系爭契約、變更條款協議書、合約變更會議紀錄、工作計劃邀標書、上海商業銀行匯款紀錄、臺北縣政府交通局99年6月4日北交軌字第0990515144號函、新北市捷運工程處網站資料、被上訴人94年9月26日北府捷設字第0940002275號函等為證（見本院重上更㈡卷一第34至56、61至66、174至206、209、296至297頁，本院重上更㈢卷四第150頁），並有被上訴人提出之行政院經濟建設委員會93年11月23日總字第0930005209號函、被上訴人交通局98年8月17日簽在卷可稽（見本院重上更㈡卷一第146至149、153至154頁），並為兩造所不爭，是上開事實均堪認定。
四、上訴人主張系爭捷運計畫因政策變更，經被上訴人決定改採政府自建之招商方式，致伊無庸提出議約後版本，然仍得依民法第267條規定及系爭契約之約定，請求被上訴人給付系爭報酬餘款等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲析述如下：
㈠上訴人係先位主張依照民法第267條請求，系爭契約並未終止
，但因上訴人無法提出服務，仍然可以請求契約的給付，後位主張若被上訴人依系爭契約第14條第5項終止契約，也應該為部分的終止，況且依照該契約規定也應要補償上訴人因此所生之損失，但是不包括所失之利益(見本院重上更㈢卷四第226至227頁)。惟按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267條固有明文，然就本件系爭契約，上訴人之給付義務是技術服務之給付行為，依其給付性質，並無給付不能情形，況查系爭契約業已一部終止（理由詳後述），上訴人始未為給付，而非不能給付，亦與民法第267條規定之要件未符，則上訴人猶先位主張依民法第267條之規定請求，即屬無據，此部分為無理由，應予駁回。
㈡次就依系爭契約之約定請求部分，按系爭契約第14條約定「
契約終止解除及暫停執行：…二、終止契約，得為一部或全部。…五、契約因政策變更，乙方（上訴人）因契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（被上訴人）得報經上級機關核准，終止或解除契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益。六、依前款規定終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依服務費用給付，僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：…㈡停止服務。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」（見本院重上更㈡卷一第43頁），足見系爭契約被上訴人得因政策變更為一部終止，惟就部分完成尚未能使用之停止服務標的，應給付上訴人已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。系爭捷運計畫因政策變更，經被上訴人決定由BOT方式改採政府自建，為兩造所不爭（見本院重上更㈢卷四第150頁）。查兩造於96年9月6日之合約變更會議結論第二項載明：「㈡有關本案合約進行中減作項目，依採購中心意見修正為終止項目；本案改採政府自建與合約進行中終止項目及後續尚須辦理項目已與昭淩公司達成共識（詳附件1）。」，有合約變更會議紀錄可按（見本院重上更㈡卷一第61、63頁）；嗣兩造於96年12月3日簽訂變更條款協議書亦載明：「…因環狀線計畫改採政府自建後終止部分工作項目，原契約付款規定已不適用，故依原契約第9條契約變更規定，甲乙雙方（按即兩造）於96年9月6日本委託案契約變更會議達成合意，就本委託案後續尚須執行項目及期程修正契約付款及保證金退還規定，以符現況需求，至各項後續須執行完成期程，以97年6月30日為履約期限…。」、「第一條、服務費用及付款辦法：原契約第三條第一款及第五條（附件）修正如下：一、本委託案服務費用組成詳附表一，因環狀線計畫改採政府自建與契約進行中終止之工作項目詳附表二。」（見本院重上更㈡卷一第50頁），核與前開會議結論相符。是依上開會議結論與變更條款協議書所載，系爭契約因被上訴人政策變更而由兩造合意為一部終止，但仍有後續應執行完成工作（見變更條款協議書第1條第3項所載），並約定以97年6月30日為履約期限，則被上訴人猶抗辯系爭契約已全部終止，顯與事實不符，另上訴人徒以兩造簽立變更條款協議書時，就終止後之基本設計服務費用部分並未達成共識，即謂並未合意一部終止契約云云，均無可採。
㈢又系爭契約第5條（附件）係約定有關「基本設計服務」部分
，工作分4階段進行，報酬分4期給付（見本院重上更㈡卷一第46頁），被上訴人已完成「基本設計服務」第1至第3階段工作，並進行招商公告，尚未完成第4階段「議約後版本」之工作，為上訴人所不爭（見本院重上更㈢卷四第150頁），而觀諸上開變更條款協議書附表二「改採政府自建與契約進行中終止之工作項目」（見本院重上更㈡卷一第53頁），其中改採政府自建，依契約終止之工作項目基本設計部分，即列明「基本設計議約版」為終止之工作項目，足認第4階段「議約後版本」工作已因政策變更，經兩造簽訂變更條款協議書而合意終止，上訴人即毋庸再提出第4階段「議約後版本」。承上，系爭契約有關「基本設計服務」工作，上訴人除未提出第4階段「議約後版本」外，其餘工作均已履行，卻因被上訴人政策變更而為一部終止，停止服務，致無從完成第4階段「議約後版本」之工作，是依系爭契約第14條第6項第2款約定，被上訴人就有關「基本設計服務」工作，其中部分完成尚未能使用之停止服務標的，即應給付上訴人已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。被上訴人抗辯就此應行給付之費用，應適用系爭契約第14條第5項之約定，不包括上訴人所失利益，即與約定事實不符，應不可採，至上訴人誤引系爭契約第14條第5項之約定，惟該條第6項係載明「依前款（按應為前項之誤）規定終止契約者…」，可見該第6項約定，係本於第5項約定而來之特別約定，自應優先適用，並不影響其主張依系爭契約之約定所為請求，本院自不受其誤引約定條款之拘束。又本件兩造於系爭契約第3條就上訴人之報酬約定以總包價法方式為之，系爭契約第5條附件並就報酬支付方式約定為：於被上訴人通知開工並審查上訴人提出之工作計畫書完成後，給付系爭契約總報酬金額10％，並就上訴人之「先期作業」、「基本設計」、「民間參與招商作業」、「其他相關作業」等工作項目分別給付報酬，每一工作項目並按工作進度區分2至5期付款，另尾款則於上訴人提送之結案報告經上訴人審查核可後給付（見本院重上更㈡卷一第46至47頁）。再依系爭變更條款協議書第1條第1項約定之「服務費用組成表」，系爭服務費用區分為「先期作業」、「基本設計」、「民間參與招商作業」及「其他相關作業」等4部分，其中「基本設計」部分金額為220,000,000元，並再細分為「設計準則」、「設計規範」及「基本設計」等3個次項目，「基本設計」次項目部分服務費用金額為101,000,000元，內容包括路線線形設計與定線等14個細項工作，並標明各細項工作之服務費用金額，其中並無關於「議約後版本」工作之服務費用記載（見本院重上更㈡卷一第52頁），協議書附表二第1條關於改採政府自建後依契約終止之工作項目中，亦載明：「其中基本設計議約版及專案計劃定稿報告涉及履約完成度，無涉服務費用組成。」（見本院重上更㈡卷一第53頁）。是依上開服務費用組成表及變更條款協議書之附表二第1條之約定，可知議約後版本之報酬已內含於總包價法之服務費用金額，該項工作雖無單獨定有報酬，然倘經上訴人施作，其基本設計工項即可全數完成，並得請領基本設計工項之全數報酬2億2000萬元，卻因被上訴人政策變更一部終止而無庸施作，自非可歸責於上訴人，衡情仍應有給付其「已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」之必要，被上訴人抗辯毋庸給付其合理之利潤或補償其所失利益云云，自不足採。查被上訴人已完成「基本設計服務」第1至第3階段工作，被上訴人就「基本設計」部分報酬2億2000萬元，亦已給付部分報酬，經扣除減項105萬元，上訴人得請領第4期款及頭尾各10%款為2,736萬8,750元，為兩造所是認(見本院重上卷㈡第111頁反面、本院重上更㈢卷四第150頁)。又上訴人既因被上訴人一部終止而毋庸再提出第4階段「議約後版本」，兩造復不爭執以「上訴人毋庸提出第4階段議約後版本可節省之履約成本」計算，經合意金額為858萬0776元(見本院重上更㈢卷四第150頁)，經扣除此金額後，上訴人得請求被上訴人給付系爭報酬餘款計為18,787,974元（計算式：27,368,750－8,580,776＝18,787,974），逾此範圍之請求，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條第6項之約定，請求被上訴人給付18,787,974元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月9日（見原審卷第68頁）至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
書記官 張淑芳