臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈡字第12號上 訴 人 楊淡襟訴訟代理人 郭睦萱律師複代 理 人 湯惟揚律師
張郁姝律師上 訴 人 江美梅
柯高愛惠朱勇生何燕燕李佳穎柯土井古桂金上八人共同訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師被 上 訴人 鄭月英
鄭義秋（即鄭阿蜂之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 林家慶律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年5月20日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項定有明文。又遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務；遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，亦為民法第1215條所明定。故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之（最高法院46年台上字第236號判例意旨參照）。本件被上訴人鄭阿蜂於民國105年10月2日死亡，其預立代筆遺囑指定鄭義秋為遺囑執行人，有戶籍謄本、遺囑可稽【見本院105年度重上更㈡字第12號卷（下稱本院卷）二第12至13頁】，鄭義秋已具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第9至10頁），依前開說明，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000地號土地（下各稱301-7地號土地、301-9地號土地，合稱系爭土地）分別為被上訴人鄭阿蜂、鄭月英（下合稱被上訴人，分別時各稱其姓名）所有，上訴人楊淡襟、江美梅、柯高愛惠、朱勇生、何燕燕、李佳穎、柯土井及古桂金（下合稱上訴人，分別時各稱其姓名）無使用系爭土地權源，竟分別以其等所有如附表所示建號建物（下合稱系爭建物，分別時各稱其建號建物）占用系爭土地，占用位置、面積如原審判決附圖（下稱附圖）所示。又上訴人無權占用系爭土地，受有相當土地租金之利益，致被上訴人受有損害。爰依民法第767條規定，請求上訴人將各該建物拆除，返還占用土地，並依民法第179條規定，請求楊淡襟、江美梅、柯高愛惠給付鄭阿蜂新臺幣（下同）13萬7,140元，楊淡襟、江美梅、柯高愛惠、朱勇生給付鄭阿蜂21萬4,346元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付鄭阿蜂7,168元；何燕燕、李佳穎、柯土井、古桂金給付鄭阿蜂15萬1,314元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付鄭阿蜂2,731元；楊淡襟、江美梅、柯高愛惠給付鄭月英13萬610元，楊淡襟、江美梅、柯高愛惠、朱勇生給付鄭月英20萬4,139元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付鄭月英6,827元；楊淡襟給付鄭月英18萬9,142元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付鄭月英3,413元（下稱不當得利，被上訴人就超過上開不當得利之請求部分，迭經原審及第一次更審前本院判決駁回，均未據聲明不服而告確定，已非本院審酌之範圍，茲不贅述）。原審就上開請求為被上訴人勝訴之判決，並命兩造供擔保後，分別諭知准、免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴。被上訴人就上訴人之上訴則為答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：原臺北市○○區○○段○○○○號土地，於35年7月27日辦理總登記，53年7月7日因實施都市土地平均地權，分割成727地號及727-1地號、727-2地號等3筆土地（下各稱其地號），鄭能為727地號土地共有人之一，該土地於56年10月28日由鄭立等41名地主（含被上訴人在內之鄭能繼承人共同具名，下稱鄭立等41人）與訴外人李素華簽訂不動產買賣契約書（下稱第一份買賣契約），將土地出售並點交予李素華，李素華再將之轉售並點交予訴外人陳欣放、劉子華（下稱陳欣放等2人）興建系爭建物（下稱第二份買賣契約），陳欣放等2人並依727地號土地共有人於57年3月31日出具之土地使用權證明書（下稱系爭證明書）取得建造執照，上訴人買受系爭建物自屬有權占用系爭土地。縱被上訴人未出售727地號土地，惟既交付鄭能之土地所有權狀及印章，亦應負表見代理之授權人責任。且出售727地號土地共有人人數及其應有部分均逾3分之2，第一份買賣契約即屬有效。又上訴人信賴建築主管機關核發之建造執照、使用執照及地政機關核發系爭建物之所有權狀，善意占有系爭土地，被上訴人於75年1月8日辦畢繼承、分割登記後，遲未主張權利，有權利失效原則之適用。況被上訴人曾收取對價，上訴人就系爭土地之使用關係類似租賃，被上訴人訴請拆屋還地及給付不當得利，即無理由，且有違誠信。系爭土地為畸零地，被上訴人不能開發、利用，其訴請拆屋還地，屬權利濫用。此外，被上訴人請求不當得利之計算基準偏高，且依民法第943條、第952條規定，被上訴人亦不得請求不當得利等語，資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查，原臺北市○○區○○段○○○○號土地，於35年7月27日辦理總登記，53年7月7日因實施都市土地平均地權，分割成727地號、727-1地號、727-2地號等3筆土地，鄭能為727地號土地共有人之一，已於50年1月3日死亡，鄭阿蜂、鄭月英與訴外人鄭潘承藩、鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠、鄭錦江（下稱鄭阿蜂等7人）均為鄭能之繼承人，嗣727地號土地於67年間經重測分割為臺北市○○區○○段0○段0000000000000000000地號等5筆土地，該5筆土地於73年1月20日復經法院裁判分割，鄭能之繼承人即鄭阿蜂等7人分得臺北市○○區○○段0○段000000000000地號土地，其中301-7地號土地登記為鄭阿蜂單獨所有，301-9地號土地則登記為鄭月英單獨所有。又附表所示編號1建物為楊淡襟所有，於58年9月5日起造完成；編號2建物為江美梅於72年1月8日以買賣為原因取得所有權；編號3建物為柯高愛惠於69年7月18日以贈與為原因取得所有權；編號4建物為朱勇生於00年0月00日以買賣為原因取得所有權；編號5建物為何燕燕所有，於58年9月5日起造完成；編號6建物為李佳穎於89年11月17日以分割繼承為原因取得所有權；編號7建物為柯土井於78年4月1日以買賣為原因取得所有權；編號8建物為古桂金所有，於58年9月5日起造完成；均已辦理建物所有權第一次登記，而編號1至8建物占用系爭土地範圍分別如附表及附圖所示等情，有系爭土地登記簿謄本、系爭建物登記謄本等影本可佐〈見本院98年度重上字第362號卷（下稱重上卷）外放證物上證3至上證6-7、本院102年度重上更㈠字第18號卷（下稱更㈠卷）㈣第17頁、原審卷第16至23頁、第74至82頁〉，並經原審勘驗現場及囑託臺北市大安地政事務所派員測量，製有勘驗測量筆錄、複丈成果圖可稽（見原審卷第123至125頁、第127頁），且為兩造所不爭執（見更㈠卷㈠第61至63頁、第111至112頁背面、本院卷㈡第17頁正、背面、第101至103頁），均堪信為真實。
五、被上訴人主張其等所有系爭土地遭上訴人所有系爭建物無權占用，爰依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人拆屋還地及返還不當得利等語，上訴人則否認其等無權占有，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉証責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實証明之。如不能証明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。惟關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第277條已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責（最高法院102年度台上字第176號、104年度台上字第2241號判決意旨參照）。經查，系爭土地為被上訴人所有，上訴人所有系爭建物占有使用系爭土地之事實，為上訴人所不爭執，依前開說明，並審酌於他人土地上興建房屋本非屬常態，建物所有權人就占有使用他人土地是否具正當權源，於舉證上應係建物所有人較土地所有人方便、容易，是於本件被上訴人訴請占用土地之上訴人拆屋還地訴訟，由上訴人就其所有系爭建物占有系爭土地之正當權源存在之事實負舉證責任，應屬公平並符合誠信原則，自無將舉證責任逕轉換由被上訴人就上訴人無權占有之事實負舉證責任，是上訴人仍應就占有系爭土地具正當權源之事實負舉證之責，上訴人辯稱依民事訴訟法第277條但書之規定，本件應由被上訴人就上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地之事實負舉證責任等語，尚非可採。然本件因第一份買賣契約、第二份買賣契約均成立於56年10月間，系爭證明書則於57年3月31日書立，距被上訴人於97年間提起本件訴訟時已歷經40年之久，第一份買賣契約鄭立等41人之代理人鄭立、鄭文章、鄭炳南，及鄭能之配偶鄭潘承藩，暨727地號土地買賣之介紹人即李素華之父李宗發等與土地買賣具密切關連性之證人均已相繼逝世；且原法院64度家訴字第110號李素華與鄭立等41人間所有權移轉登記事件、72年度訴字第10066號沙曹雪娥與鄭立等間分割共有物事件，及臺北市大安地政事務所關於系爭土地辦理繼承、分割登記事件等與系爭土地爭議相關之卷宗資料亦均已銷毀（見重上卷㈡第94至104、176至183頁、卷㈢第29至48頁），是727地號土地於56年間之買賣過程因人事皆非已難查考，證據資料又多已佚失、殘缺，上訴人舉證顯有相當之困難，依上開說明，自應減輕其證明度，方符合民事訴訟法第277條但書之立法意旨與正義原則。
㈡上訴人係以李素華曾於56年10月28日向鄭立等41人買受包含
系爭土地在內之727地號土地，並於同年月30日轉售予陳欣放等2人於其上建築系爭建物，且於完成系爭建物之所有權第一次登記後，將之出售予上訴人或其前手，而由其等占有使用系爭土地為由，主張其等所有系爭建物有權占用系爭土地，並提出系爭證明書及第一份、第二份買賣契約影本為證（見原審卷第92至113頁）。被上訴人雖否認該等買賣契約及系爭證明書之真正，惟觀諸證人陳欣放於本院97年度上字第149號返還不當得利事件（下稱另案）中證稱：伊曾向李素華購買土地，於58年間在其上建築房屋，而李素華係向鄭家人買的，當初買土地約1,100坪，但只能使用700多坪，因部分土地上有三七五租約，土地是用來蓋4樓公寓，土地使用權同意書也是當時提出的，是由李素華提供，伊也有拿到土地所有權狀，有請代書查證等語（見原審卷第141至142頁），核與不動產買賣之買方首重產權確認之交易習慣相符，堪認鄭立等41人確有出售土地之意，否則豈有隨意交付土地所有權狀予李素華，再由李素華交予陳欣放等2人之可能。且727地號土地共有人鄭景之孫鄭添進亦到庭證稱：727地號土地原登記伊祖父鄭景名義，因土地後來辦理繼承登記後伊收到地價稅單，伊去瞭解土地現狀才知該土地有買賣，而第一份買賣契約第10條記載經授權全權處理人中之鄭炳南為伊叔叔，有跟伊提到有買賣，價金公家宗親還在處理中，土地還不能過戶給買方等語（見重上卷㈢第139頁背面至141頁），益徵李素華與鄭立等41人間確有土地買賣之契約存在。又鄭立等41人既已將727地號土地出售予李素華，則其等在土地尚未完成過戶前，出具系爭證明書交予李素華以利李素華能實際使用買受之土地，亦與一般經驗法則、論理法則及交易常情無違。此外，李素華前於66年間曾提出第一份買賣契約之原本並委任律師，以其曾向鄭立等41人購買727地號部分土地為由，請求鄭立等41人於其給付尾款264萬元之同時，將包含727地號土地所有權應有部分1,946分之70移轉登記予其名下等情，業據上訴人提出曾丁壽律師簽收文為證（見重上卷㈢第11頁），並有原法院66年訴更字第137號判決可按（見重上卷㈢第12至14頁），雖該判決以李素華未將共有人李查某之繼承人全體列為被告，致當事人適格有欠缺為由，駁回李素華之訴，惟核與鄭月英陳稱其曾收過他人主張向其等買受土地之訴訟文書等語（見更㈠卷㈢第229頁背面）相符，堪認李素華確曾對鄭立等41人起訴請求移轉727地號土地之所有權，衡諸常情，李素華與鄭立等41人間就727地號土地若無任何買賣關係，李素華實無對鄭立等41人提起訴訟之必要。
㈢另依67年1月12日修正前土地登記規則第2條、第26條第1項
、第27條第1項第1至3款、第28條規定，該法所稱土地登記，為土地及其改良物之所有權與他項權利之登記；聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。
三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式；聲請書應記載左列事項：一、土地所有權狀或土地他項權利證明書之號數。二、登記原因及其年月日。三、登記標的；聲請書應由聲請人或其代理人及證明人簽名蓋章。前項證明人，應證明聲請登記人有聲請登記權。60年12月22日修正前建築法第11條則規定，建築申請書應載明左列事項：一、起造人之姓名、住址、職業。起造人為法人者。其名稱及事務所。二、建築物之使用性質。三、起造人之土地權利並附有具證明文件。四、建築師姓名、住址及所領證書號數。五、承造廠商。六、建築期間。第35條規定，建築工程完竣，應由承造人呈報市縣主管建築機關派員查勘，認可後，發給使用執照。查系爭建物均已於建築完成後辦畢建物所有權第一次登記，為兩造所不爭執，準此，堪認陳欣放等2人於申請系爭建物之所有權第一次登記時，至少曾提出727地號土地之土地使用權證明書、全部土地所有權狀影本等可證明其得使用該土地權源之書證，以申請系爭建物之建造執照與使用執照，並提出土地所有權狀正本執以辦理建物所有權第一次登記。另參以系爭建物興建完成於57年間，當時公文申辦流程不若今日便利，個人資料流通也不如今日容易取得，而陳欣放等2人竟能取得727地號土地登記簿謄本、地籍圖謄本（見原審卷第198至219頁），甚至土地所有權狀等物，若無鄭立等41人之配合，實無從完成建造執照、使用執照之申請及辦理建物所有權第一次登記等事項。況被上訴人之被繼承人鄭能除原配偶外，另有外室余招，其家庭與婚姻狀況與一般人不同，然第一份買賣契約中，不僅已載明鄭能已死亡，更詳載其繼承人除原配偶鄭潘承藩暨所生子女即被上訴人外，另有外室余招所生子女鄭碧蓮、鄭碧珠、鄭柱陽，甚至記載鄭月英與鄭潘承藩居住於「臺北市○○○路○○號」，鄭阿蜂居住於「臺北市○○○路○段○○號」，鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠居住於○○○鎮○○路○○○巷○○號」之址（見原審卷第105頁），其中被上訴人與鄭潘承藩住所之記載，核與其等當時戶籍謄本記載相符（見重上卷㈡第38至40頁、卷㈢第26頁），而證人余招於另案中亦證稱其與子女鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠曾居住於永和路等語（見另案卷㈡第28頁），依常情李素華於向727地號土地共有人購買系爭土地時，應已獲得包含被上訴人在內之鄭能繼承人之同意，並提供必要之資料，始得據以繕寫第一份買賣契約及辦理建物所有權第一次登記。況依67年1月12日修正前土地登記規則第54條、第58條、第59條、第60條並規定，聲請土地（改良物）總登記時，提出之聲請書、土地他項權利清摺、契據及其他關係文件，地政機關應派員審查之；地政機關對審查無訛案件，應公告之，同時以書面通知第56條第2款之權利關係人。前項公告期間，定為二個月；公告除登報外，應揭示左列各地方：一、主管地政機關門首之公告地方。二、聲請登記地段之顯著地方。三、聲請登記土地所在區之公眾地方；前條登報及揭示，應公告左列事項：一、聲請為所有權登記人之姓名、籍貫、住所。二、土地坐落、四至、面積及其建築改良物。三、所有權以外之權利關係及其權利人之姓名住所。四、聲請登記年月日。五、對於該土地有權利關係人，得提出異議於司法機關之期限。是依此規定，系爭建物於辦理建物所有權第一次登記前，已依法通知相關權利關係人，且於系爭建物所在地顯著處所公告相當期限，而無人提出異議，方得以順利完成登記。而以系爭建物於57年4月間申請建造執照，於58年9月5日起造完成，於61年1月17日方完成建物所有權第一次登記，興建過程歷時1年有餘，加計公告、登記完成期間歷時近4年，且系爭建物坐落位置與鄭月英、其母鄭潘承藩或鄭阿蜂當時居住地僅相距3.37公里、3.48公里（見更㈠卷㈢第335、336頁），證人余招於另案並證稱鄭能一家為大家族，土地都不是鄭能自己買的，都是親族一起買的等語（見另案卷㈡第28頁背面），衡情於系爭建物興建至興建完成並公告登記之近4年中，被上訴人、鄭潘承藩或鄭能之親族應能查知系爭建物興建情形，若被上訴人未曾同意出售727地號土地，理應於系爭建物興建期間及辦理所有權第一次登記之公告期間對起造人表示異議，然其等在上開長達近4年之期間內，未為任何反對之意思表示，益徵被上訴人已同意出售727地號土地供興建系爭建物。
㈣此外，因實施都市土地平均地權而分割出之727-1、727-2地
號土地，前於67年5月30日經臺北市政府工務局辦理徵收，並經臺北市政府地政處以鄭能名義將該土地徵收補償費以臺灣臺北地方法院67年度存字第3764號提存書辦理提存，其提存書且註記受領提存物之人需提出該案土地所有權狀存案方得核發提存物等語，被上訴人已先後於67年12月1日、同年月4日以67年度取字第5317號、5346號向原法院提存所領回該提存金等情，有臺北市政府地政處99年11月12日北市地用字第09933007900號函附徵收補償資料影本、原法院99年12月16日北院木（67）存勇字3764字第0990017310號函附辦案進行簿可稽（見重上卷㈢第76至92頁、第95至101頁），而727-1、727-2地號土地既係於鄭能死亡後之53年7月7日始自原727地號土地分割出，且被上訴人又得以提出727-1、727-2地號土地之所有權狀正本憑以領取該等徵收補償費，衡情其等當無不知727地號土地存在之理。
㈤又727地號土地業於73年1月20日經原法院以72年度訴字第00
000號（下稱：土地分割事件）判決分割確定，雖該案卷宗連同判決原本業經銷燬，有原法院99年7月5日北院木民丁99年北簡字第580號函暨辦案進行簿影本可按（見重上卷㈡第176至183頁），然該案原告即訴外人沙曹雪娥已於74年4月間持上開判決辦理臺北市○○區○○段○○段0000000地號等土地之複丈與分割登記，並因而自同段301地號土地分割出同段301-1、301-2、301-3、301-4、301-5、301-6、301-7、301-8、301-9、301-10、301-11、301-12、301-13等地號土地，亦有臺北市大安地政事務所103年1月16日北市大地登字第10330062400號函附上開土地登記簿謄本、103年3月5日北市大安地登字第10330325300號函附土地複丈申請書、土地權利內容變更登記申請書、103年7月24日北市大地資字第10331232400號函附土地分割複丈申請書可參（見更㈠審卷㈣第17頁、卷㈡第68至71頁背面、第158至173頁），足見土地分割事件之判決書已合法送達於被上訴人，沙曹雪娥始能持該確定判決書申請分割登記，酌此情，堪認被上訴人實已知悉其等已因土地分割事件單獨取得系爭土地，及土地所在位置甚明。況依69年1月23日修正發布、同年3月1日施行之土地登記規則第81條規定，依據法院判決申請共有物分割登記者，部分共有人得提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記，登記機關於登記完畢後，應通知他共有人，堪認大安地政事務所依土地分割事件判決書完成分割登記後，應依法通知被上訴人，更足徵被上訴人主張其等不知有系爭土地存在，亦不知系爭土地位於何處，顯非可採。
㈥再者，鄭能之繼承人就系爭土地之繼承登記，係於臺北市○
○區○○段○○段000地號分割為同段301-1、301-2、301-3、301-4、301-5、301-6、301-7、301-8、301-9、301-10、301-11、301-12、301-13地號土地後之74年12月間，以74年大安字第35941號土地登記申請書辦理登記，雖該等案號之收件簿、登記申請書及其附件已依土地登記規則第19條及臺北市各地政事務所檔案清理要點相關規定辦理銷燬，故無法查知由何人提出申請該繼承登記案件等情，有臺北市大安地政事務所104年1月22日北市大地資字第10430099100號函可參（見更㈠卷㈢第92頁），然鄭能繼承登記之申請時間為74年12月間，沙曹雪娥則係於74年3、4月間即申請土地複丈及分割登記，二者相隔長達9個月，堪認鄭能之繼承登記應非沙曹雪娥所申請，且對照沙曹雪娥向大安地政事務所提出之土地複丈申請書、委託書、土地登記申請書、登記清冊等資料，亦足見沙曹雪娥並未一併為鄭能之繼承人聲請繼承登記，益徵鄭能繼承登記之申請，實係鄭能之繼承人於收受大安地政事務所依斯時土地登記規則第81條規定所為分割登記之通知後，始於74年12月間向登記機關申請為繼承登記甚明，而此情亦與鄭月英自承伊等於70幾年間辦理系爭土地之繼承等語（見另案卷㈠第173頁背面）相符。另依69年1月23日修正後土地登記規則第29條、第32條第1項、第42條規定，合法繼承人為2人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，固得由其中1人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地申請為公同共有之登記，然須經繼承人全體同意，方得申請為分別共有之登記，登記機關於登記完畢後，並應將登記結果通知他繼承人；且申請繼承登記，除應提出登記申請書、登記原因證明文件、已登記者其所有權狀或他項權利證明書外，並應提出被繼承人本人死亡時之戶籍謄本、繼承人現在之戶籍謄本、繼承系統表、遺產稅繳納證明書或其他有關證明文件等情，亦有臺北市大安地政事務所北市大地登字第10430199400號函可參（見更㈠卷㈢第206頁正、背面），足見大安地政事務所完成上開繼承登記後，應將登記結果通知被上訴人。且鄭能之繼承人於74年間辦理繼承登記時，除登載鄭錦江之應有部分為91萬分之1,650外，被上訴人與鄭潘承藩、鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠之應有部分均記載為91萬分之3,300，亦有臺北市○○區○○段六小段301、301-1、301-2、301-3、301-4、301-5、301-6、301-7、301-8、301-9、301-10、301-11、301-12、301-13地號土地登記簿謄本可稽（見更㈠卷㈣第63、64、
95、96、184、185、212、213、242、243、269、270、299、300、326、327、353、354、380、381、407、408、434、
435、461、462、488、489頁），因鄭錦江為鄭能之養子，依74年6月3日刪除前民法第1142條規定，其應繼分為婚生子女之2分之1，由此可推知鄭能之繼承人所辦理者應為分別共有之繼承登記，揆之前開規定，即須經繼承人全體同意，方得申請為分別共有之繼承登記。又上開土地登記簿謄本記載鄭月英、鄭阿蜂與鄭潘承藩、鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠、鄭錦江之住所分別為「臺北市○○街○○○○○號」、「臺北市○○街○○○巷○號」、「臺北市○○街○○○○○號」、「臺北縣永和市○○街○○巷○○弄○號2樓」、「臺北縣中和市○○路○○巷○號之3」、「臺北縣○○市○○路○○巷○號之3」、「臺北市○○路○○○號3樓」，核與其等當時戶籍登記地址及鄭阿蜂自承居住地址相符（見重上卷㈡第38、39、40頁、第163頁背面、第164至166頁、卷㈢第26、27頁、第182頁），則地政機關於辦理上開繼承登記完畢而依法將登記結果通知鄭能之繼承人時，鄭能之全體繼承人亦可獲知其等持有分割後土地之情形。再佐以臺北市稅捐稽徵處大安分處104年5月7日北市稽大安甲字第10453992300號函附管理系統畫面所示，鄭阿蜂其後仍於83年12月30日繳交301-7地號土地之76年至80年地價稅，被上訴人鄭月英則分別於80年12月3日、81年11月23日繳交301-9地號土地於80年與78、79年間之地價稅等情（見更㈠卷㈢第235至238頁、第277至278頁），及鄭月英自承伊於75年間收受地價稅單，伊有去看過安和路的土地，地上有4層樓的建物，伊兒子問伊說交了3、40年的稅金為何不去告等語（見另案卷㈠第173頁背面、更㈠卷㈢第230頁背面），堪認被上訴人已知悉系爭土地存在，且對系爭土地其後辦理繼承、分割等節知之甚詳。
㈦又727地號土地登記面積廣達6,434平方公尺，而系爭建物占
用301-6、301-7、301-8、301-9、301-10、301-11、301-12地號等土地之面積僅176平方公尺（見重上卷㈣第41頁），然該727地號土地於73年間判決分割、於75年間完成繼承登記後，由鄭阿蜂單獨取得301-7地號土地、由鄭月英單獨取得301-9地號土地，由訴外人鄭柱陽、鄭碧蓮、鄭碧珠、鄭潘承藩、鄭錦江分別單獨取得同段301-8地號、301-10地號、301-11地號、301-6地號、301-12地號土地，均為系爭建物占用之土地，其餘廣達6,258平方公尺土地則分割為方正建地由其他共有人取得乙節，亦有原法院72年度訴字第00000號判決之分割圖可按（見重上卷㈡第171頁），則以被上訴人與鄭能其他繼承人早於74年間即主動辦理系爭土地之繼承登記，衡情當知系爭土地遭占有使用情形，然未曾對於上開判決分割方式表示異議，且迄其等於97年提起本件訴訟前，長達20年期間均未主張上訴人無權占有，衡諸一般經驗法則及論理法則，堪認被上訴人實已知悉且同意系爭土地出售供他人建築房屋之事實。
㈧另查，系爭證明書上雖仍蓋用當時已亡故之鄭能印文，惟實
務上確認土地使用權證明書是否係真正所有權人所出具，乃以核對土地登記簿謄本所載權利人與土地使用權利證明文件記載是否一致為要件等情，有臺北市建築管理工程處103年3月18日北市都建字第10365863900號函可按（見更㈠卷㈡第79頁），而於鄭能過世後，迄系爭證明書簽訂之57年3月31日止，鄭能之繼承人尚未辦理系爭土地之繼承登記，為被上訴人所不爭執，則陳欣放等2人為儘速取得系爭建物之建造執照而貪圖便利，要求鄭能之繼承人以鄭能名義出具系爭證明書，尚未悖於常情。且第一份買賣契約所載賣主鄭心好、鄭國安、鄭國儒、鄭金、鄭丁灶、鄭春來、鄭瑞南等人，於該契約簽訂時亦已死亡，遂將其等之繼承人列名第一份買賣契約上，然系爭證明書上則仍蓋用鄭心好、鄭國安、鄭國儒、鄭金、鄭丁灶、鄭春來、鄭瑞南等人之印章，此方式與被上訴人列名於第一份買賣契約上，但系爭證明書仍蓋用鄭能印章之方式相同，更足徵系爭證明書蓋用鄭能之印章，應係陳欣放等2人為儘速取得建造執照之便宜方式，尚無從據此即認系爭證明書係遭偽造。又鄭錦江為鄭能與鄭潘承藩之養子，早於39年間即已與訴外人周春結婚，並於54年間即遷出鄭能居住之臺北市○○○路○段○○號住所，有鄭錦江戶籍謄本在卷可按（見重上卷㈡第41、42頁），則李宗發或陳欣放等2人於與鄭潘承藩等人接洽土地買賣事宜時，鄭潘承藩等人疏未於買賣契約中列載鄭錦江為鄭能之繼承人，尚符常情。況按買賣非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認僅對其他公同共有人不生效力，在締約當事人間非不受拘束，如該土地其後又因分割而由被上訴人單獨取得，則上訴人請求被上訴人就該土地辦理所有權移轉登記，尚非不應准許（最高法院71年度台上字第5051號判決意旨參照）。本件被上訴人已同意將其等所有727地號土地應有部分出售李素華，再由李素華轉售陳欣放等2人於其上建築系爭建物，業經本院認定如前，縱簽訂第一份買賣契約時有漏未得鄭錦江同意之情事，揆之前開判決意旨，仍不影響被上訴人應受第一份買賣契約拘束之旨，被上訴人仍無從據此主張上訴人所有系爭建物無占用系爭土地之權源。再者，鄭潘承藩並不識字，有其除戶戶籍謄本可佐（見重上卷㈡第158頁），被上訴人則自承其等教育程度僅有國小程度等語（見重上卷㈢第134頁），則第一份買賣契約誤將鄭柱陽載為鄭桂陽，被上訴人或鄭潘承藩等人未必能夠察覺，亦無從據此推翻本院前揭認定。
㈨綜上諸情，本院綜合上訴人所提出之上開各項證據，並審酌
陳欣放等2人取得土地所有權狀、系爭證明書後，已據以依法申請建造執照、使用執照，並辦理建物所有權第一次登記；及系爭建物除業經辦理建物所有權第一次登記而生物權公示效果外，且已存在系爭土地長達近50年期間，足使一般社會大眾產生建物合法占有土地之信賴；暨被上訴人於歷經72年間之土地分割事件、74年3月間沙曹雪娥辦理土地分割登記、74年12月間鄭能之繼承人辦理土地分別共有之繼承登記等過程後，除已獲悉系爭土地為其等所有外，對土地所在位置亦有所知悉，卻未對明顯可見已占用系爭土地之系爭建物提出異議或提起訴訟等事實，本於經驗法則及降低後之證明度，已可推知被上訴人已同意將系爭土地出售他人建築系爭建物，而應認上訴人就第一份買賣契約、第二份買賣契約及系爭證明書之真正已盡其舉證之責。
㈩按基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向他
方當事人（所有人）主張有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意（如民法第467條第2項規定）者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖」之原理所產生之效果（最高法院101年度台上字第224號判決要旨參照）。準此，買受人於取得標的物所有權前，同意第三人使用其占有之標的物並移轉其占有，並不違反買賣契約之內容，則倘買受人對於出賣人之買賣契約仍有效存在，基於上開法律關係經買受人同意取得占有之該第三人，或再經該第三人同意使用標的物並移轉占有之次占有人，揆諸前揭說明，亦得本於占有連鎖之法律關係，對出賣人主張有權占有。經查，依第一份買賣契約第1條、第2條、第5條、第6條、第8條、第10條第2項、第13條約定：「乙方（即鄭立等41人）所有後列土地所有權全部今願賣與甲方（即李素華）而甲方同意承買之」、「買賣價款總額為每坪4,800元計算」、「本件買賣登記有關各項登記手續如需乙方或關係人出面協辦或蓋印補辦等事乙方均應無條件照辦不得異議」、「本買賣標的物出售土地如有地上物農作物及置存物者由乙方負責處理不得妨害或因此發生糾紛阻礙甲方之建築工程，又乙方應保證本件出售之土地確無三七五租約或其他租賃關係存在，否則悉歸由乙方負責處理之」、「本買賣登記履行期間約定自訂約之日起一年內履行之而於辦理本件移轉登記時甲方得自由變更買主名義或指定任何人為登記名義人」、「本約訂立之日甲方先付總價款之五成付與乙方經乙方親收足訖……乙方等於收取第一次款（即定金）時應同時出具土地使用權證明書及建物保存登記同意書等交付甲方應用」、「土地標示……實坪地政機關正式分割為準面積約1,100坪但實際計算應以分割後之面積為標準」等語（見原審卷第95至99頁），足認727地號土地共有人依第一份買賣契約負有偕同辦理727地號土地分割，將土地移轉登記予買受人所指定之人之義務，且於簽訂第一份買賣契約時，即已點交土地予買受人使用而移轉占有甚明。準此，727地號土地共有人即負有容任第一份買賣契約之買受人占有使用系爭土地建築房屋之義務，系爭土地買受人基於第一份買賣契約而占有系爭土地，自得對系爭土地共有人主張為有權占有。李素華嗣再以每坪6,000元之價格將系爭土地出售予陳欣放等2人，其等並約定李素華應將系爭證明書交予陳欣放等2人申請建築房屋等情，亦有第二份買賣契約第3條、付款方法第3項等約定可參（見原審卷第111、113頁），足見李素華將系爭土地出售陳欣放等2人係為使其等於系爭土地建築房屋，李素華亦負有容任陳欣放等2人占有使用系爭土地建築房屋之義務，則陳欣放等2人基於上開二份買賣契約自得對於727地號土地所有人主張有權占有。再查，上訴人係向陳欣放等2人或其等前手購買系爭建物而居住使用系爭建物，亦如前述，因房屋性質上無法脫離基地而獨立存在，且727地號土地分割前共有人均知其等出售土地目的是為供他人建築房屋，已如前述，當認727地號土地分割前共有人於出售土地時，已有允許建物所有人使用該土地至建物不堪使用為止之意，是陳欣放等2人將系爭建物移轉登記、交付予上訴人或其等前手居住、使用，即已同時將其等對於土地之占有移轉予上訴人，揆諸上開說明，上訴人均因而對系爭土地所有人取得占有系爭土地之正當權源。而被上訴人於締結第一份買賣契約時雖非727地號土地之登記名義人，然其等因繼承鄭能於該土地之應有部分，亦為該土地共有人之一而同意出售其等於該土地之應有部分所有權，自應受上開占有連鎖法律關係之拘束，上訴人自得對被上訴人主張有權占有系爭土地。至於第一份買賣契約、第二份買賣契約之買受人是否依該等契約履行，核屬對造可否依債務不履行之法律關係主張損害賠償責任之問題，於買賣契約經合法解除前，尚不影響上訴人所有系爭建物占有系爭土地之合法權源。從而，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，而依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除系爭建物，即無可採。而上訴人既係基於占有連鎖之法律關係而有權占用系爭土地，自不符合無法律上原因而受利益之不當得利法律關係之要件，是被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付其等相當於租金之不當得利，亦無依據。
六、再按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。查本件依上訴人所提出之證據資料，本於經驗法則及降低後之證明度，已可推知被上訴人同意將系爭土地出售他人建築系爭建物，上訴人並非無權占用系爭土地等情，業經本院認定如前，被上訴人本已無由請求上訴人拆屋還地及給付不當得利。況被上訴人於第一份買賣契約簽訂之56年間均已成年，有法務部戶役政連結作業系統資料可參（見重上卷㈠第62、66頁），更於沙曹雪娥依土地分割事件判決書辦畢土地分割登記後，自行於75年間辦畢系爭土地之分別共有繼承登記，而分別取得301-7、301-9地號土地之單獨所有權，則被上訴人應已知悉其等名下系爭土地之存在及所在位置，對系爭土地上遭系爭建物占用乙情實難諉為不知，甚且，鄭月英自承其於75年間收受地價稅單，其有去看過安和路的土地，地上有4層樓的建物乙節，亦已如前述，則被上訴人自75年間知悉系爭土地遭系爭建物占用後，迄96年12月21日提起本件訴訟前，長期不行使權利而任令上訴人所有之系爭建物占用系爭土地，經斟酌本件當事人間並無任何親誼關係，被上訴人實無行使權利之顧慮；及系爭建物格局方正、占地非微，使用系爭土地之情況極其明顯，且早於57年間即已完成，迄被上訴人提起本件訴訟時已矗立臺北市○○○段長達40年之久等權義時空背景；暨系爭建物已完成建物所有權第一次登記，上訴人亦早已取得建物所有權狀，而被上訴人不僅知悉繼承取得系爭土地，並繳納系爭土地之地價稅等主、客觀因素，依一般社會通念，已可認被上訴人遲至96年12月21日始提起本件訴訟，其權利之再為行使有違誠信原則，而有權利失效原則之適用。
七、末按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號民事裁判要旨參照）。經查，本件除鄭阿蜂外，其餘當事人雖與最高法院103年度台上字第786號（下稱前案）之當事人同一，且重要爭點亦與本件同為第一份買賣契約、第二份買賣契約及系爭證明書是否為真正，然前案就該重要爭點之判斷，並未考量第一份買賣契約、第二份買賣契約及系爭證明書係成立於年代久遠之56、57年間，相關證人鄭立、鄭文章、鄭炳南、鄭潘承藩、李宗發等人均已相繼逝世，與系爭土地爭議相關之卷宗資料亦均已銷毀，土地買賣過程難以查考，上訴人舉證顯有相當之困難等情形，致未依民事訴訟法第277條但書之規定，視訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決。而上訴人於本件訴訟中不僅辯稱應依民事訴訟法第277條但書規定降低其舉證責任之證明度，並另提出鄭月英於104年4月13日準備程序之陳述內容、臺北市大安地政事務所103年3月5日北市大安地登字第10330325300號函附土地複丈申請書、土地權利內容變更登記申請書、103年7月24日北市大地資字第10331232400號函附土地分割複丈申請書、臺北市稅捐稽徵處大安分處104年5月7日北市稽大安甲字第10453992300號函附管理系統畫面等足以推翻原判斷之新訴訟資料，揆諸上開說明，本件自得另為相反之判斷，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人基於民法第767條第1項規定，請求上訴人分別自如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｎ、Ｏ、Ｐ部分建物遷出及拆除該等建物，並將所占用土地返還被上訴人；暨依民法第179條規定，請求上訴人返還如本院98年度重上字第362號判決附表所示相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。原審判命上訴人應遷出及拆除上開建物，及如數給付上開相當於租金之不當得利，並依聲請為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 魏于傑正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（註：附圖即原審判決附圖）┌─┬────┬───────┬────┬────┬──┬───┐│編│建物建號│ 門牌號碼 │所有權人│占用地號│附圖│ 面積 ││號│ │ │ │土地 │編號│(㎡) │├─┼────┼───────┼────┼────┼──┼───┤│1 │ 207 │臺北市○○路2 │楊淡襟 │301-7 │ B │ 21 ││ │ │段189巷11號 │ ├────┼──┼───┤│ │ │ │ │301-9 │ C │ 30 │├─┼────┼───────┼────┼────┼──┼───┤│2 │ 208 │臺北市○○○路│江美梅 │301-7 │ F │ 21 ││ │ │3段119巷80弄7 │ ├────┼──┼───┤│ │ │號2樓（現懸掛 │ │301-9 │ G │ 20 ││ │ │之門牌為臺北市│ │ │ │ ││ │ │安和路2段189巷│ │ │ │ ││ │ │11號2樓） │ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────┼────┼──┼───┤│3 │ 209 │臺北市○○○路│柯高愛惠│301-7 │ J │ 21 ││ │ │3段119巷80弄7 │ ├────┼──┼───┤│ │ │號3樓（現懸掛 │ │307-9 │ K │ 20 ││ │ │之門牌為臺北市│ │ │ │ ││ │ │安和路2段189巷│ │ │ │ ││ │ │11號3樓） │ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────┼────┼──┼───┤│4 │ 210 │臺北市○○路2 │朱勇生 │301-7 │ N │ 21 ││ │ │段189巷11號4樓│ ├────┼──┼───┤│ │ │ │ │301-9 │ O │ 20 │├─┼────┼───────┼────┼────┼──┼───┤│5 │ 203 │臺北市○○○路│何燕燕 │301-7 │ D │ 8 ││ │ │3段119巷80弄5 │ │ │ │ ││ │ │號（現懸掛之門│ │ │ │ ││ │ │牌為臺北市安和│ │ │ │ ││ │ │路2段189巷13號│ │ │ │ ││ │ │） │ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────┼────┼──┼───┤│6 │ 204 │臺北市○○路2 │李佳穎 │301-7 │ H │ 8 ││ │ │段189巷13號2樓│ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────┼────┼──┼───┤│7 │ 205 │臺北市○○○路│柯土井 │301-7 │ L │ 8 ││ │ │3段119巷80弄5 │ │ │ │ ││ │ │號3樓（現懸掛 │ │ │ │ ││ │ │之門牌為臺北市│ │ │ │ ││ │ │安和路2段189巷│ │ │ │ ││ │ │13號3樓） │ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────┼────┼──┼───┤│8 │ 206 │臺北市○○路2 │古桂金 │301-7 │ P │ 8 ││ │ │段189巷13號4樓│ │ │ │ │└─┴────┴───────┴────┴────┴──┴───┘