臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈡字第88號上 訴 人 奧多廣告股份有限公司法定代理人 林雨生訴訟代理人 任順律師被 上訴 人 桃園國際機場股份有限公司法定代理人 曾大仁訴訟代理人 邱雅文律師複 代理 人 許正欣律師
黃郁炘律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2 月22日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰參拾玖萬參仟壹佰貳拾貳元，及自民國九十七年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之十五；餘由上訴人負擔。
五、本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾參萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰參拾玖萬參仟壹佰貳拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國93年3 月12日公告「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案（下稱系爭招標案）投標須知（下稱系爭投標須知），附「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告營業合約」（下稱系爭營業合約）與「交通部民用航空局中正國際航空站場站設備使用合約」，辦理公開招標。伊於同年月26日以權利金每月每平方公尺新臺幣（下同）1 萬3000元參與系爭招標案之競標，原經被上訴人評比為第1 名得標，因其他投標廠商異議而遭廢標。伊乃就簽立營業合約並交付設置廣告標的物之爭議，聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於94年5 月20日以93年度仲聲愛字第83號作成仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命被上訴人與伊簽立系爭營業合約，依強制執行法第130條第1項規定，自該仲裁判斷成立時起，視為系爭營業合約已成立。然伊自96年9月4日起多次催告被上訴人交付標的物，均遭拒絕，被上訴人復於97年7月2日將部分處所重複以「第二航廈設置商業廣告招標案」招標，由他人得標，使用期間5 年，致伊不能使用商業廣告區，被上訴人自有給付遲延及給付不能情事，伊以起訴狀繕本送達為解除合約之意思表示，被上訴人應賠償系爭營業合約期間因商業廣告區未能營運之預期利益損失等語。為此，爰依民法第227條第1項、第2項、第231條第1項、第226條規定，擇一求為判決命被上訴人給付上訴人2204萬6535元，及自97年1 月19日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（上訴人逾此範圍之請求，經原審及本院前審判決駁回後，未聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人抗辯：系爭仲裁判斷認定兩造於決標後，僅成立預約，上訴人於簽約前仍須完成繳納保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續，系爭營業合約始克成立。然上訴人未踐行上開程序，系爭營業合約尚未成立。又上訴人未踐行上開簽約前之手續，有給付遲延之情事，伊已於96年12月6 日解除預約並取消上訴人之得標資格，兩造無任何契約關係存在，上訴人請求賠償非屬有據等語。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2204萬6535元，及自97年1月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷㈠第70頁反面至71頁）：
㈠被上訴人於93年3 月12日公告系爭招標案之系爭投標須知，
附有系爭營業合約與交通部民用航空局中正國際航空站廠站設備使用合約，辦理公開招標。
㈡上訴人於93年3 月26日以每月每平方公尺1 萬3000元之權利
金參與系爭標案之競標，經被上訴人評比為第1 名得標。因其他投標廠商柏泓媒體股份有限公司（下稱柏泓公司）異議而遭廢標。
㈢上訴人就簽立系爭營業合約並交付設置廣告標的物，與被上
訴人發生爭議，經聲請仲裁協會以94年5 月20日93年度仲聲愛字第83號作成系爭仲裁判斷，命被上訴人與上訴人簽立系爭營業合約。
㈣兩造於96年8 月14日開會協商系爭營業合約履約事宜，決議
由上訴人重新提出欲設置廣告及展示區之地點、替代地點及面積，被上訴人再決定替代方案是否可行。上訴人於96年9月4 日通知被上訴人選定結果（廣告面積206.89平方公尺），並限期騰空交付實品展示區及設置商業廣告之標的物。被上訴人則於96年9 月12日通知上訴人，若同意在實品展示區不完全交付之現狀下履約（面積約289 平方公尺），再審核廣告標的物位置。上訴人旋於96年9 月21日拒絕，並要求被上訴人儘速依約交付標的物。
㈤被上訴人於96年11月1 日限期14日催告上訴人在實品展示區
不完全交付之現狀下與被上訴人簽立系爭營業合約並繳納履約保證金；上訴人則於96年11月13日函覆因被上訴人變更契約給付內容，不同意另訂新約；被上訴人復以上訴人未依限簽約及繳納履約保證金為由，於96年12月6 日通知上訴人取消其得標資格。
㈥上訴人於96年12月12日限期14日催告被上訴人點交實品展示
區，審查並交付商業廣告設置區面積合計206.89平方公尺；復於97年1月9日以起訴狀繕本送達作為解除系爭營業合約之意思表示，已於97年1月18日送達被上訴人。
五、兩造之爭點如下：㈠兩造間已否成立系爭營業合約？㈡被上訴人於96年12月6 日所為解除系爭營業合約，是否生解
除效力？上訴人為解除系爭營業合約，是否生解除效力？㈢上訴人請求被上訴人賠償之金額若干？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠兩造間已於系爭仲裁判斷作成之日即94年5 月20日成立系爭營業合約：
⒈按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效
力，仲裁法第37條第1 項定有明文。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用做攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400 條第1 項規定趣旨觀之尤明（最高法院96年度台上字第1850號判決意旨參照）。準此，仲裁判斷既有既判力，當事人即不得以該確定仲裁事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於訴訟中為與該仲裁判斷意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定仲裁判斷意旨之裁判。
⒉系爭投標須知第33條雖規定得標廠商之履約保證金須於簽約
前繳納，被上訴人並辯稱：系爭營業合約之成立，尚須踐行繳交履約保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等程序為成立要件，上開程序既未完成，系爭營業合約尚未成立云云。惟：系爭仲裁判斷主文係命被上訴人與上訴人簽立系爭營業合約，有系爭仲裁判斷書可稽（見原審卷㈠第15至75頁），且系爭仲裁判斷主文並未附有被上訴人應先行或同時履行繳交履約保證金、提出證件及簽立房屋使用合約並辦理公證等義務之條件，依強制執行法第130條第1項規定：「命債務人為一定意思表示確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，應認兩造間系爭營業合約法律關係業經上開法律擬制，於94年5 月20日系爭仲裁判斷書作成時業已成立，依上說明，被上訴人不得再於本件訴訟提出系爭仲裁事件終結前所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，法院亦不得為相反之裁判。是被上訴人此部分辯解，殊無可採。
⒊被上訴人復以：系爭仲裁判斷認定兩造間僅就系爭營業合約
之預約為合意，系爭營業合約因上訴人尚未履行約定要式及法定要式而未合法成立，上訴人無從依據系爭營業合約請求伊點交標的物，難認系爭營業合約業經系爭仲裁判斷擬制而成立等語。惟仲裁判斷於當事人間，除與法院之確定判決有同一之既判力外，仲裁判斷理由中所為其他非聲請仲裁標的之重要爭點法律關係判斷，對當事人不生拘束力。系爭仲裁判斷主文既命被上訴人與上訴人簽立系爭營業合約，業如前述，且有系爭營業合約書可考（見原審卷第99至116頁），兩造間系爭營業合約法律關係已然於系爭仲裁判斷成立時即有效成立。況系爭仲裁判斷理由係認：「本件聲請人（指上訴人，下同）要約（投標）與相對人（指被上訴人，下同）承諾（決標）之意思表示合致，雖非成立本招標案之營業合約，惟雙方仍有訂立前揭合約之義務，此觀投標須知第1 條第3項與第45條第1項自明，是兩造間實已成立一預約，故聲請人備位請求相對人訂立營業合約之本約，自係有理」（見原審卷㈠第74頁），故系爭仲裁判斷命被上訴人應與上訴人簽立系爭營業合約，並非認系爭營業合約僅係兩造間成立之預約。是被上訴人此部分辯解，亦無足取。
㈡被上訴人於96年11月1 日所為催告不生合法催告效力，其進
而以上訴人未依限簽約及繳納履約保證金，有遲延給付之情事，於96年12月6 日解除系爭營業合約，亦非適法；至上訴人以被上訴人遲延給付實品展示區及商業廣告區，經限期催告未果，依民法第254 條規定解除系爭營業合約，應屬合法：
⒈按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。經查：
⑴系爭營業合約第4條、第5條及系爭投標須知第1條第5項約定
標的物位置及面積，系爭營業合約標的物區分為實品展示區及設置商業廣告等2部分，其中A區實品展示區，為南候機長廊3 樓，房舍編號3411、3429、3431、3452B、3462B，面積合計約1200平方公尺；設置商業廣告之標的位置（即商業廣告區）位於B至H區，面積至少200 平方公尺（見原審卷㈠第77至79、101至103頁）。兩造於96年8 月14日開會協商系爭合約履約事宜，決議由上訴人重新提出欲設置廣告及展示區之地點、替代地點及面積，被上訴人再決定替代方案是否可行等情，有該會議記錄可稽（見原審卷㈠第146至147頁），顯然兩造間並未合意變更原約定實品展示區及商業廣告區之區域及面積，仍須上訴人再次勘查提出替代地點及面積，被上訴人屆時再決定替代方案是否可行，而合意變更系爭營業合約第4 條原約定之標的物位置及面積。是被上訴人抗辯：
兩造就交付標的物之範圍，於96年8 月14日做成決議，限於斯時能交付之標的物範圍內，由上訴人自行選擇所欲設置廣告之座落範圍，再由伊決定核可云云（見本院卷㈠第237、238頁），殊無可採。
⑵被上訴人復抗辯：上訴人未依系爭投標須知所載及兩造於96
年8 月14日會議合意之標的物範圍提出申請，應負遲延責任等語（見本院卷㈠第237 頁）。然被上訴人於96年9 月12日通知上訴人，以原投標須知所載部分實品展示區已交由其他廠商使用，實品展示區目前僅有3429A及3452B部分兩區可交付，面積約為289 平方公尺，若上訴人同意在實品展示區不完全交付之現狀下履約，被上訴人再行審核所提廣告標的物位置；嗣經上訴人於96年9 月21日函覆表示被上訴人交付之實品展示區，與系爭營業合約不符，面積過小，不能達到契約之目的，無法同意被上訴人在不完全交付實品展示區之現狀下履約，仍請被上訴人儘速依約交付標的物；被上訴人復於96年11月1 日致函催告上訴人記載：「請貴公司於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與本站（指被上訴人）簽立營業合約及使用合約並繳納履約保證金。簽約後，本站再行審核所提廣告標的位置」，上訴人則於96年11月13日函覆因被上訴人已變更契約給付內容，不同意另訂新約等情，各有被上訴人96年9月12日函、96年11月1日函及上訴人96年9月21日、96年11月13日書函可稽（見原審卷㈠第161至164 頁、原審卷㈡第96至97頁），足見被上訴人擬交付實品展示區位置及面積，與投標、決標時之標的顯有不同，則其前開催告顯非依兩造間系爭營業合約債務本旨而為，尚不發生合法催告效力。遑論系爭營業合約業已於系爭仲裁判斷作成時即已有效成立，被上訴人不得再以上訴人簽訂書面或繳納履約保證金為由再事爭執，則其進而以上訴人未依限簽約及繳納履約保證金，有遲延給付情事，於96年12月6 日依系爭投標須知第33條、第44條、第47條之規定，解除契約並取消上訴人之得標資格，自非適法，被上訴人所為解除系爭營業合約之意思表示，自不生解除系爭營業合約之效力。
⒉又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付者，自受催告期限屆滿時起，負遲延責任；。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第229條第2項、第3項、第254條分別定有明文。被上訴人將第二航廈商業廣告業務委外經營，自93年起異動歷程，依序由上訴人（於93年3 月26日得標，但從未實際經營）、訴外人柏泓公司（於93年11月30日簽約，並自94年2月1日起至96年6月30日實際經營），及快易通科技有限公司（下稱快易通公司，自97年9月1日起經營）得標等情，有外放99年度重上字第210 號損害賠償事件鑑定人於100年8月24日出具之鑑定報告可參（下稱100年8月24日鑑定報告第6 頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。兩造間於96年8 月14日會議結論並未合意變更系爭營業合約原約定之標的位置及面積，業如前述；上訴人依前揭96年8 月14日會議結論，於96年9月4日通知被上訴人選定結果，限期96年9 月30日前騰空交付如該函附件所示之實品展示區及設置商業廣告之標的物（廣告面積合計206.89平方公尺），俾資履行契約義務，有上訴人書函可考（見原審卷㈠第148 頁），縱有就C4免稅商店區外牆設置燈箱4 處，超出系爭投標須知所定「免稅商店外牆得設置燈箱2處」不符（見本院卷㈠第237頁），亦僅該超出部分不生催告效力而已；被上訴人於催告期滿，仍未交付實品展示區及設置商業廣告之標的物，亦未審核上訴人選定之商業廣告區位置，依上說明，應自96年10月1 日起負給付遲延責任。
上訴人復於96年12月12日限期14日催告被上訴人依約騰空並點交南候機長廊3 樓之「實品展示區」（面積合計1200平方公尺），並審酌且交付「設置商業廣告」之3 樓出境報到大廳中之巨大支柱2 處等標的物（面積合計約206.89平方公尺），亦有上訴人96年12月12日書函足憑（見原審卷㈠第166至168 頁），被上訴人仍未遵期給付，亦未審酌前揭上訴人選定之設置商業廣告之標的物為准否之通知，則上訴人依民法第254 條之規定，以起訴狀繕本送達作為解除系爭營業合約之意思表示（見原審卷㈠第8 頁），洵屬有據；又本件起訴狀繕本於97年1 月18日送達被上訴人，為兩造所不爭執，則系爭營業合約已於97年1 月18日發生解除之效力。上訴人主張依民法第254 條解除契約為有理由，本院即無庸審酌其主張有給付不能之事由而解除契約（見本院卷㈠第266 頁），附此敘明。
⒊被上訴人雖抗辯：實品展示區係虧損經營，減少點交面積反
而有助於上訴人減少虧損，上訴人執此解除合約為權利濫用等語。惟系爭營業合約之標的物區分為設置實品展示區及商業廣告區等2 部分，業如前述，上訴人請求被上訴人交付實品展示區1200平方公尺及商業廣告區面積206.89平方公尺，合於系爭營業合約債務本旨；被上訴人未審核上訴人選定之商業廣告區，且不依約點交實品展示區，則上訴人依法解除系爭營業合約，核屬正當權利行使，難謂有何權利濫用之情事。是被上訴人此部分辯解，即非可採。
⒋準此，上訴人主張被上訴人有遲延給付情形，依民法第254
條規定解除系爭營業合約，並於97年1 月18日發生效力。被上訴人抗辯：上訴人未依約提出約定範圍之標的物之申請，其解除系爭營業合約為不合法云云，難謂有理。
㈢上訴人請求被上訴人賠償其就遲延給付商業廣告區之所失利益在339萬3122元本息之範圍內，應屬有據：
⒈按民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求
，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係屬指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照）。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在（最高法院95年度台上字第2885號判決意旨參照）。又民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2 項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額。
⒉上訴人主張：被上訴人負給付遲延責任，應賠償自94年5 月
21日至99年5 月20日共5 年期間，其因商業廣告區未能營運之預期利益等語。被上訴人抗辯：上訴人不得請求系爭營業合約於97年1月18日解消後至99年5月20日間預期利益之賠償等語。經查：系爭營業合約因94年5 月20日作成系爭仲裁判斷而成立，並依系爭投標須知第56條規定合約期限為5 年（見原審卷㈠第95頁），即系爭營業合約存續期間應自94年5月21日至99年5 月20日。然兩造間系爭營業合約並未約定被上訴人應於何時交付實品展示區及商業廣告區，核屬給付無確定期限。上訴人於96年9月4日始通知被上訴人商業廣告區之選定結果，限期96年9 月30日前騰空交付實品展示區及設置商業廣告之標的物（商業廣告區面積合計206.89平方公尺），被上訴人於催告期滿未交付實品展示區及商業廣告區，應自96年10月1 日起負遲延責任，均如前述，則上訴人主張其得請求被上訴人給付自96年10月1 日起因遲延給付所生之損害賠償，應屬有據；至於系爭營業合約成立後，被上訴人陷於遲延給付狀態前即94年5月21日至96年9月30日，上訴人並未因被上訴人遲延給付而受有損害，自不得請求該段期間預期利益之賠償。上訴人主張其於被上訴人陷於遲延狀態前亦受有損害而得請求賠償，洵非有據。又上訴人因被上訴人遲延給付，經限期催告未果，於97年1 月18日合法解除系爭營業合約，依上說明，仍不影響其損害賠償請求權。且上訴人依通常情形，如被上訴人履行系爭營業合約，將來預期可取得至99年5 月20日之營業淨利，竟因被上訴人遲延給付商品廣告區，消極妨害上訴人新財產利益之取得，自屬於系爭營業合約解除前，上訴人即可預期之利益，並與被上訴人遲延給付間具有相當因果關係，應屬民法第216條第2項規定之所失利益，上訴人非不得請求該預期利益之賠償。上訴人自仍可請求自97年1月19日起99年5月20日止間所受損害。被上訴人抗辯上訴人不得請求系爭營業合約於97年1 月19日至99年5月20日之預期利益損害賠償云云，亦無憑採。
⒊本院委請鑑定人林維珍會計師事務所鑑定上訴人因解除契約
之所失利益數額，林維珍會計師基於系爭營業合約之實品展示及商業廣告業務，於94年5月21日至99年5月20日，被上訴人歷次委外經營招標，均不採部分招標，而係採全部招標，即全部業務最多僅由1 家廠商得標經營，其業務顯為無可替代之獨占性業務，且其基本之廣告版位位置差異不大，除廣告版位權利金係依系爭營業合約之約定估算外，其餘之損益項目，主要係參考此一期間得標實際經營之廠商快易通公司經查核確認之實證性經營資料予以推估，並因缺乏柏泓公司經營期間相關資料、可供出租面積、折現利益、99年調降營利事業所得稅率等查核範圍之限制或法律上之爭議而可能影響鑑定之結果，有100年8月24日鑑定報告可稽（見外放該鑑定報告第2至4頁），本院並因上開可能影響鑑定結果之因素予以定義，先後多次囑託林維珍會計師事務所重行鑑定，結果均有不同，可見上訴人在客觀上證明因被上訴人遲延給付所生之損害，容有重大困難，如仍強令上訴人舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之情形。
⒋本院審酌經營面積多寡，涉及上訴人得請求之預期利益損害
賠償，倘若按第1至5年一律採取206.89 平方公尺，或第1年採取206.89 平方公尺，第2至5年一律採取500平方公尺，認定各該營業年度被上訴人應交付之營業面積，均失之平衡，而不可採。因此，本院認上訴人因被上訴人於96年10月1 日遲延給付所失預期利益，第1年可按206.89 平方公尺作為計算被上訴人遲延交付商業廣告區面積之基準，其餘各該營業年度則比照同時期其他實際經營廠商（即快易通公司）所經營最低營業面積為計算標準，至於無其他實際經營廠商之空窗期，上訴人同意按第1年最低營業面積206.89 平方公尺為計算標準（見本院卷㈠第181 頁），作為假設經營面積，據以作為計算所失利益之基準，始屬允當。另依財政部臺北國稅局核發之營利事業所得稅結算申報核定書，將上訴人於93年及假設經營期間之94年至97年共5 年度之全年所得額及課稅所得額試算結果，上訴人於假設經營期間之前年度實際虧損甚大，足以完全抵銷系爭營業合約假設經營獲利，因而於計算上訴人所失利益時，自無予以扣減其因98年5月1日修正所得稅法第5條第5項調降營利事業課稅之利益（見外放該鑑定報告第6至7頁）。又上訴人於97年1月9日起訴一併請求97至99年度之所失利益，其時間條件於起訴之日尚未完成，則此3年度所失利益金額，應依法定利率年息5％折現計算，此有100年8月24日鑑定報告可參（見外放該鑑定報告第3 頁）；鑑定人林維珍會計師亦證述：「上訴人於97年起訴一併請求97至99年度所失利益，而這些利益在起訴時，時間條件尚未完成，但要求在97年起訴並計算利息，當然要扣掉中間利息」等語（見本院卷㈠第140 頁），則估定本件上訴人因被上訴人遲延給付所受所失利益之損害時，尚應扣除97至99年度之折現利益。鑑定人林維珍會計師復陳稱：「本件估算所失利益已扣除權利金及其他相關成本」等語在卷（見本院卷㈠第222 頁反面），是本件鑑定報告估算結果，應係上訴人因系爭營業合約所能取得之淨利。上訴人雖主張快易通公司經營能力與伊不同，且該公司有無支出佣金予柏泓公司亦有未明，無須比照快易通公司給付柏泓公司高額佣金，而應按較低營業費用率估計其營業費用，因認鑑定報告估定所失利益過低等語（見本院卷㈠第273 頁）。惟：證人即快易通公司負責人汪倩英證稱：「97、98年度確有支付佣金給柏泓公司」（見本院102年度重上更㈠字第136號卷《下稱136 號卷》㈠第98頁反面）；鑑定人依汪倩英陳報該公司支付柏泓公司2 份佣金結算同意書，皆載明約定佣金係快易通公司支付柏泓公司仲介成約金額之15％廣告服務費，快易通公司帳載「佣金支出」費用紀錄、柏泓公司開立「佣金收入」發票原始憑證、佣金結算同意書及所載按客戶別彙總佣金總額，各項書證內容及金額尚稱一致，尚難推定快易通公司上開佣金為「非佣金」性質，因認上訴人前揭主張為不可採，有鑑定人106年7月12日出具105 年度重上更㈡字第88號補充鑑定報告（下稱106年7月12日鑑定報告，見該報告第7至8頁），對照汪倩英陳報資料亦無不合（見136 號卷㈠第260至266頁），且經鑑定人林維珍會計師證述屬實（見本院卷㈠第180 頁）。是上訴人此部分主張，為無可採。
⒌經本件可能影響鑑定結果之因素予以明確界定後，依鑑定人
於106年10月30日出具之鑑定人再補充鑑定報告（下稱106年10月30日鑑定報告），其中96年5 月24日至同年12月31日共222天，可得淨利為77萬3651元（係按面積206.89 平方公尺計算），有該鑑定報告可稽（見外放該鑑定報告第7 頁），則自96年10月1 日起至96年12月31日共92天，按相同營業面積計算，預估淨利應為32萬612 元【計算式：773,651÷222×92＝320,612，元以下四捨五入】。加計97年度（其中1月1日至8 月31日無其他廠商實際營業，故按最低營業面積206.89 平方公尺為基準，9月1日至12月31日則比照快易通公司同時期實際營業面積214 平方公尺為基準）、98年度（1月1日至5月20日為214平方公尺、5月21日至12月31日則以232平方公尺為基準）、99年度（至同年5 月20日止，並按營業面積232 平方公尺為基準）折現後淨利依序為124 萬1550元、131萬1106元、51萬9854元，合計應為339萬3122元（計算式：320,612＋1,241,550＋1,311,106＋519,854 ＝3,393,122），應有相當蓋然性可認為上訴人因被上訴人遲延給付所受預期利益之損害額。
⒍被上訴人雖抗辯：鑑定人僅計算商業廣告區之經營利益，並
未扣除上訴人依系爭營業合約應繳付之權利金，於計算商業廣告區所失利益同時，自不能摒除實品展示區之成本不顧，因認上訴人經扣抵必要成本後，根本無任何獲益云云（見本院卷㈠第241至242頁、卷㈡第10頁）。惟：所謂營業利益，應指營業收入減除營業成本及費用後之餘額。本件上訴人係請求被上訴人給付因遲延給付實品展示區及商業廣告區所生之預期利益損害，嗣於本院審理時捨棄請求關於實品展示區之預期利益之損害賠償請求（見本院卷㈠第117、222頁），於審酌商業廣告區預期利益時，即不應再審酌實品展示區之營業收入及其相對應之營業成本及費用；倘若於審酌商業廣告區之預期利益時，應扣除實品展示區之權利金等成本及費用，亦不能摒除該實品展示區預期營業收入不論，否則即與前揭計算營業利益之基準抵觸；且鑑定人係以實際經營實品展示區業務經驗者僅柏泓公司1 家而已，因缺乏該公司94至96年度經營桃園機場第二航廈實品展示業務相關帳證，亦無其他可供參考之營業資料，尚難僅由本件兩造提供相關資料，確認適於作為合理計算所失利益之依據，故就實品展示區所失利益金額，無法表示意見（見外放100年8月20日鑑定報告第2至3頁），並非認上訴人就實品展示區部分無受有預期利益之損害。縱使廣告業競爭激烈屬實，因桃園機場第二航廈廣告業務係屬獨佔經營，業如前述，被上訴人以上訴人92年至99年經營廣告業務呈現虧損情狀，因認上訴人並無受有損害云云，應係其臆測之詞，難以採信。被上訴人復未舉證上訴人若能實際經營實品展示區之營業收入，必定少於該區之營業成本及費用，致生虧損。是被上訴人此部分辯解，殊無足取。
⒎被上訴人復以：縱伊遲延交付廣告版位，上訴人仍可利用獲
利，並非毫無價值，依最高法院22年上字第2450號判例意旨，上訴人未舉證遲延後給付對其無利益，自不得請求賠償預期利益之損害等語（見本院卷㈡第8 頁）。惟債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235 條前段定有明文。又給付兼需債權人之行為者，債務人依民法第
235 條但書規定，固得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，惟其準備給付之事情仍需依債務本旨實行，始生提出之效力（最高法院100年度台上字第794號判決意旨參照）。被上訴人於96年9 月12日通知上訴人在實品展示區不完全交付之現況下履約，再審核廣告標的物位置（見原審卷㈠第
161 頁），顯非依系爭營業合約債務本旨為準備給付之通知，遑論被上訴人並未依此通知實行提出給付，依上說明，不生提出之效力。被上訴人復於96年11月1 日致函請上訴人在實品展示區不完全交付之現狀下辦理簽立系爭合約等事宜（見原審卷㈠第162 頁），仍非依債務本旨為準備給付之事情通知，迄上訴人解除契約前，亦未現實提出，自難認被上訴人於遲延後有何提出給付之情形，自無最高法院22年上字第2450號判例適用之餘地。被上訴人此部分抗辯，亦無足取。
⒏準此，上訴人得請求被上訴人遲延給付之損害賠償，經本院
審酌被上訴人遲延給付之期間、同時期其他廠商實際經營面積等因素，依民事訴訟法第222條第2項規定酌定所受預期利益之損害賠償為339 萬3122元。上訴人主張被上訴人應賠償
339 萬3122元，應予准許；逾此範圍之主張，則屬無據。⒐末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。上訴人就前開請求有理由部分，主張加計自民事起訴狀繕本送達翌日即97年1 月19日起（見原審卷㈠第200頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。又上訴人主張依民法第227條第1項、第2項、第231條第1項、第226條規定，以單一聲明，請求法院擇一為勝訴之判決，應屬訴之客觀重疊合併。本院既認上訴人依民法第231條第1項規定請求被上訴人賠償因遲延給付所生之損害賠償為有理由，即毋庸再論究其他訴訟標的法律關係，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第231條第1項規定，請求被上訴人給付339萬3122元，及自97年1月19日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。並依民事訴訟法第79條規定，為裁判費用負擔之判決。上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 黃珮禎法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。