臺灣高等法院民事判決 105年度重上更㈡字第97號上 訴 人 富陽建設股份有限公司法定代理人 彭乾業訴訟代理人 吳姝叡律師被 上訴人 葉文勇
葉王素芳葉青樺葉建宏葉貞吟上5 人共同訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理人 陳家彥律師被 上訴人 林秀峯
林聖泰林雅芬林聖智林聖彥林雅婷上6 人共同訴訟代理人 陳立怡律師
吳芬玲律師蕭棋云律師複 代理人 段家傑被 上訴人 葉月華訴訟代理人 崔百慶律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年2月9日臺灣臺北地方法院98年度審重訴字第960號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人葉高罔市前於民國88年2月3日與上訴人訂立合建契約書（下稱系爭契約），約定由葉高罔市提供所有坐落臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（下稱系爭土地），與上訴人合建集合式住宅商業大樓（下稱系爭建案）。依系爭契約第8條第2項約定，上訴人自葉高罔市點交土地之日起至取得使用執照之日止，應按月給付租金補償費新臺幣（下同）30萬元。詎上訴人自92年2月起至98年間止未依約給付租金補償費共2,340萬元，且未依限於91年6月6日完工取得系爭建案之使用執照，顯已違約，依系爭契約第11條第1項約定，應自91年6月7日起至98年7月31日止，每逾1日按建造執照所載工程造價千分之5計付懲罰性違約金共4億5,671萬9,750元，葉高罔市因上訴人未依約給付租金補償費而受有2,340萬元損害，自得請求上訴人給付2,340萬元之懲罰性違約金（下稱系爭債權）。系爭債權依系爭契約第7條第2項約定，已當然移轉予葉美華，經葉美華於原審起訴請求，葉美華在本院前審審理時於100年8月15日死亡，由林葉靜惠、葉俊麟、葉文勇及葉月華聲明承受訴訟（見本院99年度重上字第197號卷〈下稱本院前審卷〉第162、165、204、207、208、214頁）；林葉靜惠又於100年11月14日死亡，由林秀峯、林聖泰、林雅芬、林聖智、林聖彥、林雅婷聲明承受訴訟（見本院前審卷第199、201、202頁）；又葉俊麟在第三審審理中於105年7月24日死亡，由葉王素芳、葉青樺、葉建宏、葉貞吟聲明承受訴訟（見最高法院105年台上字第1585號卷第103-107頁）等情，爰依系爭契約第11條第1項約定，求為命上訴人給付2,340萬元及自原支付命令繕本送達翌日即98年7月31日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人逾此部分之請求，經原審及本院前審判決駁回後，未據聲明不服，業已確定，不另贅述。）
二、上訴人則以：葉美華僅係依系爭契約第7條由伊提供擔保設定抵押權之設定名義人，並非系爭契約之當事人，況依約葉高罔市得移轉予葉美華之債權僅以本票之票據債權為限，葉高罔市又未為移轉系爭債權之意思表示，葉美華尚不得向伊主張給付系爭債權。兩造間就是否應協同變更設計之糾葛，雖曾經本院100年度建上字第163號判決確定（下稱另案確定判決），但另案確定判決與本件之訴訟標的不同，不生既判力之效力，亦無爭點效之適用。系爭建案確有建築基地實際測量尺寸與原申請建造執照核准圖說不符之情事，無法施工，而有辦理變更設計之必要，伊請求葉高罔市協同辦理變更設計，卻遭拒絕，致系爭建案未能動工興建及如期完工。又葉高罔市曾同意與鄰地合併後一同合建，但因鄰地所有人即訴外人賴建宏簽約後反悔，拒不提供鄰地，致無法依約施工，乃屬不可歸責於伊之事由，依系爭契約第11條約定得順延工期，且延長工期已超過6個月，就完工期限雙方依約應再協議處理，但葉高罔市拒絕與伊協議完工期限，在雙方未達協議前，本件應為未定完工期限之債務，伊自不負遲延責任，被上訴人不得請求賠償違約金。縱得請求，葉高罔市及被上訴人亦與有過失，且該懲罰性違約金有過高之情形，應予以酌減等語，資為抗辯。聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查葉高罔市前於88年2月3日與上訴人訂立系爭契約，約定由葉高罔市提供所有系爭土地，與上訴人合建系爭建案。葉高罔市於88年8月1日已將系爭土地點交予上訴人，上訴人於88年5月27日取得建造執照，惟迄未興建完工之事實，有合建契約書、房屋點交紀錄、臺北市工務局88年建字第207號建造執照（見本院更㈠審卷一第60-72頁、第78頁、第79-81頁）可憑，並為兩造所不爭，堪認真實。被上訴人主張上訴人未依系爭契約第11條約定按期完工，依約應賠償懲罰性違約金2,340萬元等情，上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠葉美華是否為系爭債權之受讓人？
依系爭契約第7條第1項5 款約定「乙方（即上訴人）未按期繳納借款之利息或費用，或依本契約清償借款時，視為乙方違約，甲方（即葉高罔市）除得依本契約第20條規定處理外，並得將其依本契約對於乙方所發生之債權當然即移轉予甲方指定之人葉美華（以下稱抵押權設定名義人），抵押權設定名義人即得拍賣『擔保抵押權』或依本契約主張權利，以求償之。」（見本院更㈠審卷一第65頁），上訴人因而以本件葉美華係以系爭債權即未按期完工之違約金求償，並非以上訴人未按期繳納借款之利息或費用而違約求償，葉高罔市又未將系爭債權讓與予葉美華，葉美華自不得向伊請求本件賠償等語置辯。惟查系爭契約第4條第1項第1款係約定由葉高罔市分得系爭建案各層建物面積之65%，上訴人僅分得各層建物面積之35%（見本院更㈠審卷一第62頁背面），惟簽約後，葉高罔市須將所有系爭土地所有權應有部分36%移轉登記予上訴人（見系爭契約第5條第1項，本院更㈠審卷一第63頁背面），且須將所有之其餘64%應有部分設定最高限額3,500萬元第一順位抵押權予上訴人所指定之銀行為擔保，俾供上訴人向銀行借款2,000萬元，用以支付葉高罔市第二期之履約保證金，及上訴人將來於葉高罔市發生繼承時，再向銀行借款700萬元以支付第三期之履約保證金（見系爭契約第5條第1項、第6條第1項、第7條第1項第1款、第3款，本院更㈠審卷一第64頁正、背面），是就系爭契約所約定之履約保證金3,000萬元，除上訴人所支付之第1期300萬元外，其餘2,700萬元，均係葉高罔市以所有系爭土地其餘64%應有部分為上訴人設定抵押擔保，由上訴人向銀行借款而來，為保障葉高罔市之權益，且葉高罔市係5年0月0日生，簽約時年歲已高，預慮系爭契約將來恐有繼承問題，因而約定上訴人須另提供所有坐落臺北市○○區及臺北縣○○鎮之土地及房屋設定最高限額1億元之第二順位抵押權予葉高罔市所指定之葉美華為抵押權設定名義人，此並為兩造所不爭（見本院更㈡卷第122頁背面），因而始有上揭系爭契約第7條第1項第5款約定之上訴人如未按期繳納銀行借款之利息或清償借款時，視為上訴人違約，葉高罔市對於上訴人依系爭契約所發生之債權當然即移轉予葉美華，葉美華並得行使抵押權拍賣抵押物求償。而上訴人與葉高罔市既預慮將來恐有繼承發生，葉高罔市除指定葉美華為抵押權設定名義人外，因而於系爭契約第7條第2項另行約定「雙方同意如乙方違約時，甲方對於乙方基於本契約所發生之全部債權當然移轉予抵押權設定名義人，甲方或抵押權設定名義人無庸依民法第297條規定通知乙方，抵押權設定名義人即得以本條第㈢項之保證本票為債權憑證，聲請拍賣前開抵押物，以求償之」，系爭契約第7條第3項並約定「乙方於本契約簽訂時，出具面額新臺幣1億元正之本票（以下稱保證本票）乙紙，經由甲方背書後交付國際通商法律事務所保管。於乙方取得本土地百分之三十六持分所有權時，由保管人將保證本票交付甲方指定之抵押權設定名義人，以擔保本契約之履行。甲方指定之抵押權設定名義人有權於乙方違背本契約約定時，提示保證本票，並聲請本票裁定以求償之。」（見本院更㈠審卷一第65頁正、背面），系爭契約第7條第2項、第3項既約定上訴人違約時，葉高罔市對於上訴人基於系爭契約所發生之全部債權當然移轉予抵押權設定名義人即葉美華，無待為債權讓與之通知，且由葉美華受領執有上訴人所簽發之1億元保證本票，系爭契約並載明該保證本票係用以擔保系爭契約之履行，並於上訴人違約時由葉美華行使拍賣抵押物及聲請本票裁定以為求償，可見系爭契約第7條第1項第5款約定之上訴人未按期繳納銀行借款之利息或清償借款之違約事由，係因葉高罔市提供系爭土地應有部分64%供上訴人向銀行辦理抵押借款，為保障自己權益，因而要求上訴人另行提供他筆房地供葉高罔市所指定之葉美華為抵押權設定人，以為系爭契約履約之擔保，始約定上訴人未按期繳納銀行借款之利息或清償借款時亦應視為違約，而特別約定同為上訴人構成違約事由之一而已，並得由葉美華逕為聲請拍賣抵押物及本票裁定以為行使債權之方法，雙方真意並非葉美華所受讓之違約債權僅限於系爭契約第7條第1項第5款之上訴人抵押借款債權或保證本票債權而已，是葉美華所受讓債權應為葉高罔市所有系爭契約上之全部違約債權，當然包含系爭契約第11條所約定之未按期完工之懲罰性違約金債權在內甚明，上訴人所辯自不足採。
㈡系爭建案有無因建築基地尺寸與建造執照圖說不符而有辦理
變更設計之必要？如有辦理變更設計之必要，是否係因不可歸責於上訴人之事由，致無從履行？被上訴人有無協同辦理變更設計之義務？
1.上訴人主張系爭建案於施作地下室連續壁工程放樣時，在系爭土地東向（靠○○街4巷）基地複丈後境界距離實際僅有901公分，但放樣所須尺寸為兩側開挖距離890公分，再加兩側導溝各15公分，合計須920公分，因尺寸不合，而有無法放樣置入施工之情形（見本院更㈡審卷第53頁背面），並據提出臺北市建築師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）為憑（見本院更㈠審卷一第147頁）。查依系爭鑑定報告所附之系爭土地實際尺寸套繪圖所示（見本院更㈠審卷一第150頁），系爭土地東向（靠○○街4巷）基地複丈後境界距離實際固僅有901公分，惟依上訴人所委請之姜修恆建築師聲請建造執照時所繪製之地下一層及一層平面圖中，均標示系爭土地東向（靠○○街4巷）基地境界距離為990公分（見本院前審卷第129頁背面、第130頁），已與實際距離不符，卻又於聲請建造執照時所繪製基地面積實測圖中記載系爭土地東向（靠○○街4巷）基地境界距離為901公分（見本院前審卷第129頁），同一聲請建造執照文件中，上訴人委請之建築師所繪製之系爭土地東向（靠○○街4巷）基地境界距離竟有990公分及901公分之差異，顯然上訴人聲請建造執照時發生土地標示錯誤，致地下室連續壁放樣尺寸不合而無法置入施作甚明。上訴人雖係委請姜修恆建築師辦理系爭建案之建築設計工作，但其既為專業建設公司，具有一定監督指揮之能力，就此設計圖說聲請核照前本為上訴人應自行查核事項，其疏未注意查核發生系爭土地尺寸標示錯誤，自屬可歸責上訴人自己事由所致，況就系爭契約合建義務之履行，姜修恆建築師乃為上訴人設計起造興築之代理人或使用人，依民法第224條前段規定，就姜修恆建築師關於系爭土地尺寸發生錯誤標示之過失，上訴人亦應視同自己之過失負同一責任。而上訴人乃為系爭契約合建義務之債務人，負有完成系爭建案起造興建之義務，葉高罔市僅負提供基地合建之義務，依約並不負興築之義務，上訴人徒以系爭建案之設計圖說均經葉高罔市用印同意確認，即謂伊無過失而不可歸責於伊云云，自不足採。
2.系爭建案於施作地下室連續壁工程放樣時發生尺寸不合之情事乃屬可歸責上訴人自己事由所致，已如前述，上訴人雖另抗辯葉高罔市或被上訴人有協同辦理變更設計之義務，而拒不配合等情，經查系爭鑑定報告之鑑定人江星仁固證稱有變更設計之必要（見本院更㈠審卷一第279頁），惟臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）就系爭建案之建造執照辦理變更設計程序曾覆稱「倘本案係建築基地尺寸調整而基地面積與建築物尺寸不變者，得依本府77年4月15日工建字第62749號函於申請使用執照時一併申請辦理變更設計；倘涉及建築基地與建築物尺寸變更，則應由承造人協同設計建築師與起造人辦理變更設計後，始得進行後續工程施作。有關辦理變更設計時地主有何配合義務乙節，倘建造執照變更設計無涉起造人名義變更及樓層數變更，則於辦理變更設計時無須再提出土地使用同意書，無土地所有權人應配合辦理事項。」，有該局102年1月28日北市都建字第10139851600號函可按（見本院更㈠審卷一第240頁），足見本件雖有地下室連續壁放樣尺寸不合情事，但如基地面積與建築物尺寸不變者，仍得續行施工，得於申請使用執照時再行一併申請辦理變更設計即可；如涉及建築基地與建築物尺寸變更者，則應由承造人協同設計建築師與起造人辦理變更設計後，始得進行後續工程，另如未涉及起造人名義變更及樓層數變更，則於辦理變更設計時無須再提出土地使用同意書，亦無土地所有權人應配合辦理事項。而依系爭建案之建造執照所載，起造人為上訴人，設計人為姜修恆建築師（見本院更㈠審卷一第79頁），是本件縱有涉及建築基地與建築物尺寸變更情事，亦僅須由承造人協同設計建築師與起造人即上訴人辦理變更設計即可，並無地主葉高罔市或被上訴人須配合辦理變更設計之事項。況系爭契約第12條約定「甲乙雙方確認於本土地百分之三十六持分所有權移轉予乙方以後，除土地使用同意書及拆除執照申請書需甲方用印以外，凡申請建造執照、使用執照、變更設計……等事項，均無需甲方蓋章或出具證件、繳付有關稅費或協同辦理之。」（見本院更㈠審卷一第67頁），亦明確約定辦理建造執照變更設計並無需葉高罔市出具證件蓋章或協同辦理之，上訴人謂葉高罔市或被上訴人有協同辦理變更設計之義務云云，自不足採。而事實上系爭建案於施作地下室連續壁工程放樣時發生尺寸不合情事，僅係連續壁結構體尺寸不合而已，如涉及建築基地與建築物尺寸變更者，上訴人本得自行申請變更設計，無須葉高罔市或被上訴人配合用印或提出同意書協同辦理，上訴人於自行辦理變更設計後，僅須修改連續壁結構體尺寸後，即得續行施工興建，自無所謂已無從施作履行之可能，上訴人所辯自不足據。
㈢系爭建案有無因與鄰地合併合建而有展延工期之情形？被上
訴人以上訴人遲延完工請求上訴人給付懲罰性違約金，有無理由？如為有理由，有無酌減或免除違約金之必要？
1.查上訴人於89年2月24日與鄰地所有人即訴外人賴建宏簽訂合建契約書，由賴建宏提供與系爭土地相鄰之同小段00、00地號土地合併興建房屋，並經葉高罔市同意之事實，已據上訴人提出被上訴人所不爭，由葉高罔市蓋章用印之土地合併登記申請書可按（見本院更㈡審卷第104-106頁），並為葉美華於本院前審審理時所不爭（見本院前審卷第131頁），被上訴人於本件承受訴訟後否認有同意合併鄰地興建之事實，自不足採。惟嗣後賴建宏因反悔而拒不提供土地合併興建，經上訴人解除契約並訴請賴建宏賠償1,899萬265元而獲勝訴判決確定，有本院93年度重上字第428號判決、最高法院96年度台上字第1186號裁定（見本院更㈡審卷第142-147頁），並經本院調取臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2594號全案卷宗可參。上訴人復不爭於91年10月28日該案起訴時係以起訴狀繕本送達對賴建宏為解除契約之意思表示（見本院更㈡審卷第178頁），嗣上訴人即於91年12月17日以台北松江路郵局第7812號存證信函通知葉高罔市及葉美華，應在申請變更建照用印及出具土地使用權同意書，以便辦理變更（設計）等情（見本院更㈡審卷第72頁），上訴人並於上開存證信函中表示「本公司自取得建照日即準備動工，唯鄰房要求合併基地共同興建，本於土地完整開發及提高貴我雙方改建後分得建物之利用價值，且徵得貴方同意下遂進行協商整合，並於次年簽立鄰地合建合約。有關與鄰房合併興建之後續工作陸續進行，至土地合併用印（台端及本公司皆已用印完竣）時，因故中止，直到現今本公司已與鄰房解除合約並提出告訴中。今因鄰房阻卻無法動工之因素已排除，本改建工程之後續工程，本公司擬加緊速度推展。唯上述之建造執照內規定之竣工日期業已過期（原有效期限至91年8月28日），本公司擬重新申請（或變更）建造執照，需台端提供土地使用權同意書及相關資料並予用印，請於文到七日內備妥，屆時將委請鍾美惠建築師前往用印。」（見本院更㈡審卷第73頁背面、74頁），足見系爭建案固有因雙方同意與鄰地合併興建，須變更設計而展延工期，但嗣因賴建宏違約拒不提供鄰地，經上訴人解除契約並另案對賴建宏起訴請求賠償後，上揭合併興建事實上已無從履行，上訴人亦於上開91年12月17日存證信函表示「今因鄰房阻卻無法動工之因素已排除，本改建工程之後續工程，本公司擬加緊速度推展」，可見兩造系爭建案至遲自91年12月17日上訴人發函後即得依原建造執照進行施作，縱有如前述因地下室連續壁工程放樣尺寸不合而有變更設計必要，但未涉及起造人名義變更及樓層數變更，並無土地所有權人再行用印或提出土地使用同意書之必要，均已如前述，惟上訴人竟於上開存證信函中以建造執照規定之竣工日期業已過期，擬重新申請或變更建造執照為由，通知葉高罔市重新用印及提出土地使用同意書，然查建造執照過期非不得依建築法等相關規定展延，此觀之系爭建案之建築執照亦曾經上訴人聲請展延竣工日期至96年11月26日即明（見本院更㈠審卷一第168頁），上訴人主張須重新用印及提出土地使用同意書係因建造執照過期云云，顯非實在。而事實上上訴人所以另行委請鍾美惠建築師辦理申請變更建造執照，係因上訴人業將系爭建案之原建造執照所定樓層戶數由地下1層及地上13層、14層計13戶（見本院更㈠審卷一第79-80頁），逕予變更設計為地下2層及地上11層計41戶，此有鍾美惠建築師所製作之建照變更設計申請書在卷可憑（見本院前審卷第127-128頁），並為上訴人所不爭（見本院更㈡審卷第84頁），依前揭說明，因涉及樓層數變更，因而需土地所有權人協同配合重新提出土地使用同意書等事項。惟查系爭契約兩造所合意之分配比例係由葉高罔市按系爭建案各層建物面積分配65%，上訴人僅分得各層建物面積之35%，已如前述，系爭建案由原定13、14層建物，上訴人未徵得葉高罔市同意，竟自行片面變更設計為11層建物，因樓層數減少，將使葉高罔市實質上分配面積及價值大幅減少，造成葉高罔市之重大不利益，上訴人竟託詞建造執照過期為由，欲使葉高罔市重新出具土地使用同意書，經葉高罔市查覺而拒絕配合辦理（見本院前審卷第131頁），上訴人曾另案訴請被上訴人協同出具土地使用同意書，亦經本院100年度建上字第163號判決駁回上訴人請求確定在案（見本院更㈠審卷一第29-34頁），上訴人既仍得繼續依原建造執照施作，其事後片面任意變更樓層數設計，造成被上訴人權益受損，反稱係因與賴建宏合併興建中止後，被上訴人拒不協同配合提出土地使用同意書辦理變更設計致無從施作履行云云，要屬卸責之詞，自不足採。上訴人雖又以係因921大地震發生後，政府要求加強耐震標準而須變更設計云云，惟查北市都發局已覆稱「經查於921地震發生後，中央或地方主管機關並無強制要求已領建造執照之案件應辦理變更設計事宜。」，有該局100年3月15日北市都建字第10066217600號函可按（見本院前審卷第169頁），上訴人所辯亦不足據。
2.按系爭契約第11條第1項約定：「乙方（即上訴人）於甲方（即葉高罔市）騰空點交『本土地』及地上物之日起三個月內正式開工，並自正式開工日起九百五十日曆天建築完工，領得使用執照……。乙方如未按期完工，每逾一日應按建造執照所載工程造價千分之五之金額計付甲方作為懲罰性違約金。」（見本院更㈠審卷一第67頁），而違約懲罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號判例意旨參照）。且本件被上訴人係請求自91年6月7日至98年7月31日止計2,610天之未按期完工之懲罰性違約金（見原審卷第29頁），是本院尚無庸就被上訴人主張於98年7月30日以存證信函解除契約（按於同年月31日送達上訴人，見原審卷第31-34頁）是否合法予以斷論之必要。經查葉高罔市業於88年8月1日將地上物點交予上訴人，且上訴人亦於88年5月27日取得建造執照，有房屋點交紀錄、建造執照影本可證（見本院更㈠審卷一第78、79頁），開工後因雙方同意與鄰地合併興建而停工，依系爭契約第11條第1項約定「如因政府法令，或因天災地變，或鄰房抗爭，或其他不可歸責於乙方之事由者，則雙方同意完工期限順延之。但如其延長之期間超過六個月者，則雙方應再協議處理。」，就此經雙方同意與鄰地合併興建之事由，自屬不可歸責於上訴人之事由，依約應展延工期至上訴人解除與賴建宏之合建契約，並以存證信函通知葉高罔市表明無法動工因素已排除，而得加速推展施作之91年12月17日止，被上訴人謂此非天災事變，不得展延，上訴人指應展延至其與賴建宏之賠償訴訟確定之日即96年5月25日止，均不足採。系爭建案自91年12月17日起停工原因業已消滅而得續行施作，雖展延之工期已逾6個月，雙方依約應再行協議處理工期，但上訴人竟未徵得葉高罔市同意，即片面自行變更設計減少樓層數，致葉高罔市權益受損，並要求葉高罔市再行用印提出土地使用同意書，以辦理變更設計，始願復工，經葉高罔市拒絕，上訴人竟另以存證信函通知自92年2月1日起停發依約應給付之房租補貼款每月30萬元（見本院更㈡審卷第76頁），顯已違約在先，並侵害葉高罔市之利益，上訴人所為顯屬有違民法第148條第2項行使權利履行義務應依誠實及信用之方法之規定，並係以上揭之不正當方法阻礙雙方工期再行合意之協議成立，而屬權利濫用行為，自不得因此雙方事後未能再行協議合意工期，即謂系爭契約給付已為無確定期限，而任令上訴人不法享有違約遲延給付之不正利益。而事實上與賴建宏合併興建因素去除後，縱有連續壁放樣尺寸不合情形，上訴人亦得自行變更設計改正連續壁結構體尺寸後，依原建造執照續行按期施作，已如前述，系爭契約並無因其他不可預期之天災事變等變動情狀，致有不能或難以履行之情形，性質上仍可按原約定950日曆天工期履行，亦無再經雙方再行議定完工期限之必要，從而上訴人辯稱伊不負遲延責任，係被上訴人拒不配合同意變更設計，而有過失致無法完工云云，自不足採。
3.是系爭契約之工期雖因與鄰地合併興建因素而得展延工期，但自91年12月17日起因鄰地合併展延工期原因業已消滅，而得續行施作，縱自91年12月17日重新起算950日曆天，系爭契約之完工期限亦已於94年7月26日屆滿，上訴人迄未完工，且已將系爭土地所有權應有部分百分之36，於103年2月17日以買賣為原因移轉登記予訴外人第五大道建設股份有限公司，有系爭土地登記謄本可按（見本院更㈠審卷一第88頁背面），主觀上亦已給付不能，自應依約給付懲罰性違約金。被上訴人起訴時原係主張系爭契約原定工期於91年6月6日屆至，系爭建案工程造價為3,499萬7,682元，有建造執照可按（見本院更㈠審卷一第79-81頁），自91年6月7日至98年7月31日止計2,610天，應按每日依上揭工程造價千分之五計算之懲罰性違約金共計4億5,671萬9,750元（34,997,682×5/1,000×2,610＝456,719,750），但在原審僅於3,299萬9,974元範圍內為請求（見原審卷第29頁，上訴更審後則僅於2,340萬元範圍內請求），因本件上訴人抗辯有上揭鄰地合併興建之展延工期事由，是被上訴人真意應係請求扣除展延工期後遲延完工之懲罰性違約金。本院以本件懲罰性違約金，乃係為確保強制債務履行所定之強制罰，而非債務不履行之損害賠償總額之預定，上訴人於鄰地合併興建因素展延工期原因消滅後，本得依原建造執照續行施作，竟未徵得葉高罔市同意，即自行片面減少系爭建案樓層數而變更設計，侵害葉高罔市之合建權益，事後乃託詞建造執照到期為由，需重新用印及提出土地使用同意書，經葉高罔市查覺而拒絕，上訴人即以葉高罔市及被上訴人未協同配合辦理變更設計為由而拒不施作迄今，並停發葉高罔市自92年2月起至98年7月30日止，合計2,340萬元之租金補償費，其故意違約情節重大，上訴人復已將葉高罔市所移轉之系爭土地所有權應有部分百分之36，出售移轉登記予他人而獲有相當利益。而系爭契約如按期履行完成合建，葉高罔市依約本得分配系爭建案各層面積百分之65之履行利益，且系爭土地係面臨臺北市○○○路二段商業鬧區，具有相當店面商業價值，上訴人並自承系爭土地當時市價高達6千多萬元（見本院更㈡審卷第239頁），僅依系爭建案工程造價3,499萬7,682元計算百分之65之價值，即已高達2,274萬8,493元（34,997,682×0.65＝22,748,493），並審酌上訴人迄未履行動工及一般社會經濟狀況及兩造之資力等一切情狀，認被上訴人所請求之懲罰性違約金2,340萬元，核屬相當，應予准許。上訴人謂被上訴人僅尚得對其請求租金補償費，並無不能使用系爭土地之損害，而指被上訴人實際並未受有損害，或謂被上訴人亦與有過失，而指上開違約金金額過高應予酌減或免除云云，自不足採。
四、綜上所述，被上訴人抗辯系爭建案係因葉高罔市拒不協同配合辦理變更設計之用印及提出土地使用同意書致無法施作完工等情，尚不足採。從而被上訴人依系爭契約第11條第1項約定，主張上訴人未按期完工，應賠償懲罰性違約金，請求上訴人給付2,340萬元及自原支付命令繕本送達（送達證書見原審支付命令卷第27頁）翌日即98年7月31日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘有關另案確定判決是否有爭點效等之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。