臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第1002號上 訴 人 富康營造有限公司法定代理人 林萬子訴訟代理人 吳玲華律師
蘇柏瑞律師被 上訴 人 臺北市教師研習中心法定代理人 謝麗華訴訟代理人 張珮琦律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年9月29日臺灣士林地方法院103年度建字第47號第一審判決提起上訴，本院於107年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於審理中變更為謝麗華，業據其聲明承受訴訟（見本院㈡卷388頁），核無不合。
二、上訴人主張：兩造於民國101年6月15日簽訂採購契約（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人綜合大樓外牆及屋頂防漏暨寢室整修工程（下稱系爭工程），約定工程總價含追加變更設計項目為新臺幣（下同）1741萬7090元。詎系爭工程完成驗收，被上訴人尚欠工程款859萬4179元（下稱系爭尾款），經催促仍未給付等情。爰依系爭契約第5條第1項第3款約定，求為命被上訴人如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其提起上訴）。於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付伊859萬4179元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程驗收時，有諸多不合格項目，伊多次通知上訴人處理，仍未見改善，而於103年4月2日終止系爭契約，依約得扣留系爭尾款，上訴人不得請求伊為給付等語，資為抗辯。
四、兩造於101年6月15日簽訂系爭契約，含變更設計之工程總價為1741萬7090元，被上訴人已給付工程款882萬2911元，尚餘系爭尾款未給付等事實，為兩造所不爭執（見本院㈢卷第87頁)，堪信為真。上訴人請求被上訴人給付系爭尾款，為被上訴人所拒，並以前開情詞置辯。經查：
（一）依系爭契約第5條第1項第3款約定：（驗收後付款）除契約另有約定外，機關應於驗收合格之次日15日內，簽發結算驗收證明書，廠商於繳納保固保證金，並無待解決事項後，得申請給付尾款等詞（見原審㈠卷第20頁背面）以觀，可知系爭工程之尾款給付，係以系爭工程經驗收合格；上訴人無待解決之事項；並繳納保固保證金為前提要件，，甚為明確。
（二）觀諸系爭契約之施工規範第07135章屋突頂版防水隔熱層第3.1.1條規定所載：「除另有規定外，所有做防水施工面於混凝土搗築後，必須先作整體粉光或1：3水泥砂漿粉刷。洩水坡度需良好，不得有積水現象。施工面全面清理乾淨，不得有尖銳、突出物」（見原審㈢卷第105頁）；系爭工程之工程圖號A2-4明示：系爭工程之屋頂層洩水坡度為1/100（見本院㈢卷第82頁）各等情，可知系爭契約約定，上訴人施作系爭工程之屋突頂版防水隔熱層，負有將施工面施作平坦整齊；且施作之洩水坡度需具良好排水效果，不得有積水現象等義務，當可確定。
（三）衡以上訴人施作系爭工程之屋突頂版防水隔熱層，其施工面有諸多水泥拖痕，形成多處之積水坑，該積水無法依其施作之洩水坡度排放，並導致隔熱磚無法鋪設平整；經監造單位於現場試水後，發現隔熱磚下之積水坑均超過1MM，形成積水；縱經數晴天日，積水仍留存原處無法消除，應以敲除高堵處、或以材料填平方式加以改善，填平部分應施作打毛或其他方式加工，以免因不牢靠而脫落；上訴人實際鋪設之隔熱磚材料，有周圍全包覆、周圍未包覆、版底有泥漿殘物等三種不同型式，除與原送審之隔熱磚型式不符外，該三種不同型式之隔熱磚，因各自厚度、大小互有差異，導致施工後磚面高低起伏不平等事實，有卷附系爭工程監造單位（張義震建築師事務所）函及檢附照片、隔熱磚送審資料可稽（見原審㈢卷第143至145頁、本院㈢卷第58至67頁）；原審至系爭工程現場履勘，發現系爭工程之屋突頂版防水隔熱層施作面，有高低不平、鬆動等現象，製有勘驗筆錄可佐（見原審㈡卷第88頁）等節，參互以觀，足見上訴人所施作上開工程，未符合契約約定，將施工面達到平坦整齊之程度，且施工面遺有多處水泥拖痕，形成逾1MM以上之積水坑；另施作之洩水坡度，未具良好排水效果，導致積水歷經數晴天日仍無法消除；復未依約按原送審之隔熱磚型式為鋪設，而擅以型式、厚度不一之隔熱磚為施作，造成施作後磚面高底不平，並有鬆動之現象，堪認上訴人確有未依約施作之情事。
（四）臺北市土木技師工會之鑑定報告，認上訴人施作系爭工程之屋突頂版防水隔熱層，其鋪設之隔熱磚表面雖有不平整，係因系爭工程使用之磨石隔熱磚，適用於以「水泥砂漿鋪貼」之施工方法，系爭工程設計僅以「直接鋪排」方式施工，造成隔熱磚施作表面無法平整，而與現場隔熱磚有三種樣式乙事無涉；另屋頂防水層只需具備防水功能，即便有積水現象，若室內無漏水，即達契約目的云云（見該鑑定報告第18頁）。惟上訴人施作系爭工程之屋突頂版防水隔熱層，所有防水施工面於混凝土搗築後，縱未施作水泥砂漿粉刷，仍必須作整體粉光，以確保完成後施作面達到平坦整齊程度；另施作之洩水坡度需具良好排水效果，不得有積水現象等情，乃上訴人依約應履行之義務，業如上（二）所述。上開鑑定報告之意見，要與系爭契約之意旨明顯不符，且未說明上訴人擅以不同型式、厚度之隔熱磚為鋪設，為何與施作面不平整乙事無涉之理由，無從據之為有利於上訴人之認定，併此指明。
（五）系爭工程於102年2月2日辦理第一次驗收，驗收結果有含上（三）所述等計14大項，與系爭契約、圖說、貨樣規定不符之缺失，經被上訴人通知上訴人限期修正；續於同年6月8日辦理第二次驗收，驗收結果同有含上（三）所述等計11大項，與系爭契約、圖說、貨樣規定不符之缺失，被上訴人並限期上訴人完成改善；再於同年7月12日辦理第三次驗收，驗收結果仍有含上（三）所述等計8大項，與系爭契約、圖說、貨樣規定不符之缺失，被上訴人復限期上訴人完成改正；繼於同年月29日辦理第四次驗收，驗收結果依舊有：綜合大樓5樓：㈠屋面地磚不平整；㈡西側屋突：西北側地磚不平；門口地磚因門板高度限制無法鋪設等缺失存在等情，各有驗收紀錄可稽（見原審㈠卷第224至226、236至239、242至243、246頁）。上開缺失，屢經被上訴人催告上訴人限期改善，均未獲置理，並有函文多件為據（見原審㈠卷第247至262頁）。基此，被上訴人抗辯：系爭工程尚未驗收合格乙節，堪予採信。以故，系爭工程既未經驗收合格，上訴人依系爭契約第5條第1項第3款約定，請求給付系爭尾款，自不足取。
（六）依系爭契約第15條第10項、第11項第2款分別約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，應在機關通知之指定期限內完成改善、拆除、重作、退貨或換貨。……廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒉終止或解除契約或減少契約價金」；第22條第1項第1款第9目約定：「㈠可歸責於廠商之終止或解除契約：⒈廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⑼查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」（見原審㈠卷第29頁背面、30、34頁背面）各等詞以考，可知系爭工程於驗收不合格，經被上訴人通知上訴人限期改正而未改正時，被上訴人得終止系爭契約。系爭工程歷經4次驗收，結果均有諸多與系爭契約約定不符之缺失，業經被上訴人限期改正，惟上訴人未依限完成改正，已如上（五）所述。職是，被上訴人於103年4月2日向上訴人為終止系爭契約之意思表示（見原審㈠卷第263至264頁所附函件），上訴人對之亦無異詞（見本院㈢卷第87頁），堪見系爭契約業經被上訴人終止，且該終止事由，係可歸責上訴人所致，可以確定。上訴人以系爭工程已完成驗收，辯稱被上訴人乃任意終止系爭契約云云，要與事證有違，並不可採。
（七）契約因可歸責於廠商之事由致終止，機關得自通知廠商終止日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商，系爭契約第22條第1項第4款復有明定（見原審㈠卷第35頁）。由是觀之，系爭契約因可歸責上訴人事由致終止時，被上訴人得扣留未付之工程尾款，待扣抵完成系爭工程所需費用、因上訴人債務不履行所生損害等後，如有剩餘款項，始有給付該餘額之義務。
（八）系爭契約乃因可歸責上訴人事由，經被上訴人終止系爭契約等情，業經認定如上。參以被上訴人陳述：伊尚未自行或洽得其他廠商，完成上訴人就系爭工程應改正之工作等語（見本院㈢卷第5頁），為上訴人所是認（見本院㈠卷第48頁）。則被上訴人依系爭契約第22條第1項第4款約定，扣留系爭尾款，即屬有據，上訴人尚不得請求給付該尾款。上訴人空言謂系爭契約遭終止，係屬不可歸責於伊之事由，伊得依系爭契約第22條第2項第1至3款約定，請求被上訴人給付系爭尾款云云，亦無理由。
（九）民法第148條規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內。承上（八）所述，被上訴人依系爭契約第22條第1項第4款約定，得扣留系爭尾款，以抵償上訴人應負之賠償責任等費用，要屬被上訴人行使上述扣留系爭尾款之權利，顯非以損害上訴人為主要目的，並無上開規定適用之餘地。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條第1項第3款之約定，請求被上訴人給付859萬4179元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 林政佑法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 林伶芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。