臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第1006號上 訴 人 永沁企業有限公司法定代理人 呂宜嘉訴訟代理人 李漢鑫律師
蕭美玲律師被 上訴人 振利有限公司法定代理人 許嘉真訴訟代理人 吳尚昆律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年9月23日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第808號第一審判決提起上訴，本院於107年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟萬元，及自民國一Ｏ四年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳仟萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國100年7月20日簽立獨家總經銷契約書（下稱系爭經銷契約），復於102年5月21日再簽署增補契約書（下稱系爭增補契約），約定被上訴人所代理之歐樂平膜衣錠10毫克（Olandus 10mg）、吉博薩口溶錠5毫克及10毫克（Olanzapine od 5mg&10mg）等藥品（下合稱系爭藥品），委託伊為臺灣地區獨家總經銷。伊均依系爭經銷契約所定銷售目標數量採購，兩造未於103年5月31日前以書面反對契約屆滿後繼續延展，依系爭經銷契約第5條第1項約定，應自同年9月1日起延展2年。詎被上訴人委由訴外人吉富貿易有限公司（下稱吉富公司）於同年10月30日片面終止契約，被上訴人更於次日持伊所簽發付款人為台北富邦銀行西湖分行、票號HH0000000號、面額新臺幣（下同）300萬元之支票（下稱系爭支票）逕予兌現。伊多次詢問是否確定終止契約，及請求依約給付貨品及交付經銷授權書，均未蒙置理。又經銷第二年度實際訂購數量雖為28萬3,444顆，然經兩造合意且不可歸責於伊，被上訴人同意不主張伊該年度違約或失權，且在原審之反訴已敗訴確定，不得再主張伊經銷第二年度未達目標數量之違約。伊於第三年度一開始即向被上訴人訂購系爭藥品158萬9,248顆，嗣被上訴人始免除其中20萬顆（下稱系爭20萬顆）價金之給付，伊並未表示同意將系爭20萬顆之「買賣」轉為「贈與」，故伊於經銷第三年度已達年度訂購數量，並無違約，系爭經銷契約於103年8月31日屆滿，依約應繼續展延；縱認伊有違約情事，亦須以書面通知始生終止契約之效力，被上訴人未以書面通知終止契約，卻逕自兌現系爭支票，應返還該300萬元。又被上訴人片面終止契約，伊得依系爭經銷契約第5條第2項約定，請求被上訴人賠償2億5,290萬元中之1,700萬元請求等語。爰依民法第179條規定及系爭經銷契約第5條第2項約定，求為命被上訴人給付2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於經銷第二年度未達年度銷售目標，已符合系爭經銷契約第5條第5項第8款提前解約條款，故系爭經銷契約於103年8月31日期滿後，並未發生繼續二年之效力，雙方契約已屆滿期限，伊不需另為反對契約延長之意思表示，伊雖開立授權書同意上訴人繼續履約，然係考量避免已訂購藥品資源浪費，非不得就該年度違約一事主張權利，上訴人既未於屆期後交付300萬元之支票予伊，契約即未繼續延長生效。上訴人於經銷第三年度僅訂購系爭藥品138萬9,248顆，系爭20萬顆非上訴人訂購，係為贈量，作為市場推廣之用，因上訴人違約，伊乃於103年10月30日透過吉富公司終止合約自屬合法，伊將系爭支票兌領作為違約金，並非不當得利；二造間已無契約關係存在，上訴人亦無法證明伊有無實際提供藥品予醫療機構、供貨情形、銷售量等情，難認上訴人受有因無法供應醫療院所藥品之損害，上訴人請求伊賠償損害，有違誠信原則，應予酌減等語，資為抗辯。
（被上訴人於原審反訴請求上訴人給付300萬元之部分，經原審為其敗訴之判決，被上訴人未據上訴，不予贅述）。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷一第142頁，本院卷二第56、73頁）：
㈠兩造於100年7月20日簽立系爭經銷契約，復於102年5月21
日簽署系爭增補契約，有獨家總經銷契約書、增補契約書附卷可稽（見原審卷一第15至17頁）。
㈡上訴人曾陸續交付面額均為300萬元之支票予被上訴人，
其中系爭支票業經被上訴人於103年10月31日提示兌現；第一年度、第二年度之300萬元支票則由被上訴人返還予上訴人，有發票人均為上訴人、發票日分別為101年10月31日、102年10月31日、103年10月31日、支票票號依序為TY0000000、HH0000000、HH0000000號之支票影本3紙可稽（見原審卷一第65至66、20頁）。
㈢被上訴人於103年10月30日透過吉富公司向上訴人終止契約。
五、上訴人主張：伊於經銷第二、三年度並無違約情事，系爭經銷契約屆滿後，仍繼續有效，詎被上訴人逕自將系爭支票兌現，又片面終止契約，應依約賠償伊，爰依民法第179條規定及系爭經銷契約第5條第2項約定，請求被上訴人給付伊2,000萬元本息等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：
㈠上訴人於經銷第三年度是否已達成系爭經銷契約第4條約
定之年度銷售目標？㈡系爭經銷契約於103年8月31日屆滿後，得否依該契約第5
條第1項約定繼續展延生效？㈢上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還兌現系
爭支票所取得之300萬元，有無理由？㈣上訴人依系爭經銷契約第5條第2項約定，請求被上訴人賠
償1,700萬元，有無理由？茲分述如下。
六、關於上訴人於經銷第三年度是否已達約定之年度銷售目標部分：
（一）依系爭經銷契約及系爭增補契約，「Olandus 10mg」、「Olanzapine od 10mg」與「Olanzapine od 5mg」之採購數量應合併計算，一併交由上訴人經銷，而於系爭增補契約第2條明文約定：「原契約第4條銷售目標、經銷價格和付款方式之第一項及第二項修訂為『…年度：102年8月-103年八月、銷售目標：一百五十萬顆(5od.10od.Olandus可合併計算)…』」（見原審卷一第15至17頁）。而被上訴人於經銷第三年度合計交付上訴人158萬9,248顆藥，為兩造所不爭執，惟被上訴人事後免除其中20萬顆價金之給付義務，應否自年度目標數量計算中扣除，兩造有所爭執。被上訴人固抗辯系爭20萬顆係其主動贈送，不能計入上訴人訂量計算云云，惟被上訴人之出貨紀錄單記載：「2013/10/25出貨olandus138572顆（推算為2013.08.27訂購單），2013/12/04出貨olandus139720顆（000000+139720）-200,000(贈品)＝78,292顆」等語（見原審卷一第46頁），足見被上訴人係認該兩批藥物中第一批係應上訴人訂購單通知而交貨，事後其中20萬顆不收取價金，僅就餘額78,292顆收取價金。若系爭20萬顆不計入第三年之年度訂購數量，上訴人在經銷第三年度的其他訂購數量已達138萬9,248顆，與年度訂購數量150萬顆僅差12萬顆，上訴人僅須再以144萬購買12萬顆藥（12元×120,000=1,440,000），即能免除300萬元違約金，顯無僅為省下144萬元之進藥成本，而甘願給付300萬元違約賠償金之可能。是被上訴人此部方抗辯尚非可採。
（二）依被上訴人上開出貨紀錄單之記載，兩批次共27萬8,292顆藥物之訂購、包裝、標示、運送及後續銷售等流程均完全相同，無法區分究竟係何批何一特定之20萬顆藥物係被上訴人所稱之贈品。又依藥事法第55條第1項規定：「經核准製造或輸入之藥物樣品或贈品，不得出售」，藥物樣品贈品管理辦法第17條規定：「經核准之藥物樣品或贈品，不得出售、讓與或轉供他用；供改進技術用之藥物樣品，並不得為臨床使用」，同法第19條規定：「經核准之藥物樣品或贈品包裝，應於封面上標示明顯之『樣品』或『贈品』字樣。其供臨床試驗用者，並應標示『臨床試驗用』字樣」，依上規定，若系爭20萬顆係被上訴人所稱促銷措施之贈品，依法須與一般藥物有不同包裝標示、且不得作為出售使用，惟證人蘇南松於原審證稱：系爭20萬顆與其他藥物品質外包裝並沒有不同，我們是合在一起，同一產品只是批號不一樣，其他都一樣等語（見原審卷一第224頁背面），可知系爭20萬顆之包裝外觀、銷售用途與上訴人向被上訴人訂購之其他藥物並無不同，上訴人亦將之一併交予各批發商分銷，顯難認定系爭20萬顆係屬被上訴人為促銷贈與之藥物。
（三）系爭經銷契約書第3條約定：「為協助乙方（上訴人）順利市場開發，甲方（被上訴人）同意於乙方出貨時贈與乙方出貨量1%的樣品」（見原審卷一第15頁），約定被上訴人需贈與上訴人樣品以協助市場開發，此乃雙方唯一約定的「贈與」情形，但既然經銷第三年度的目標銷售量是150萬顆，被上訴人依約頂多也只會贈與1萬5000顆（150萬×1%=15,000），而被上訴人所稱系爭20萬顆係贈品，已超過系爭經銷契約第3條約定之1萬5,000顆，高達年度銷售目標數量150萬顆之13.3%，顯與一般常情不符，堪認系爭20萬顆非屬贈品。況兩造並未預先議定要贈送系爭20萬顆，亦未約定系爭20萬顆不納入上訴人目標數量，上訴人依平常之採購模式進行下單、應係基於訂購之意思表示為之，被上訴人亦係經上訴人通知而交付上訴人所下單包含系爭20萬顆在內之藥品，雙方之交易自屬買賣，事後被上訴人免除系爭20萬顆之價金，僅係上訴人價金債務之消滅，上訴人既未曾同意將系爭20萬顆之買賣變更為贈與，不能因被上訴人事後免除系爭20萬顆之價金，而認上訴人下訂單當時之意思表示非屬買賣而係贈與，故系爭20萬顆應納入年度採購數量。
（四）參諸證人蘇南松於原審證稱：因為第一批與第二批貨的時間太短，所以來不及銷售完畢，效期快要到了，就要銷毀；伊跟許耀元說是不是賣便宜一點，後來被上訴人20萬顆沒有收錢，所以寫103年1月10日之函文；因為有贈品在產品裡面不能賣，只有贈量我們才能銷售，這是被上訴人要補上訴人的量，本來不是補，因為上訴人有一些藥過期要丟掉，那時候我跟杜總二個人去跟被上訴人之許耀元簽合約，贈量是個人打電話給許耀源說的，要求20萬顆，這20萬顆本來是上訴人要跟被上訴人買的，後來許耀元說這20萬顆不收錢，因為不收錢，所以許耀元叫我簽一張贈量的證明…許總說是送給永沁公司不收錢；當時20萬贈量有沒有討論到算不算在每年的銷售目標裡面部分，當初我與許總講的時候是有算在每年銷售目標，私底下我跟杜總提到這件事情，有算在每年的銷售目標量裡面，我跟許總討論到，許總沒有說什麼，但是我的想法是講的就算，不算的話我們就自己再買就好了等語（見原審卷一第224、222頁背面至223頁）。章家豪證稱：第二年被上訴人有無法供貨之情形，由我們品庠公司做調配，勉強撐過當時的危機；經四方討論後，有提出第三年採購總量150萬顆，希望到貨的時間及數量，提前告知被上訴人，避免第二年的狀況發生，他說可以正常開始供貨的時候，我們就告知了，就第三年的基本總數量是150萬顆，我們就一次告訴他150萬顆要切幾批貨，大約是新年度合約8月份；這20萬顆沒有人告訴我們要計算在第三年150萬顆中，我們第三年總共買150萬顆，被上訴人交付150多萬顆，我們是認知已經達到目標數量，假如沒有要達到目標數量，為何要一次下150萬顆，並分批、分時間都切好；下訂的時候，沒有被告知20萬顆不收錢，後來付款的時候，杜正文、蘇南松告訴我們其中20萬顆就不收錢，我記得是第二批以後到貨的時候，才有其中20萬顆不收錢；當時說不收錢的原因就是補貼我們第一年沒賣完的損失；蘇南松也親自告訴我們四方，這20萬顆是算在年度目標裡面等語（見本院卷一第105至107頁），依被上訴人出貨紀錄載：「102年10月2日訂購單」可知被上訴人亦認上訴人係於102年10月2日完成訂購（見原審卷一第46頁），被上訴人就此亦不否認（見本院卷二第59頁），核與證人章家豪之證詞相符。另證人金榮煦證稱：不記得蘇南松有告訴我們這20萬顆是算哪一批的；蘇南松代表上訴人去跟被上訴人談，他回來有告知我們，被上訴人說這二十萬顆計算在第三年的年度採購目標數量內，我們是認為包含在第三年採購量內，一直到合作出現官司的問題，才知道這二十萬顆沒有進入第三年採購的數量內等語（見本院卷一第185頁背面）。綜上證人之證詞，可知被上訴人於經銷第二年度有供貨不足之情形，上訴人於102年10月2日就經銷第三年度合約開始時之8月間，即將該年度150萬顆全數下訂完成，而被上訴人係於事後之102年10、11月間始告知其中20萬顆免除給付價金之義務，故系爭20萬顆非兩造基於贈送合意所為之贈與，而係被上訴人因第一批與第二批貨不及銷售，效期將屆需銷毀而補償與上訴人之贈量，自仍包含在上訴人年度訂購數量計算範圍內。
（五）被上訴人雖抗辯上訴人已承認系爭20萬顆係贈品云云，並提出上訴人103年1月10日函文為證，惟上訴人否認該函文之真正，觀諸該函文記載：「主旨：謹向貴工司說明，贈量Olandus 10mg已收到，如說明段。說明：1.本公司接受貴公司贈量Olandus 10mg 20萬顆，以利市場推廣之運用，已於民國102年12月10日收到，業經核對無誤」等語（見原審卷一第112頁），惟所謂市場推廣用贈藥依法就必須與一般藥物有不同包裝標示、且不得作為出售使用，但系爭20萬顆與其他上訴人向被上訴人購買之藥物外裝標示均相同，無贈品之特別標示，且供上訴人銷售之用，是該函所稱「以利市場推廣之運用」已屬有誤；且函文記載係在102年12月10日收到貨，然依被上訴人之出貨紀錄單係記載：「2013/10/25出貨olandus138572顆（推算為2013.
08.27訂購單），2013/12/04出貨olandus139720顆（000000+139720）-200,000 (贈品)＝78,292顆」等語（見原審卷一第46頁），其記載之日期亦有錯誤。該函文製作人即訴外人陳柏靜證稱：該函文係伊經過老闆口述寫出來的，在103年1月10日，我不是上訴人的員工，是因為我老闆蘇南松與上訴人有合作的關係，蘇南松請我協助他寫這份函，我沒有與上訴人任何人員聯絡；這個函是蘇南松在處理後續的問題，不是我工作權限內做的事情，蘇南松叫我寫我就寫下來，但我並不知道這個貨到底是什麼狀況等語（見本院卷一第101頁背面至102頁），是函文製作人陳柏靜亦無法證明該函文是否與事實相符。證人章家豪證稱：我沒有看過這函文；在四方合作期間，任何一家要以上訴人名義發函或訂購藥品，必須通知所有人，經過所有人同意之後才可以發函等語（見本院卷一第107頁）。證人金榮煦亦證稱：我沒有看過這函文；沒有人告訴我上訴人曾寄發該函；關於系爭藥品經銷事宜，上訴人對外發函程序原則上必須四家都同意，同意後由上訴人統一發函上訴人曾寄發該函，後來上訴人有跟我提過說，這封信是富珺公司單方面發出去，不代表上訴人，但我沒有看過這封信等語（見本院卷一第186至187頁），基上，自難認該函文係屬真正。
（六）基上，上訴人就系爭20萬顆於下訂單時之意思表示係買賣，被上訴人係因上訴人之下訂單而交付系爭20萬顆，且系爭20萬顆與上訴人向被上訴人訂購之其他藥物於外觀及銷售上均無不同，難認係被上訴人贈與之藥物，亦不因被上訴人事後免除系爭20萬顆之價金給付義務，而由買賣變更為贈與，故系爭20萬顆應納入上訴人年度採購數量之計算範圍內。從而，上訴人於經銷第三年度已達約定之年度銷售目標。
七、關於系爭經銷契約於103年8月31日屆滿後，得否依該契約第5條第1項約定繼續展延生效部分：
（一）系爭經銷契約第5條約定：「本契約自100年7月20日起生效，至103年8月31日契約期限屆滿。期限屆滿前三個月，雙方沒有書面反對意思表示，契約繼續兩年有效。但依本契約有提早解除之規定者不在此限」（見原審卷一第15頁背面至第16頁）。被上訴人雖辯稱上訴人未達年度銷售目標，契約有提早終止之事由，故系爭經銷契約並未於原契約屆期後繼續展延云云。查第三年度上訴人已達150萬顆之年度銷售目標，已如前述。至於第二年之經銷目標為100萬顆，而上訴人實際訂購數量為28萬3444顆等情，固為兩造所不爭（見原審卷一第103頁背面），並有系爭經銷契約第4條第1項及系爭增補契約第2條第1項之約定在卷可考（見原審卷一第15頁背面、第17頁）。惟被上訴人自認上訴人於契約第二年度未達銷售目標，被上訴人經上訴人請求後同意上訴人換票後繼續履約等情（見原審卷第73頁），是被上訴人不但未依系爭經銷契約第5條第4項約定將第二年度之支票充作違約金，且將該支票返還上訴人並換票，被上訴人復於第二年經銷期間屆滿後之102年8月13日、102年9月4日、103年6月24日，陸續出具委由上訴人經銷之藥品之授權書（見原審卷第96至99頁），被上訴人104年5月5日及104年5月27日寄予上訴人之律師函，亦未提及經銷第二年度上訴人有未達銷售目標數量之情形（見原審卷一第67、100、101頁），上訴人主張被上訴人同意不再就第二年度之採購數量主張上訴人違約或行使權利乙節，自非無據。被上訴人既同意不再就第二年度之採購數量主張上訴人違約或行使權利，第三年度上訴人又已達目標銷售量，自難認有系爭契約第5條第1項但書所定之違約情形。況被上訴人於103年10月30日仍委由吉富公司欲以載明「雙方同意本合約自103年11月1日起即為終止」等語之合約終止協議書，終止系爭經銷契約（見原審卷一第19頁），足見被上訴人亦認系爭經銷契約並未因契約期限屆滿後自動終止。而兩造於103年5月31日前，即系爭經銷契約103年8月31日屆滿前三個月之前，並未曾以書面反對系爭經銷契約屆滿後繼續展延，則依上開約定，系爭經銷契約應自103年9月1日起繼續展延兩年。至被上訴人抗辯因上訴人違約系爭經銷契約第5條第4項、第5項第㈧款約定，契約期限屆滿後不生自動延長兩年效力，契約業已終止云云，惟上訴人並無違約情事，已如前述，而被上訴人未舉證上訴人另有其他違約之情事，自無上開約定之適用，是被上訴人抗辯系爭經銷契約已於103年8月31日契約期限屆滿即已結束，其於104年5月5日寄發律師函係重申終止合約云云，均非可採。
（二）況上開合約終止協議書之當事人甲方吉富公司、乙方上訴人，核與系爭經銷契約之當事人為兩造不同，吉富公司又無表明代理被上訴人之旨，能否用以終止兩造間系爭經銷契約，亦非無疑，上訴人復未於其上用印，自難認兩造有依該合約終止協議書，終止兩造間系爭經銷契約之合意，或被上訴人已合法終止系爭經銷契約。被上訴人雖嗣於原審104年8月31日提出之民事答辯暨反訴狀表明依系爭經銷契約第5條終止契約（見原審卷一第41頁背面），然被上訴人既同意不再就第二年度之採購數量主張上訴人違約或行使權利，第三年度上訴人又已達目標銷售量，自不得再於104年8月31日主張依系爭經銷契約第5條規定終止契約。是系爭經銷契約於103年8月31日期限屆滿後仍繼續有效，並自103年9月1日起繼續展延兩年。被上訴人抗辯系爭經銷契約於103年8月31日契約期限屆滿即已結束，及曾於104年5月5日寄發律師函重申終止合約云云，尚非可採。
（三）被上訴人雖又抗辯上訴人未交付另一紙300萬元支票，契約無從展延云云，惟查，系爭經銷契約第5條第4項規定：
「甲方收到第一張支票後，本合約開始生效」，係指兩造於100年7月20日簽署契約後，需俟上訴人繳交第一張保證金支票予被上訴人，契約始開始發生效力，非謂嗣後每一年度均須待上訴人繳交該年度保證金支票後始生效力。被上訴人以上訴人未另行交付一紙300萬元支票，主張契約無從展延，並不足取。
（四）基上，應認系爭經銷契約於103年8月31日屆滿後，依系爭經銷契約第5條第1項約定繼續展延有效。
八、關於上訴人請求被上訴人返還300萬元部分：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。系爭經銷契約書第4條第4項約定：
「乙方（即上訴人）同意每年給甲方（即被上訴人）一張新台幣三百萬的支票做為保障。乙方如果每年有達到銷售額，此支票應當為來年的預付款。如果未達到當年的銷售量，甲方有權將此支票當為違約金。乙方如有達到當年的銷售目標，且雙方沒有再繼續合約，甲方應退還此支票給乙方。甲方收到第一張支票後本合約開始生效」（見原審卷一第15頁背面）。經查，系爭支票係上訴人簽發，作為經銷第三年度之保證票，而上訴人經銷第三年度並無違約，已如前述，惟被上訴人於吉富公司103年10月30日寄合約終止協議書予上訴人後，即於翌日持系爭支票兌領票款300萬元，經上訴人分別於103年11月20日、104年3月5日、104年4月8日、104年5月5日、104年5月12日、104年5月27日104年5月12日發函予被上訴人，請被上訴人交付相當於300萬元之藥物予上訴人，有上開函件可稽（見原審卷一第21至23頁背面、67頁正背面、309至311頁、100至101頁），被上訴人均未為任何藥品之交付，被上訴人既於新年度無藥品之交付，系爭支票即無依約當作來年預付款之必要，依約被上訴人應返還系爭支票予上訴人，惟被上訴人卻兌領系爭支票之票款300萬元，其取得該300萬元顯無法律上之原因而構成不當得利。
（二）再觀諸上訴人提出，被上訴人不否認其形式真正之錄音譯文，上訴人負責人呂宜嘉及其女兒杜偲玄與許耀元之對話，稱：「不是，因為現在有一個問題是，當初，其實最，最，會發生這樣的事情就是因為300萬的押金被你們拿走，對，那我們也有先告訴你們說，這個東西你要抽掉，那…」，許耀元：「沒有沒有，我跟妳講，我們公司的會計是這樣，假如妳票給我，我們公司的會計一定要拿去軋，一定要…」，呂宜嘉：「他可以存銀行再抽」，許耀元：「對，但是他告訴我的時候已經沒有啦」，呂宜嘉：「哪有」，杜偲玄：「是在當天的時候」，呂宜嘉：「我先生在10月中跟你講啊，因為我銀行我有問過，他說除非你要軋到中央銀行的話，你前三天再軋就可以，不然的話還是放回自己的銀行裡面啊」，許耀元：「所以妳覺得這300萬，妳覺得…」，呂宜嘉：「你這樣子不是，你是沒有誠信，因為你答應我先生說好要請小姐抽票，結果沒有，我們就想說，喔，信任你，結果還好我們有準備300萬，不然我是不是要跳票」，杜偲玄：「但是重點是我父親有跟你講說請你的時候，你確實也答應，你說一通電話就可以跟小姐講…」，許耀元：「真的。我有跟小姐講，小姐說已經軋進去了…」，杜偲玄：「那其實照理講如果你已經…，那你不是那個錢要還給我們嗎？」，許耀元：「我問妳，我有說，我有說，我有沒有說跟會計，我有跟妳爸爸說我會去跟會計講」，杜偲玄：「那是你們公司的事情，你們現在做的是沒誠信」，許耀元：「我有跟會計講」，呂宜嘉：「你們會計就不做啊，就說什麼，就只有輕鬆一句說什麼，啊，來不及抽。那什麼意思」，許耀元：「對啊，那是…」，呂宜嘉：「我們有提早講，我們又不是說當天講就來不及」，許耀元：「妳如果這樣覺得，我也沒辦法，我們的員工是這樣子」等語（見本院卷一第223頁至第224頁背面），由上開對話內容可知，許耀元曾承諾上訴人前實際負責人杜正文不會軋票，係因被上訴人內部聯繫不當，會計疏忽未將系爭支票抽出來，及許耀元表示會請會計將票款還給上訴人等情為真。
（三）基上，上訴人主張被上訴人應將系爭支票之票款300萬元返還予上訴人，係屬可取。
九、關於上訴人請求被上訴人賠償1,700萬元部分：
（一）兩造之系爭經銷契約第5條第2項約定：「契約期限內，未經雙方當事人事先協商議定取得正式書面同意前，甲方不得片面終止本契約，如片面終止本契約需依『本產品每顆健保價格』扣除『本產品交付乙方之價格』後乘以『年度銷售目標數量』做為賠償」（見原審卷一第15頁背面），此約定係屬違約金之約定，為兩造所不爭執（見本院卷一第122頁背面）。而上訴人並無被上訴人所指之違約情事，系爭經銷契約於103年8月31日屆滿後，應依同契約第5條約定繼續展延生效，於103年10月30日吉富公司以合約終止協議書終止契約，並非合法，均已如前述，故上訴人主張被上訴人違約，應屬可取，則上訴人主張依系爭經銷契約第5條第2項約定，請求被上訴人給付違約金以賠償其損害，洵屬有據。
（二）經查，被上訴人授權上訴人經銷之系爭藥品共有三種，包含Olandus 10mg、Olanzapine od 5mg及Olanzapine od10mg三種藥物，其中Olandus 10mg健保價格為每顆110元、Olanzapine od 10mg健保價格為每顆109元、Olanzapi
ne od 5mg健保價格為每顆67元，有衛生福利部所屬醫療機構第十六屆藥品聯合招標合格廠商名單暨得標名單、衛生福利部中央健康保險署健保用藥品項查詢資料附卷可稽（見原審卷一第27至29頁），上開三種藥品之平均健保價格為每顆95.3元（《110+109+67》÷3=95.3）。而被上訴人就Olandus 10mg最後（103年5月間）交付予上訴人之價格為每顆12元，就Olanzapine od 5mg最後（102年9月間）交付予上訴人之價格為每顆9元，就Olanzapine od 10mg最後（102年10月間）交付予上訴人之價格為每顆12元（見原審卷一第46頁），平均銷售價格為每顆11元（《12+9+12》÷3＝11）。次查，系爭經銷契約第三年之銷售目標為150萬顆，契約經自動展延而未合意變更原契約條件者，即延續原合約之銷售目標量，亦為150萬顆，故「年度銷售目標數量」即為150萬顆。則上訴人依約得請求被上訴人賠償之金額為2億5,290萬元（計算式：《95.3元－11元》×1,500,000顆×2年=252,900,000元）。
（三）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。經查，本件兩造主要爭執在於雙方對於系爭20萬顆究係贈品或贈量，及該20萬顆是否計入上訴人年度訂購數量範圍內之解釋有所不同而引起，尚難認被上訴人係惡意違約，且系爭經銷契約已履行二年，被上訴人並對上訴人因銷售不及導致部分藥品效期經過部分，給予20萬顆贈量之補償，本院審酌上情，認前開違約金之約定，尚屬過高，應核減至1億2,645萬元較為適當。上訴人就其中1700萬元為一部請求，應予准許。
十、綜上所述，上訴人依民法第179條規定及系爭經銷契約第5條第2項約定，求為命被上訴人給付2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年7月25日（見原審卷第34頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 曾部倫法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。