臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第1058號上 訴 人 張彩琴
張國潤周張英美張碧霞張國和張國榮張國舜張美玉張美麗張晉華張靖玲共 同訴訟代理人 蔡宜蓁律師複代理人 黃偉雄律師被上訴人 張國耀訴訟代理人 馮志剛律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國105年10月31日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第73號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應將如附表一所示土地於民國48年4月9日以繼承原因所為登記為塗銷。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。查：
1.上訴人於原審先位之訴係以終止信託契約關係後之原因事實，依類推適用民法第541條第2項、第179條之規定，聲明請求被上訴人應將附表一所示土地所有權（即附表一所示土地之登記權利範圍，下稱系爭土地應有部分）移轉登記予上訴人及被上訴人公同共有；備位之訴係以被上訴人以繼承登記為系爭土地應有部分所有人之原因事實，依民法第767條第1項中段之規定，聲明請求被上訴人應將系爭土地應有部分於48年4月9日以繼承原因之所有權登記（下稱系爭登記）為塗銷，並回復登記為張有林所有。
2.上訴人嗣在本院為訴之變更，先位之訴以被繼承人張有林之繼承人未拋棄繼承，又無合法生效之遺產分割協議存在，系爭土地應有部分仍為其等公同共有之原因事實，依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭登記為塗銷；備位之訴係以借名登記法律關係終止後，依類推適用民法第541條第2項（見本院卷㈢第336頁）、第179條規定，擇一請求被上訴人應將系爭土地應有部分按附表二所示分別移轉登記予上訴人。
3.經核上訴人在原審及本院均主張對於系爭土地之應有部分仍有公同共有權，或對於被上訴人得請求移轉登記系爭土地應有部分之權利，核屬基礎事實同一，上訴人訴之變更符合首揭規定，被上訴人雖表示不同意變更（見本院卷㈢第334頁），仍應准許，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
上訴人變更先位之訴請求被上訴人應將系爭登記為塗銷，前雖僅主張依民法第767條第1項中段規定，為訴訟標的之法律關係（見本院卷㈠第114頁），惟已敘明其等為系爭土地應有部分之公同共有人（見本院卷㈠第95-96頁），則其等表示並依民法第828條第2項準用第821條規定為請求（見本院卷㈢第266、338頁），核屬補充法律上之陳述，非為訴之追加，併此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人變更之訴主張：訴外人張有林為上訴人張彩琴、張國潤、周張英美、張碧霞、張國和、張國榮、張國舜、張美玉、張美麗（下合稱張彩琴等9人）、訴外人張國銘、被上訴人之父，並為訴外人張邱份之配偶。張有林於00年00月00日死亡，其繼承人為張彩琴等9人、張國銘、張邱份、被上訴人等12人。張邱份於00年00月00日死亡，其繼承人為張彩琴等9人、張國銘、被上訴人等11人。張國銘於000年0月0日死亡，其繼承人為上訴人張晉華、張靖玲（下與張彩琴等9人合稱上訴人，分別時各稱其名）。張有林死亡後，其繼承人未拋棄繼承，亦無合法生效之遺產分割協議存在，系爭土地應有部分仍歸兩造公同共有，爰依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，先位請求被上訴人應將系爭登記予以塗銷。如認有合法生效之遺產分割協議存在，亦屬基於稅務考量，由張邱份代理張彩琴等9人、張國銘與被上訴人就應分得之系爭土地應有部分，隱藏成立之借名登記契約，被上訴人以106年2月9日上訴理由狀繕本之送達，終止上開借名登記契約，爰擇一依類推適用民法第541條第2項、第179條規定，備位請求被上訴人應將系爭土地應有部分按附表二所示分別移轉登記予上訴人等語。
二、被上訴人則以：本件因年代久遠，可能係張有林之繼承人協議分割遺產後，由被上訴人單獨繼承系爭土地應有部分，且上訴人既主張曾分得房地及金錢，可見張有林之遺產業已協議分割，被上訴人係依遺產分割協議，合法繼承取得系爭土地應有部分，上訴人不得請求被上訴人塗銷系爭登記。縱上訴人有上開請求權，亦已罹於時效。又被上訴人持有系爭土地應有部分之所有權狀，歷年地價稅均由被上訴人繳納，其與上訴人間並無借名登記契約存在，上訴人不得依終止借名登記契約後之法律關係，請求移轉登記系爭土地應有部分等語，作為辯解。
三、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本院卷㈠第148-149頁），爰採為本判決之基礎事實：
㈠張有林於00年00月00日死亡，其繼承人為張彩琴等9人、張國銘、張邱份及被上訴人等12人。
㈡張國銘於000年0月0日死亡，其繼承人為張晉華、張靖玲。
㈢系爭土地應有部分為張有林之遺產，係由被上訴人於48年4月9日以繼承為原因登記所有。
㈣系爭土地之應有部分所有權狀，目前為被上訴人所持有。
㈤張有林之配偶張邱份已於00年00月00日死亡。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院106年3月22日準備程序期日及107年7月12日言詞辯論期日，同意協議簡化之爭點如下（見本院卷㈠第149頁、卷㈢第336-338頁），爰作為本件辯論範圍。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張，被上訴人就系爭登記，侵害上訴人公同共有之所有權，應可採信：
1.按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產；父母為其未成年子女之法定代理人；未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對未成年女子之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分之，74年6月3日修正前民法第1087條、第1088條分別定有明文。又遺產分割係對遺產之處分行為，父母對於未成年子女因繼承而取得之財產代為遺產之分割協議，如有非為子女之利益者，即為法所不許。
2.上訴人主張系爭土地應有部分為張有林之遺產，由被上訴人於48年4月9日以繼承原因登記為所有（見不爭執事項㈢），而張有林之遺產稅並無申報資料，有財政部財政資訊中心、財政部北區國稅局板橋分局函文附卷可參（見原審卷第84、96頁），且系爭土地應有部分辦理繼承登記之申請書因逾保存年限業已銷燬，無法查復單獨登記在被上訴人1人名下之原因，惟申請繼承登記，倘繼承人有多數時，除檢附拋棄繼承權證明文件或遺產分割協議書外，不得將遺產登記為個人所有，有桃園市八德地政事務所105年7月18日德地登字第1050006352號函文附卷可參（見原審卷第133頁），可知被上訴人於48年4月9日將系爭土地應有部分登記為其1人所有之原因雖登記為「繼承」【見臺灣臺北地方法院104年度司北調字第1519號卷（下稱調字卷）第17-28頁】，但其原因應係「檢附拋棄繼承權證明文件」，或「遺產分割協議書」。
3.上訴人主張張有林於00年00月00日死亡，其繼承人張國潤為17歲（00年00月0日出生）、周張英美為13歲（00年00月00日出生）、張國和為15歲（00年0月00日出生）、張國榮為12歲（00年0月00日出生）、張國舜為9歲（00年0月00日出生）、張碧霞為7歲（00年00月00日生）、張美玉為6歲（00年0月00日出生）、張美麗為3歲（00年0月00日出生）均為未成年子女，業據上訴人陳明在卷（見原審卷第165頁），並有渠等戶籍謄本及張有林、張邱份戶籍謄本附卷可參（見調字卷第11-15頁、原審卷第33、88頁）。足見被上訴人於48年4月9日以繼承原因，將系爭土地應有部分登記為所有時，張國潤、周張英美、張國和、張國榮、張國舜、張碧霞、張美玉、張美麗等人，均尚未成年。
4.上訴人主張張有林死亡後，其繼承人張彩琴等9人、張國銘、張邱份均未拋棄繼承，本件應係由張邱份代理未成年子女與被上訴人就系爭土地應有部分進行協議分割（見本院卷㈢第335頁、第337頁）；被上訴人亦陳明，
張有林並沒有留下遺囑；本件應係所有繼承人繼承後，協議分割遺產，系爭土地應有部分由被上訴人單獨繼承等語（見原審卷第131頁反面、本院卷㈢第337頁），再徵諸前揭說明，足認系爭土地應有部分於48年4月9日以「繼承」原因所為之登記，自係指張邱份代理張國潤等未成年子女與張國銘、張彩琴、被上訴人及張邱份本人所為遺產分割之協議而來。
5.上訴人主張張邱份代理張國潤等未成年子女與被上訴人就系爭土地應有部分所為分割協議，因張國潤等未成年子女均未分得任何應有部分，張邱份代理上開未成年子女所為此分割協議，違反民法第1088條第2項規定，為法所不許，但為被上訴人否認。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277條定有明文。張邱份代理張國潤等未成年子女就系爭土地應有部分所為之分割，須為該等未成年子女之利益始得為之，苟無足以認定有為張國潤等未成年子女利益之特別情事，自為法所不許，因此，被上訴人抗辯上開遺產分割協議符合張國潤等未成年子女利益之特別要件，其已合法單獨繼承系爭土地應有部分之有利於己之事實，自應負舉證責任。
⑵被上訴人係於00年00月00日出生，為張有林及張邱份之長男，有戶籍謄本附卷可查（見調字卷第11頁）。
是其於48年4月9日辦理系爭土地應有部分繼承登記時業已成年，且被上訴人既陳明，係所有繼承人繼承遺產協議分割後，由其單獨繼承等語（見本院卷㈢第337頁），足見身為長男之被上訴人對於張有林之遺產如何協議分割，應知最詳。惟被上訴人並未提出張有林之繼承人分割遺產之書面協議，作為其有利之反證，經原審及本院迭次詢問被上訴人，關於張有林之遺產協議分割之內容乙節（見原審卷第109頁反面、第132頁、本院卷㈠第148頁），被上訴人竟均未能明確表示協議之內容，僅以上訴人於105年4月13日言詞辯論期日；張國潤、張碧霞於105年9月29日言詞辯論期日之陳述，及上訴人於同年月25日提出之書狀內容，作為張有林遺產業經協議分割之論據（依序見原審卷第132頁、本院卷㈠第167-169頁）。
⑶查：
①上訴人於105年4月13日言詞辯論期日僅陳述，張有
林生前另有購買鶯歌土地，張有林死亡後由被上訴人出名提出訴訟，被上訴人取得該土地後與他人合建房屋，有分配房屋及土地給上訴人等語（見原審卷第31頁）；張國潤、張碧霞於105年9月29日言詞辯論期日固分別陳述，其（即張國潤）分得鶯歌土地合建之房地，是因為這是父親的遺產，渠等有權利；其（張碧霞）有分得1間透天，沒有拿錢等語（見原審卷第149、151頁）。而上訴人於105年4月25日提出之書狀內容，僅表示張有林與其岳父邱傳故合資購買鶯歌土地約15甲，約定各持有一半，惟因與賣方涉有糾紛未取得過戶登記，嗣由被上訴人及邱傳故之子邱阿貞出名訴訟取回後，與建商合建，被上訴人有將部分房地及金錢分給上訴人之事實（見原審卷第49頁反面-第50頁）。是依上訴人前開陳述、書狀內容及提出之土地、建築改良物登記謄本（見原審卷第60-74頁），充其量僅能證明，被上訴人曾於「71年至73年」間，將合建房地及金錢分給上訴人而已，尚難據此認定張邱份代理張國潤等未成年子女與被上訴人等全體繼承人就張有林之全部遺產已合致為分割遺產協議，況該等內容並未顯示全部遺產分割之明細，亦難逕認係有利於張國潤等未成年子女。
②張國潤（00年00月0日出生，張有林死亡時為17歲
）已陳明，那時侯是其與媽媽去辦理繼承登記的，那個時候兄弟姊妹有的太小，最小的才3-4歲，地政說要怎麼登記，其就跟地政說要不然用媽媽的名義，結果媽媽就說遺產稅爸爸死亡時繳納了一次，之後我死亡時又要再繳納一次，不如就用哥哥的名義代表登記，那個時候其就有疑問跟媽媽說，哥哥以後會把我們兄弟姊妹的權利坑掉，媽媽就說有她在，哥哥不敢這樣做，所以其就按照媽媽的意思做，土地就因此登記於被上訴人名下（見原審卷第13
6、146頁）等語，核與系爭登記相符，足見上訴人主張張邱份代理張國潤等未成年子女與被上訴人就系爭土地應有部分所為遺產分割之協議，該等未成年子女受有未分得張有林遺產之不利益，非無憑據。
⑷此外，被上訴人並未能舉證證明，張邱份代理張國潤
等未成年子女與被上訴人所為遺產分割之協議，為有利於張國潤等未成年子女之事實，揆之首揭說明，上訴人主張上開遺產分割之協議，有違反74年6月3日修正前民法第1088條第2項規定，為法所不許，應可採信。
6.上訴人主張被上訴人就系爭登記，侵害上訴人公同共有之所有權，雖為被上訴人否認。惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又遺產分割協議為「全部繼承人」意思表示合致所締之契約，而張邱份代理張國潤等未成年子女所為遺產分割之協議，違反修正前民法第1088條第2項規定，為法所不許，詳如前述，該分割協議不生效力，是被上訴人雖已將張有林之遺產中之系爭土地應有部分以繼承為原因登記由其1人取得，仍不生取得該土地應有部分之效力，依上開規定，系爭土地應有部分仍屬張有林之繼承（含再轉繼承）人即兩造公同共有，足認被上訴人就系爭登記，應有侵害上訴人公同共有之所有權。上訴人此部分主張，自屬可採，被上訴人否認前情，並無可取。
㈡上訴人先位之訴依民法第767條第1項中段所有權妨害排除
請求權，並依民法第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人塗銷系爭土地應有部分之登記，應屬有據：
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，此於公同共有準用之，亦為同法第828條第2項、第821條所明定。
2.上訴人主張渠等就系爭土地應有部分有公同共有權，被上訴人就系爭登記，已侵害上訴人公同共有之所有權，均詳如前述，是上訴人先位之訴，依民法第767條第1項中段所有權妨害排除請求權，並依民法第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人應將系爭登記為塗銷，自屬有據。
3.被上訴人雖辯稱，上訴人上開請求權已罹於15年之時效云云（見本院卷㈢第315頁）。惟按繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1147條、第1148條所明定。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，祇是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第759條規定自明。至於司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物「或基於無效原因」所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，以免發生權利上名實不符之現象。（最高法院87年度台上字第2313號判決意旨參照）。被上訴人係依不生效力之遺產分割協議，於48年4月9日登記為系爭土地應有部分之所有權人，有如前述。又上訴人係因張有林於00年00月00日死亡而繼承或再轉繼承而取得系爭土地應有部分之公同共有權，對於被上訴人得主張之妨害排除請求權，揆之上開說明，自無民法第125條消滅時效規定之適用，是被上訴人此部分所辯，自無可取。
㈢上訴人先位之訴，依上說明，已有理由，則兩造關於備位
之訴爭執事項（爭執事項㈢、㈣）之陳述及提出之證據，不得再予審理，附此說明。
五、綜上所述，上訴人為訴之變更，先位之訴依民法第767條第1項中段所有權妨害排除請求權，並依民法第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人應將如附表一所示土地所有權即系爭土地應有部分於48年4月9日以繼承原因所為登記為塗銷，於法有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷法 官 王漢章附表一：
┌──┬─────────────┬──────┬───────┬────────┐│編號│土地標示 │面積（㎡） │登記權利範圍（│備考（登記謄本）││ │ │ │所有權） │ │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│1. │桃園市○○區○○段○○○○號 │758.68 │1440分之120 │見調字卷第17頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│2. │桃園市○○區○○段○○○號 │5224.56 │同上 │見調字卷第18頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│3. │桃園市○○區○○段○○○○○號 │1224.22 │同上 │見調字卷第19頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│4. │桃園市○○區○○段○○○號 │2430.69 │同上 │見調字卷第20頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│5. │桃園市○○區○○段○○○○○號 │1507.31 │同上 │見調字卷第21頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│6. │桃園市○○區○○段○○○號 │3900.05 │同上 │見調字卷第22頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│7. │桃園市○○區○○段○○○○○號 │6092.14 │同上 │見調字卷第23頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│8. │桃園市○○區○○段○○○號 │624.50 │同上 │見調字卷第24頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│9. │桃園市○○區○○段○○○號 │243.62 │同上 │見調字卷第25頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│10. │桃園市○○區○○段○○○號 │283.35 │同上 │見原審卷第134頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│11. │ 桃園市○○區○○段○○○號 │838.68 │同上 │見調字卷第27頁 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼────────┤│12. │ 桃園市○○區○○段○○○號 │1127.01 │同上 │見調字卷第28頁 │└──┴─────────────┴──────┴───────┴────────┘附表二┌──┬─────────────┬──────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│土地標示 │面積（㎡） │登記權利範圍 │除張晉華、張靖玲外之│張晉華、張靖玲應移轉││ │ │ │（所有權） │上訴人應移轉權利範圍│權利範圍 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│1. │桃園市○○區○○段○○○○號 │758.68 │1440分之120 │15840分之120 │31680分之120 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│2. │桃園市○○區○○段○○○號 │5224.56 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│3. │桃園市○○區○○段○○○○○號 │1224.22 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│4. │桃園市○○區○○段○○○號 │2430.69 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│5. │桃園市○○區○○段○○○○○號 │1507.31 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│6. │桃園市○○區○○段○○○號 │3900.05 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│7. │桃園市○○區○○段○○○○○號 │6092.14 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│8. │桃園市○○區○○段○○○號 │624.50 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│9. │桃園市○○區○○段○○○號 │243.62 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│10. │桃園市○○區○○段○○○號 │283.35 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│11. │桃園市○○區○○段○○○號 │838.68 │同上 │同上 │同上 │├──┼─────────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│12. │桃園市○○區○○段○○○號 │1127.01 │同上 │同上 │同上 │└──┴─────────────┴──────┴───────┴──────────┴──────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 崔青菁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。