臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第106號上 訴 人 黃國禎訴訟代理人 黃文祥律師
洪貴叁律師洪偉勝律師李燕俐律師被 上訴人 黃馨沺（原名黃秀菊）訴訟代理人 彭志傑律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年12月2日臺灣新北地方法院103年度重訴字第873號第一審判決提起上訴，本院於106年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人， 訴外人珍通科技股份有限公司（下稱珍通公司）法定代理人鄭淑珍、總經理林國仁向伊佯稱珍通公司營運狀況良好，且計畫至美國納斯達克上市，發展前景甚佳，因欲在系爭土地上建造太陽能博物館等建物，邀伊共同投資，同意以珍通公司之股票作價每股新臺幣（以下未註明幣別者，均同）80元與伊交換系爭土地等語，伊信以為真而陷於錯誤，由林國仁代理珍通公司於民國95年6月19日與伊簽訂土地換股協議書 （下稱系爭協議書），約定由伊提供系爭土地所有權狀、伊之身分證、印鑑證明及印鑑章，俟珍通公司登記取得系爭土地所有權，交付伊珍通公司股票929張。詎林國仁未經伊同意， 持伊交付之土地所有權狀、伊之身分證、印鑑證明及印鑑章，依序於同年9月15日、同年10月5日以伊為義務人兼債務人、林國仁為連帶債務人， 將系爭土地設定擔保債權720萬元、360萬元之第二順位、 第三順位最高限額抵押權（詳見本判決附表所示，下稱甲抵押權、乙抵押權，合稱系爭抵押權）與被上訴人，由被上訴人逕將600萬元、300萬元之借款（下合稱系爭借款）匯入林國仁帳戶，伊分文未得，足見伊與被上訴人間並無系爭借款之消費借貸關係存在。退步縱認伊與被上訴人間有消費借貸及設定系爭抵押權之合意，亦屬雙方通謀而為虛偽意思表示，應屬無效。縱非屬通謀虛偽意思表示，伊係遭林國仁與被上訴人共同詐欺，始同意與林國仁向被上訴人借款，及提供系爭土地設定系爭抵押權，其後至104年5月6日始知悉上情，亦得依民法第92條第1項規定撤銷借款及設定系爭抵押權之意思表示。若認伊與被上訴人間有系爭借款之消費借貸關係存在者，亦已清償完畢，兩造間亦無其他債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權設定登記既妨害伊就系爭土地所有權之圓滿行使，伊自得請求被上訴人塗銷等情。爰依民法第767條第1項中段規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被上訴人則以：伊與上訴人、林國仁並不相識， 其2人透過他人向伊借款， 於95年9月15日簽立借款證及領款收據（下分稱甲借款證、甲領款收據）借款600萬元， 並以上訴人所有系爭土地設定甲抵押權與伊以供擔保，伊已將借款交與林國仁。 其後上訴人與林國仁於同年10月5日復簽立借款證及領款收據（下分稱乙借款證、乙領款收據） 向伊借款300萬元，以系爭土地設定乙抵押權與伊，伊已將借款交與林國仁。是伊與上訴人、林國仁間確有系爭借款之消費借貸關係存在，上訴人為擔保系爭借款債務之清償而以系爭土地設定系爭抵押權與伊，並無上訴人所指通謀虛偽意思表示或詐欺之情事。又系爭借款迄今未清償，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，上訴人不得請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人所有之系爭土地依序於95年9月15日、同年10月5日設定擔保最高限額720萬元、360萬元之甲、乙抵押權與被上訴人等情，有土地登記謄本可稽（見原審卷第7、8頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、系爭抵押權擔保之債權是否存在：㈠系爭抵押權登記之擔保範圍：
按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（參照最高法院84年台上字第1967號判例）。查甲抵押權之抵押權設定契約書記載：「擔保權利金額：擔保最高限額柒佰貳拾萬元整。利息、遲延利息、違約金：依照各個債務契約所約定之利率計算。權利存續期限自95年9月12日起至100年9月11日止計5年。權利人兼債權人：黃秀菊。債權範圍：債權全部。義務人兼連帶債務人：黃國禎。債務範圍：債務全部。連帶債務人：林國仁。債務範圍：債務全部」（見原審卷第22頁）；乙抵押權之抵押權設定契約書記載：「擔保權利金額：擔保最高限額參佰陸拾萬元整。利息、遲延利息、違約金：依照各個債務契約所約定之利率計算。權利存續期限自95年10月3日起至100年10月2日止計5年。權利人兼債權人：黃秀菊。債權範圍：債權全部。義務人兼連帶債務人：黃國禎。債務範圍：債務全部。連帶債務人：林國仁。債務範圍：債務全部」（見原審卷第53頁），上情並經地政機關登載於土地登記謄本（見原審卷第7、8頁），足徵上訴人以系爭土地設定系爭抵押權與被上訴人時，並未約定擔保之債務以一定法律關係所生之債務為限，是甲抵押權所擔保範圍為上訴人、林國仁對被上訴人自95年9月12日起至100年9月11日止，在720萬元範圍內所負之全部債務（含本金、利息、遲延利息及違約金），乙抵押權所擔保範圍則係上訴人、 林國仁對被上訴人自95年10月3日起至100年10月2日止，在360萬元範圍內所負之全部債務（含本金、利息、遲延利息及違約金）。
㈡系爭抵押權擔保之債權存在，有下列事證可佐：
⒈上訴人於原審104年7月22日準備程序陳稱：系爭土地原本要
出售與訴外人林國仁，伊攜帶土地所有權狀至珍通公司找林國仁，他說要以珍通公司股票每股作價80元與伊交換系爭土地，沒有要買系爭土地，還說珍通公司計畫在系爭土地上建造太陽能博物館及別墅，將來還要去美國納斯達克上市。後來林國仁說珍通公司需要錢，要用系爭土地設定抵押借款周轉，並保證隔日就會拿錢把土地所有權狀換回來，當時還有寫土地所有權狀的保管書給伊， 伊乃於95年9月15日與林國仁一起去找被上訴人，在甲借款證及甲領款單據上簽名，並將印章拿給林國仁在上面蓋章。之後林國仁又說要軋票，於同年10月5日帶伊去找被上訴人， 由伊在乙借款證及乙領款收據上簽名。 這2次借款都是林國仁一直拜託伊幫公司借錢，叫伊一起去設定抵押權，不是伊主動拿出來借款，伊之前不認識被上訴人，僅在林國仁帶伊去借錢時見過被上訴人共計2次， 伊知道系爭土地設定抵押權給被上訴人的事等語（見原審卷第288-290頁）。
⒉上訴人不爭執真正（見本院卷二第37頁反面）之伊與珍通公
司（由林國仁代理） 於95年6月19日簽訂之系爭協議書記載：「茲黃國禎先生（以下簡稱甲方）願以名下所有土地作價交換珍通公司（下稱乙方）股票…土地作價： 單價每坪3萬元，總價共計柒仟肆佰貳拾捌萬柒仟玖佰伍拾元整。股票作價：乙方股票作價每股捌拾元整，每張（壹仟股）捌萬元整。交換方式：甲方提供土地所有權狀、身分證、印鑑證明、印鑑章等過戶所需全部證件，交付見證律師轉請指定代書辦理過戶手續，同時乙方提供股票929張， 亦交付見證律師保管，待土地過戶完成，乙方取得土地所有權狀，甲方亦取回應得股票…。」（見原審卷第71、72頁）。
⒊參諸卷附之 95年9月12日抵押權設定契約書及土地登記申請
書（甲抵押權部分，地政機關收件日期為同年9月13日） 、同年10月3日抵押權設定契約書及土地登記申請書 （乙抵押權部分， 地政機關收件日期為同年10月3日）均載明上訴人為甲、乙抵押權之義務人兼連帶債務人，林國仁為連帶債務人，擔保最高限額依序為720萬元、360萬元，並蓋有「黃國禎」之印文（見原審卷第21、22、52、53頁），上訴人復不爭執辦理甲、乙抵押權設定登記時檢附之印鑑證明（見原審卷第23、54頁）係由伊申請後交與林國仁（見本院卷二第38頁反面），再佐以上訴人於林國仁被訴違反證券交易法等案件【案列臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 100年度金訴字第35號、本院100年度金上訴字第44號、最高法院103年度台上字第4041號】第一審審理時證稱：當初林國仁說珍通公司的股票很快就會在美國的納斯達克上市，每股可達到美元300元，還說伊如果於95年6月20日之前與他簽約，每股股利可以拿到1股現金、1股股票，1股是80元， 所以伊就用系爭土地交換珍通公司股票。林國仁以系爭土地設定抵押借錢時，伊有簽立抵押契約書，抵押借到的錢是林國仁拿走等情，此經本院依職權調閱該刑事卷宗核閱無訛 （見臺北地院100年度金訴字第35號刑事卷卷八第171頁反面、第175頁正面）。
⒋被上訴人於95年9月13日、9月15日、10月3日、10月5日依序
匯款400萬元、152萬元、200萬元、811,220元，共計8,331,220元至林國仁玉山銀行五股分行第0000000000000號帳戶，有匯款回條聯可稽（見原審卷第229、230頁）。
⒌上訴人於原審不爭執為真正 （見原審卷第289頁正面）之甲
借款證記載 「茲收到新莊地政事務所95年9月登記收件95莊登字第323680號抵押權設定最高限額新臺幣柒佰貳拾萬元正，內中實收借款金額為陸佰萬元正，其餘登記金額為擔保實行抵押權所衍生之必要費用（含利息、遲延利息、違約金、抵押權實行費用等）…」（見原審卷第40頁），甲領款收據記載「立據人所有座落台北縣（現更名為新北市○○○區○○○段○○○○段0000000地號及其地上建築物經台北縣新莊地政事務所95年9月登記收件， 以95莊登字第323680號設定抵押權在案，向黃秀菊君借款陸佰萬元正，該抵押借款金額已全部收到是實」（見原審卷第41頁），乙借款證記載「茲收到新莊地政事務所95年10月3日登記收件95莊登字第000000號抵押權設定最高限額參佰陸拾萬元正， 內中實收借款金額為參佰萬元正，其餘登記金額為擔保實行抵押權所衍生之必要費用（含利息、遲延利息、違約金、抵押權實行費用等）…」（見原審卷第227頁）， 乙領款收據記載「立據人所有座落台北縣○○區○○○段○○○○段0000000地號及其地上建築物 經台北縣新莊地政事務所95年10月3日登記收件，以95莊登字第349950號設定抵押權在案，向黃秀菊君借款參佰萬元正，該抵押借款金額已全部收到是實」（見原審卷第228頁）。
⒍證人即珍通公司總經理林國仁證稱：伊代理珍通公司跟上訴
人洽談系爭土地合作開發事宜，上訴人希望成為公司股東共同參與開發案，當時約定上訴人要把系爭土地過戶給珍通公司，因為增值稅的問題還沒跟上訴人協調好，所以尚未辦妥過戶手續。後來因珍通公司需要開發資金，伊就與上訴人一起去找被上訴人，以這塊本來要過戶給公司的土地設定抵押權向被上訴人借錢，因為要有人一起擔保，伊是公司總經理，所以就跟上訴人一起簽借款證，後來又設定第二次的最高限額抵押權360萬，也是伊與上訴人一起去設定的。 第一次借款600萬元，被上訴人匯款與伊552萬元， 第二次借款300萬元，被上訴人匯款與伊2,811,220元， 中間的差額是預扣利息、中間人費用及設定費用，上訴人也知道這些借款是用在公司的營運週轉等語（見原審卷第219-223頁）。⒎依上所陳， 上訴人與珍通公司於95年6月19日簽訂系爭協議
書，約定由珍通公司以其股票作價每股80元與上訴人交換系爭土地後，因林國仁向上訴人表示珍通公司急需資金，要求上訴人提供系爭土地設定抵押權以資借款，上訴人遂依序於： ①95年9月12日在抵押權設定契約書及土地登記申請書上蓋印，於同年月13日向地政機關申請辦理甲抵押權設定登記，被上訴人扣除利息及設定抵押權之費用等後，於同年9月13日、9月15日依序匯款400萬元、152萬元至林國仁之帳戶，上訴人與林國仁於同年9月15日簽署甲借款證、 甲領款收據交被上訴人收執，其上載明借款金額600萬元；②同年10月3日在抵押權設定契約書及土地登記申請書上蓋印，於同日向地政機關申請辦理乙抵押權設定登記，被上訴人扣除利息及設定抵押權之費用等後，於同年10月3日、10月5日依序匯款200萬元、811,220元至林國仁之帳戶，上訴人與林國仁於同年10月5日簽署乙借款證、乙領款收據交被上訴人收執， 其上載明借款金額300萬元。 足徵甲抵押權之權利存續期間內（95年9月12日起至100年9月11日）， 上訴人與林國仁向被上訴人借款600萬元， 該借款債務（含本金、利息、遲延利息及違約金）為甲抵押權所擔保之範圍；乙抵押權之權利存續期間內（95年10月3日起至100年10月2日）， 上訴人與林國仁向被上訴人借款300萬元， 該借款債務（含本金、利息、遲延利息及違約金）為乙抵押權所擔保之範圍，堪以認定。
㈢上訴人於本審雖改稱：當初伊要出售系爭土地，帶土地所有
權狀去珍通公司交給林國仁，但林國仁卻說要以珍通公司股份跟伊交換系爭土地，要求伊簽系爭協議書，一半給現金，一半換股票，還說用系爭土地設定抵押權貸款後，公司才會有錢在系爭土地上蓋博物館、別墅，之後未將土地所有權狀還給伊，伊不知道向被上訴人借錢的事，也不確定甲借款證、甲領款收據及乙借款證、乙領款收據上面的「黃國禎」是不是伊簽名的，因為事隔太久了， 伊在原審答稱前開2份借款證及領款收據都是由伊親簽，是因為原審法官講什麼，伊聽不清楚云云（見本院卷二第37、38頁），惟原審法官於104年7月22日準備程序 當庭提示前開2份借款證及領款收據與被上訴人，詢問其上「黃國禎」是否上訴人所親簽，經上訴人明確答覆均係伊親簽明確，有準備程序筆錄可參（見原審卷第289頁），並無上訴人所指提問不明之情事， 上訴人無任何誤解之可能。是上訴人於本審翻異前詞，洵不足採信。㈣又上訴人與林國仁借用之款項，雖均由被上訴人匯至林國仁
之帳戶，林國仁並證稱該借款均用以珍通公司經營周轉之用，業如前述，固可認上訴人未取得系爭借款，惟此乃上訴人與林國仁間關於其等向被上訴人借款後，該款項匯入之帳戶及用途之內部約定，不影響上訴人與被上訴人間就系爭借款消費借貸關係之成立，上訴人執此主張其與被上訴人間並無系爭借款之消費借貸關係存在，尚非可採。至上訴人雖聲請勘驗原審104年7月22日準備程序之錄音光碟 及鑑定前開2份借款證及領款收據上「黃國禎」簽名之真正，惟法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，上訴人既未提出確切反證足以證明該次筆錄記載不實，即不容其空言指為錯誤（參照最高法院20年上字第294號判例）， 故無勘驗原審104年7月22日準備程序錄音光碟之必要； 又上訴人於原審已自承前開2份借款證及領款收據上「黃國禎」簽名之真正，亦無再予鑑定之必要，附此敘明。
五、系爭借款之消費借貸關係及系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示而為無效：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。民法第87條第1項前段定有明文。 所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（參照最高法院50年台上字第421號判例）。
㈡上訴人指稱其與被上訴人間就系爭借款之消費借貸關係及系
爭抵押權之設定乃雙方通謀而為虛偽意思表示乙節，無非以：系爭借款之消費借貸關係成立10餘年，被上訴人從未向伊催討本息或聲請拍賣抵押物求償，亦無法證明伊有支付利息之事實，足見兩造間為通謀虛偽意思表示等情，為其論據（見本院卷二第69頁反面）。惟證人林國仁證稱：利息我們有付，但不清楚付了多少等語（見原審卷第220頁正面）， 上訴人與林國仁既共同向被上訴人借款，被上訴人因林國仁已支付利息，而未向上訴人催討，尚與常情無悖。又被上訴人是否聲請拍賣系爭土地，有其自身之考量，難以據此認定兩造間就系爭借款之消費借貸關係及系爭抵押權之設定乃通謀而為虛偽意思表示。此外，上訴人復未能提出其他積極證據證明伊與被上訴人間有何通謀而為虛偽之消費借貸及抵押權設定之意思表示，其是項主張，尚非可採。
六、上訴人得否撤銷其所為借款、設定系爭抵押權之意思表示：㈠按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。 民法第92條第1項定有明文。
又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。
㈡上訴人雖又主張其遭被上訴人與林國仁共同詐騙，始同意以
系爭土地設定系爭抵押權與被上訴人云云，並提出臺北地院100年度金訴字第35號刑事判決、本院100年度金上訴字第44號刑事判決、 最高法院103年度台上字第4041號刑事判決為憑（見原審卷第127-203頁）。 惟細繹該判決書乃認定林國仁以虛偽不實之投資暨營運計劃書、財務報表、文宣等資料詐騙上訴人，使上訴人誤信珍通公司有充沛之訂單及人脈，94年、95年之每股淨利數十元，即將於美國納斯達克上市，每股股價可達數百美元，股東可獲取高額股利等情，遂與珍通公司簽訂系爭協議書，同意以系爭土地交換珍通公司股票， 犯商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪、 證券交易法第171條第1項第1款之證券詐欺罪等罪，未敘及被上訴人有何與林國仁共同詐騙上訴人之情事（見原審卷第165、166頁），上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人有何施用詐術之行為，亦未證明被上訴人明知或可得而知林國仁以前開詐術詐騙上訴人，則上訴人主張撤銷其所為借款及設定系爭抵押權之意思表示。亦無理由。
七、系爭抵押權擔保之債權是否已全數清償：㈠按請求履行債務，若被告抗辯該債權已因清償而消滅，則清
償之事實，應由被告負舉證之責任（參照最高法院28年上字第1920號判例）。
㈡證人林國仁證稱：珍通公司向被上訴人借用之本金均未清償
，僅支付一部分利息等語（見原審卷第220頁）， 林國仁既為系爭借款之借款人，負有清償系爭借款之義務，若系爭借款確已全數清償，林國仁應無虛偽證述而令己仍負擔系爭借款債務之理，其前開證詞應堪以採信。至上訴人雖聲請調閱珍通公司、林國仁及鄭淑珍之帳戶資料，以證明系爭借款已全數清償，惟上訴人未能指明珍通公司、林國仁或鄭淑珍以何一帳戶內之存款清償系爭借款，而聲請調閱珍通公司、林國仁及鄭淑珍共計45個帳戶之帳戶資料（見本院卷二第70、71頁），本院認其調閱帳戶資料之聲請過於空泛，且有侵害珍通公司、林國仁及鄭淑珍機密之虞，故認無調查之必要。上訴人復未提出其他證據證明系爭借款已全數清償，其此部分主張，亦難以憑採。
八、上訴人得否請求塗銷系爭抵押權設定登記：㈠按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，
且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。
㈡查系爭抵押權乃擔保上訴人、林國仁向被上訴人借用之系爭
借款之清償，上訴人主張系爭借款之消費借貸關係及系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，或受被上訴人詐騙而為意思表示等情，均屬無據，系爭抵押權所擔保之債權現尚存在等情，業經本院認定如前，則依前開說明，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即非有據。
九、綜上，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，不能准許。原審為上開結論之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─────┬──┬──┬──┬────┬────┬───┬─────┬────┬────┐│不動產標示│面積│地目│登記│登記日期│擔保債權│債務人│存續期間 │收件字號│ 備 註 ││ │ │ │次序│ │總金額 │ │ │ │ │├─────┼──┼──┼──┼────┼────┼───┼─────┼────┼────┤│新北市五股│ │ │ 2 │95年9月 │最高限額│黃國禎│95年9月12 │莊登字第│甲抵押○○○區○○○段│8186│ │ │15日 │720萬元 │林國仁│日至100年9│323680號│（見原審││五股坑小段│平方│ 林 │ │ │ │ │月11日 │ │卷第21、││ │ │ │ │ │ │ │ │ │22頁） ││1316-11 地│公尺│ ├──┼────┼────┼───┼─────┼────┼────┤│號土地 │ │ │ 3 │95年10月│最高限額│黃國禎│95年10月3 │莊登字第│乙抵押權││ │ │ │ │5日 │360萬元 │林國仁│日至100年 │349950號│（見原審││ │ │ │ │ │ │ │10月2日 │ │卷第52、││ │ │ │ │ │ │ │ │ │53頁） │└─────┴──┴──┴──┴────┴────┴───┴─────┴────┴────┘