臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第262號上 訴 人 劉大有企業有限公司法定代理人 劉翁清連
劉炳信訴訟代理人 甘義平律師
張麗真律師追 加原告 劉炳哲
劉炳信劉炳文劉炳憲劉炳煌劉炳華劉順善劉朝聖林劉妙劉秀霞劉秀蘭共 同訴訟代理人 黃宗正律師追 加原告 劉敏珠訴訟代理人 劉炳煌複 代理人 黃宗正律師追 加原告 劉朝育
林劉秋雲劉秋美劉淑怡劉炳盛劉清武劉清文劉炳圳劉清榮黃仁溪劉 富劉 姬劉彩霞黃劉玉珠張劉美劉千瑞劉欣慧劉炳輝李劉送劉炳發劉炳貴劉炳杉被 上訴人 劉朝濟訴訟代理人 陳志忠律師
吳慶隆律師被 上訴人 劉邱梅桂訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師彭意森律師上列當事人間請求撤銷買賣行為等事件，上訴人對於中華民國105年1月19日臺灣新北地方法院104年度重訴字第167號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審上訴訴訟費用，由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由追加原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。本件上訴人劉大有企業有限公司（下稱劉大有公司）主張坐落新北市○○區○○段○○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，係借名登記在被上訴人劉朝濟名下，劉朝濟於民國101年7月26日將系爭土地以新台幣（下同）6億1千萬元售予被上訴人劉邱梅桂，致生損害於伊，伊已終止借名登記，被上訴人就系爭土地之買賣行為有損伊之債權，應予撤銷，並將土地返還，如無法返還，則應賠償出售土地價金6億1千萬元。於本院主張如認劉大有公司與劉朝濟就系爭土地無借名登記關係，則借名登記關係應存於劉大有公司原始股東之劉氏六房（即劉順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天、劉順善，下稱劉氏六房）與劉朝濟之間，因本件請求之基礎事實同一，故追加劉順善及劉氏六房之繼承人劉炳哲、劉炳信、劉炳文、劉炳憲、劉炳煌、劉炳華、劉敏姝為原告（見本院卷一第115頁），劉氏六房中劉順和之繼承人劉炳圳亦同意追加為原告（見本院卷二第162頁），而劉氏六房之繼承人，除劉朝育、劉炳杉、劉秋美、劉淑怡、林劉秋雲等具狀表示不同意追加為原告外（見本院卷三第84至87、41至52頁），其餘經本院通知均未具狀或到庭表示意見，有送達回執及本院106年3月6日準備期日民事報到單可稽（同上卷二第121至153、158至160頁），因本件訴訟標的對劉氏六房及其繼承人有合一判決確定之必要，為利訴訟程序之進行，劉炳哲等聲請追加劉朝育等25人為原告（見本院卷二第151至155頁），因屬有據，經本院依民事訴訟法第56條之1第1項裁定命劉朝育等25人應於10日內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，因其等逾期未為追加，故視為已與追加原告劉炳哲等一同起訴，合先敘明。
二、追加原告劉朝育、林劉秋雲、劉秋美、劉淑怡、劉炳盛、劉清武、劉清文、劉清榮、黃仁溪、劉富、劉姬、劉彩霞、黃劉玉珠、劉千瑞、劉欣慧、劉炳輝、李劉送、劉炳發、劉炳貴、劉炳杉等未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人主張：伊係由劉家「順」字輩六兄弟出資，各房推3位共18位股東於民國59年間成立，由大哥即大房劉順和（歿）擔任董事長、二房劉順杞（歿）、四房劉順成（歿）、三房之子劉炳信、七房劉順善之配偶劉翁清連擔任董事、三房之子劉炳憲擔任監察人。坐落新北市○○區○○段○○號（即重測前臺北縣○○市○○段○○○○○號）土地（下稱系爭土地）原係訴外人劉順江於46年購得，因故未辦理移轉登記，64年間劉順江起訴請求賣方移轉登記，於66年獲確定判決，劉順江於68年10月19日以法院判決為登記原因，移轉取得系爭土地所有權。劉順江念及多年訴訟依賴伊出錢出力始獲勝訴取得土地，遂與伊協議，劉順江同意將系爭土地所有權過戶予伊，伊則同意在系爭土地建造4層加強磚造房屋2棟及其現住房屋1棟予劉順江，此有劉順江出具經劉氏六房簽名之68年7月30日書據（下稱系爭協議書）可稽。伊之股東會則決議將系爭土地借名登記在大房劉順和之孫即被上訴人劉朝濟名下，於68年12月31日以買賣為原因，由劉順江將系爭土地所有權移轉登記予劉朝濟，惟劉朝濟竟於101年7月26日以買賣為由，將系爭土地以低於市價之6億1,000萬元，售予亦知悉系爭土地係借名登記劉朝濟名下之同為伊股東劉炳發之配偶被上訴人劉邱梅桂，致生損害於伊，伊為此提起刑事背信等告訴，現由臺灣新北地方法院檢察署以102年度他字第5781號受理在案。伊已以起訴狀繕本之送達，對劉朝濟為終止借名登記關係之意思表示，自得依借名登記契約終止後之所有物返還請求權及民法第179條後段之規定，請求劉朝濟將系爭土地移轉登記予伊。然劉朝濟擅於101年7月17日將系爭土地賣予劉邱梅桂，於同年7月26日完成移轉所有權登記，就終止借名登記契約後應將系爭土地移轉登記返還之債務顯屬給付不能，因係可歸責於劉朝濟，依民法第226條第1項規定，伊得請求劉朝濟賠償損害。因劉朝濟之給付不能、侵權行為致伊所受之損害，即為系爭土地價值13億9,618萬8,750元，考量劉朝濟財產狀況及支付能力，伊僅為部分請求6億1,000萬元；伊得依不當得利規定，請求劉朝濟將無法律上原因取得系爭土地出售所得利益即6億1,000萬元。而依劉朝濟提出之不動產買賣契約書第1條第4項載明，於系爭土地所有權移轉登記予劉邱梅桂完成點交時，劉邱梅桂即應付清尾款，是劉朝濟於101年7月26日即已取得買賣價金6億1,000萬元，依民法542條及第182條第2項規定，伊得請求劉朝濟給付自受領翌日（101年7月27日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。爰依終止借名登記之法律關係及民法第244條第2項、第4項、第179條規定為先位請求之依據，先位聲明：㈠被上訴人間就系爭土地於新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政事務所）101年7月17日所為之買賣行為及同年月26日所為所有權移轉登記之行為應予撤銷；劉邱梅桂就系爭土地於板橋地政事務所101年7月26日所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈡劉邱梅桂就系爭土地於板橋地政事務所102年6月18日以合併為原因所為之變更登記應予塗銷，回復原狀為同地號，面積2,715平方公尺，權利範圍全部之土地。㈢劉朝濟於前2項劉邱梅桂塗銷所有權移轉登記及變更登記後，應將系爭土地移轉登記予上訴人。如先位之訴無理由，則依終止借名登記之法律關係及民法第184條、第179條、第226條規定為備位請求之依據，備位聲明：㈠劉朝濟應給付上訴人6億1,000萬元及自101年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間就系爭土地於板橋地政事務所101年7月17日所為之買賣行為及同年月26日所為所有權移轉登記之行為應予撤銷；劉邱梅桂就系爭土地於板橋地政事務所101年7月26日所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢劉邱梅桂就系爭土地於板橋地政事務所102年6月18日以合併為原因所為之變更登記應予塗銷，回復原狀為同地號，面積2,715平方公尺，權利範圍全部之土地。㈣劉朝濟於前2項劉邱梅桂塗銷所有權移轉登記及變更登記後，應將系爭土地移轉登記予上訴人。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡劉朝濟應給付上訴人6億1,000萬元及自101年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、追加原告部分：㈠劉炳哲、劉炳信、劉炳文、劉炳憲、劉炳煌、劉炳華、劉敏
姝、劉順善、劉炳圳、張劉美、劉朝聖、林劉妙、劉秀霞、劉秀蘭（下稱劉炳哲14人）主張：上訴人劉大有公司為劉氏六房成立之家族公司，劉氏六房之財產為合夥型態，屬劉氏六房之公同共有，系爭協議書所載劉順和等6人即指劉氏六房，其上分由劉氏六房之各房簽名，如認系爭土地之借名登記關係不存在於上訴人與劉朝濟之間，則應存在於劉氏六房與劉朝濟之間，而伊等已終止與劉朝濟就系爭土地之借名登記關係，被上訴人就系爭土地之買賣行為及土地所有權移轉物權行為均應撤銷，並將系爭土地返還予伊等，如因故無法返還，則請求劉朝濟給付出售系爭土地價金6億1千萬元，因該訴訟標的對於劉氏六房與其繼承人全體，在法律上有合一確定之必要，故其餘劉氏六房子孫應同為追加原告，先位聲明：㈠被上訴人間就系爭土地於板橋地政事務所101年7月17日所為之買賣行為及同年月26日所為所有權移轉登記之行為應予撤銷；劉邱梅桂就系爭土地於板橋地政事務所101年7月26日所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈡劉邱梅桂就系爭土地於板橋地政事務所102年6月18日以合併為原因所為之變更登記應予塗銷，回復原狀為同地號，面積2,715平方公尺，權利範圍全部之土地。㈢劉朝濟於前2項劉邱梅桂塗銷所有權移轉登記及變更登記後，應將系爭土地移轉登記予全體追加原告。備位聲明：㈠劉朝濟應給付上訴人及全體追加原告6億1,000萬元及自101年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
㈡劉朝育、林劉秋雲、劉秋美、劉淑怡、劉炳杉等則以：伊等
不同意列為追加原告，因伊等不知上訴人或劉炳哲等人與劉朝濟間就系爭土地有無借名登記法律關係存在，且借名登記係出名人與借名人間之內部關係，不影響出名人為有權處分，是出名人劉朝濟係有權處分系爭土地。再劉炳哲本件請求之債權為公同共有，未經全體公同共有人同意，其當事人不適格。
㈢劉炳盛、劉清武、劉清文、劉清榮、黃仁溪、劉富、劉姬、
劉彩霞、黃劉玉珠、劉千瑞、劉欣慧、劉炳輝、李劉送、劉炳發、劉炳貴等人未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被上訴人部分：㈠劉朝濟以：上訴人於102年5月30日即以存證信函向伊表明其
等買賣行為有詐害債權情事，上訴人之撤銷權應自存證信函送達日即102年5月30日起算1年；縱認除斥期間應自上訴人對伊等提起刑事背信罪嫌告訴時起算，上訴人於102年11月6日提起刑事背信告訴時已知本件有撤銷原因，應自斯時起算1年，然上訴人遲於103年11月26日始提起本件訴訟，已罹於1年除斥期間。經原審函查伊之財產所得高達數筆不動產，亦有相當存款，是上訴人之主張顯無理由。另依上訴人自陳之事實，59年間成立時即有18名股東，何來所謂系爭協議書之劉順和等六人即為上訴人？上訴人之法人人格與「劉順和等六人」之自然人人格既然不同，各自獨立分屬不同權利義務主體，豈容混為一談。證人劉明珍於原審104年5月28日言詞辯論期日之證詞，足徵上訴人所提系爭協議書非劉順江本人或由劉順江授權劉明珍所簽署，應不生效力，遑論內容與事實不符，上訴人復以系爭協議書誆騙伊，誘使利害關係人劉順江之子劉炳界、劉炳仙為圖謀能獲得不法利益，向伊側錄98年3月份間錄音光碟及譯文內容，顯見伊於錄音中所言係因不明先前取得系爭土地之緣由，在不知系爭協議書真假之情形下所為之陳述，不足為不利伊之證據。若上訴人先位聲明無理由，上訴人未就系爭土地與伊間成立借名登記關係為舉證，且上訴人將系爭協議書所載「劉順和等六人」之自然人人格與上訴人法人人格混為一談，是上訴人備位主張依民法第179條、第184條及第226條規定，請求伊給付系爭土地買賣價金6億1,000萬元，顯無理由。縱伊有侵權行為，上訴人之請求權亦罹於民法第197條規定之2年消滅時效，伊於101年7月26日出賣系爭土地予劉邱梅桂時，斯時劉順和（大房78.8.6歿）、劉順杞（二房96.10.31歿）、劉呂鳳（三房代表101.1.29歿）、劉順成（四房97.11.4歿）、劉順天（五房97.11.13歿）均已死亡，其等與伊之借名登記關係，類推適用民法第550條規定及最高法院102年度台上字第2399號、103年度台上字第2405號判決意旨，因委任人之死亡而消滅，故劉順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天之直系血親卑親屬與伊已無借名登記關係存在，無依借名登記關係提起本件訴訟，縱其等可行使或請求返還不當得利，然迄今亦已罹於民法第125條之時效消滅，伊得為時效抗辯等語。對於上訴及追加之訴之答辯聲明：㈠上訴及追加原告之訴均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
㈡劉邱梅桂以：雖上訴人稱與劉朝濟間就系爭土地有借名契約
法律關係存在，但並未表明清償期為何，應視為未定清償期，則所謂借名契約成立時即登記日期68年12月31日起，上訴人之系爭土地返還請求權即處於隨時可得行使之狀態，依民法第125條規定，其請求權至83年12月31日已因15年不行使而告消滅。又上訴人於103年11月26日始起訴行使撤銷權，距上訴人102年5月30日寄發存證信函即知悉系爭土地之買賣及移轉登記之事，已逾行使撤銷權之1年除斥期間。上訴人於102年11月6日具狀向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）提起共同背信之刑事告訴，其於告訴時已知悉侵害債權之事實，縱自上訴人提起刑事告訴之102年11月6日起算，亦逾1年除斥期間。參以上訴人告訴時所附系爭土地登記簿謄本，申請日期為102年9月26日，足證上訴人於102年9月26日已知系爭土地所有權異動及所謂侵害其債權之事實，則自102年9月26日起算訖至本件訴訟提起日103年11月26日止，已逾1年除斥期間。伊將系爭土地與訴外人劉炳杉、游淑芳之其他土地辦理合併為新北市○○區○○段○○號土地，現況土地為分別共有，縱命伊塗銷合併登記，土地登記上亦無從回復伊單獨所有之原亞東段2地號所有權人，故無從回復原狀，以上訴人所稱系爭土地訴外人劉炳杉、游淑芳等同為民法第244條第4項之轉得人，然上訴人未將上開轉得利益人併同起訴，其訴顯不合法。另本件撤銷債權之行使劉氏六房全體即公同共有債權人34位之同意行使之，然迄今僅有劉炳哲14人同意為追加原告行使撤銷債權，顯不符合公同共有人應全體行使債權之規定，是本件劉炳哲14人行使撤銷債權於法不合，自屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。對於上訴及追加之訴之答辯聲明：㈠上訴及追加原告之訴均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
四、查系爭土地於68年12月31日以買賣原因由劉順江移轉所有權登記予劉朝濟，劉朝濟再於101年7月26日以買賣原因移轉登記與劉邱梅桂，嗣102年6月18日，系爭土地與同段3、4、10地號合併，劉邱梅桂應有部分為6127/10000，與其他共有人共有，有系爭土地登記謄本可參（見原審卷一第5至8頁），並為兩造所不爭執，可信為真。
五、上訴人主張伊於68年間將系爭土地借名登記在劉朝濟名下，伊已終止借名登記契約，劉朝濟擅於101年7月26日出賣系爭土地與劉邱梅桂並辦理所有權移轉登記，有害伊之債權，劉朝濟出賣系爭土地之債權行為及移轉所有權之物權行為均應撤銷，應將系爭土地所有權移轉登記予伊，如認系爭土地已不得回復原狀，則依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係，請求劉朝濟賠償6億1,000萬元；追加原告主張如認借名登記關係應存於劉氏六房與劉朝濟之間，其等為劉氏六房或其之繼承人，因借名登記契約已終止，則由其等為上開主張等情；為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例可參。
上訴人及追加原告主張系爭土地為伊等所有，係借名登記在劉朝濟名下，為劉朝濟所否認，依上說明，上訴人及追加原告就此有利於己之事項，應負舉證之責。
㈡上訴人及追加原告稱依伊所提之相關事證，可證伊與劉朝濟
間就系爭土地存有借名登記關係，為劉朝濟在對話錄音中所自承，亦為劉氏家族成員所周知，雖未訂立書面契約，但借名登記契約本不以書面為必要，且一般借名登記鮮少訂立書面，依其他客觀事實及相關事證，可認上訴人或劉氏六房與劉朝濟間就系爭土地於68年間確有成立借名登記契約，並提出本院66年度上更㈠字第293號判決、系爭協議書、臺灣省臺北縣土地登記簿、98年3月5日座談紀錄、第5次座談紀錄、第5次座談紀錄暨不動產買賣契約、第21次座談紀錄暨損益表、板橋和平路段規劃評估、第23次座談暨所附資料、第25次座談紀錄、第27次座談紀錄、第29次座談紀錄影本、第30次座談紀錄影本（見原審卷一第11至29、144至168、190至246頁），及98年3月與99年5月與劉朝濟之談話錄音光碟及譯文、存款存額證明書（見原審卷二第98至119頁），和證人熊治璿、吳秀美、劉炳界於原審之證述為據。然：
⑴當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形
式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言，最高法院41年台上字第971號判例可參。依上訴人提出之系爭協議書固記載：「本人所購買板橋市○○段○○○○○號土地乙筆面積０.三八０七公頃，願意悉數過戶給劉順和等六人，…此致劉順和、劉順祀、劉呂鳳、劉順成、劉順天、劉順善。立書人劉順江。右列事實均經承認屬實無誤。」（見原審卷一第22頁），但被上訴人否認其為真正。而證人即書寫系爭協議書之劉順善女兒劉明珍於原審證稱「…（是否看過協議書？《提示原證二｛應是原證6｝》）有，協議書前面內容是我寫的，後面的部分是他們自己簽名的。（製作協議書的時間、地點？）這已經三十幾年了，地點是在公司的二樓。是他們要開會，伯父劉順和就請我寫，當時劉順和應該是董事長。（是否知道為何要寫這份協議書？）記憶中是劉順和要我寫這張，大家公司的人同意開會寫這張要給劉順江放心，因為那塊地本來是劉順江買的，有段時間都沒有過戶給劉順江，父親兄弟公司就代替劉順江去討這塊地回來，那塊地都是我父親出面去提告的，父親是公務員，去法院都要請休假，有一天訴訟贏了，所以大伯才叫兄弟來開這個會，想說這塊地贏了之後就馬上要蓋。…（協議書上面是寫土地要過戶給劉順和六人？）寫是這樣寫，但是劉大有公司是六人成立，大家都會聽大伯的，但是都是借個人的名義，因為買了之後馬上就要蓋了。土地我印象中大伯說馬上要蓋了，所以就先過戶給劉朝濟，那時候聽起來說可以節稅。公司買地都不是用公司的名字，當時我聽到大伯說這次就用劉朝濟的名字。（當時是否有聽說劉順和要將系爭土地贈與給劉朝濟或其他人？）沒有聽過。劉大有公司買土地都是用個人的名義來買，沒有說要贈與，因為這是用公司的錢相告回來的。…（父親是何人？）劉順善。…（供述的內容對劉順善是否有利益？）應該對六房都有利益。因為這是公司的土地。（劉順善是擔任何種公務人員？）農業關係的公務人員。…（剛才說原證六協議書是父親叫你寫的？）當時是我拿茶水上去，是劉順和叫我寫的，後來我寫完劉順和看完有加地號上去，我是有寫草稿。（是否記得何時寫協議書的？）那個時候是我學生時代，應該是下課之後的時間。（那時候唸何學校？）五專。（協議書內容是經過父親或其他人看過？）那時候都有給他們看，後來他們六個人都簽名，寫名字的人都有來開會。…（《提示原證六協議書》開會當天劉順江是否在場？）沒有。（簽名何人幫劉順江簽的？）劉順江的名字是我寫的。（劉順江有沒有授權妳幫他簽名？）我是聽大伯這樣說我就這樣做。劉順江的簽名是我簽的。（前面的文字其實就是大伯叫你寫的？）我在那邊聽寫，我有給他們看，寫成地號然後他們再加上去。…是否知道劉大有公司除了這六個人還有很多股東？）我家裡的我知道，我聽母親說每房出三個。（劉順江的名字是你簽的，劉順江是否沒有參加這個會議？）對。（除了劉順江前面的上面那些字是是誰寫的？）協議書最上面那排都是我寫的，第二排都是他們自己簽名的，劉順江部分是我簽名的。…」（見原審卷二第5至7頁），足見系爭協議書係證人劉明珍聽聞劉順和等人之意思後所書寫之文件，雖經在場人簽名，但系爭協議書所載另一方當事人劉順江並未在場，協議書所載內容亦未經其同意，其上之「劉順江」名字亦非其簽署，顯見系爭協議書僅為在場簽名者之單方意思表示紀錄，與另一方當事人劉順江無關，何況劉順江於68年10月19日始取得系爭土地，但系爭協議竟於68年7月30日已書立，難認系爭協議書為上訴人或劉氏六房與劉順江間就系爭土地所為之協議甚明，則上訴人及追加原告主張依系爭協議書約定，劉順江同意將系爭土地過戶由其等取得為所有人，並據此主張就系爭土地與劉朝濟間有借名登記關係存在，應屬無據。
⑵證人熊治璿於原審證稱：「…（是否見過原證六協議書？情
形為何？《提示原證六協議書》）協議書在我還在當法官的時候在80年之前我就看過了，因為有一天劉炳仙（應為劉炳先）打電話給我說他父親劉順江在豐原有些問題要問我，剛好那時候我人在豐原我就過去，劉炳仙就拿一些判決書及那份協議書給我看，順便跟我講過程讓我瞭解，我就問劉順江事情是怎麼樣，他就說劉大有公司當年打系爭土地官司訴訟的時候曾經幫過忙，他跟公司有約定就是說土地給公司，然後公司要給他2棟超過100坪以上的房子，公司有承諾公司的順字輩都有簽名，然後他就問我說這個事情要如何辦，我跟他說趕快催公司把房子蓋好交給你就好了，然後他就順便說為了要蓋房子的關係，所以土地借名登記在劉朝濟名下，劉朝濟是人頭而已，這是劉順江親口跟我說的，後來我有陸陸續續問劉順江房子有沒有蓋，他說準備要蓋。…96、97年的時後他身體不好事情就交代劉炳仙處理，我給他的建議是說就直接找劉朝濟談這個事情，所以他有打過很多次電話給劉朝濟，他打電話的時候我人都在旁邊。…他（劉朝濟）他只是人頭而已，他沒辦法作主，只要大家講好他就蓋章出來，所謂大家就是劉大有公司的六房。（是否曾與劉朝濟討論過系爭土地之處理事宜？被告如何表示？）我沒直接跟劉朝濟討論過系爭土地之處理事宜，…是劉炳仙打電話給劉朝濟的時候我在旁我有聽到，98年3月我也有一起到劉朝濟的板橋南興路家中，當時主談是劉炳仙跟他主談，…劉朝濟講的意思他只是登記名義人他只是人頭，只要劉大有公司各房講好他就把印章蓋出來。（剛才說劉朝濟承認他是借名登記的人頭，他到底是何人借他的名？）照劉順江講的是劉大有公司…」等語（見原審卷二第247至248頁），然劉順江如確有同意系爭協議書所載內容，自可於事後在系爭協議書補正簽名，但系爭協議書並無其之簽名，已詳如上述，是證人熊治璿所述聽聞劉順江所言之事，與事證不符，難認可採，其餘所述內容，均屬他人之傳聞事項，同不足採。另證人即劉順江之子劉炳界證稱：「…（提示原證六協議書，是否有看過該協議書？情形如何）我有看過系爭協議書，是我父親拿給我看的，…我父親拿給我看的意思，是要我去把權益要回來，因為我父親有二棟房屋可以分。（是否曾與被告劉朝濟討論過系爭土地之移轉登記事宜？時間、情形？是否如原證11錄音內容所示？）我有找過劉朝濟討論土地移轉登記的事情，我找過他好幾次，最近的一次是98、99年的時候，…我找他的經過情形就如錄音內容所示。我父親為什麼把系爭土地過戶給劉朝濟，就是我父親的土地與叔叔及伯伯合夥的劉大有公司，然後有簽立協議就是原證六的協議，協議完之後我父親才把土地過戶給劉朝濟，劉朝濟等於代表劉大有公司登記這個土地，他是掛名登記這個土地，上開譯文劉朝濟說的很清楚他是人頭。…。（原證六協議書第二行說父親要把系爭土地過戶給劉順和等六人，就你父親生前向你說明該劉順和等六人，是否就是指劉大有公司？）對。…（是否知道為什麼父親當時沒有在協議書上面簽名？）那天可能我父親在他們寫好的時候他沒有在場，但是那些條件他都很清楚。…（協議書第二行記載說系爭土地願意悉數過戶給劉順和等六人，記載的事項跟你剛才證述的在68、9年的時候把系爭土地移轉登記給劉朝濟的事實，明顯不符，是否知道原因？）因為六房都等於劉大有，劉大有有六個股東，他們決定要過戶給劉朝濟，且錄音裡面劉朝濟也講過這樣的一段話，他有表示過這個情況。…（是否知道○○區○○路○段○○○號二層樓房屋及坐落的深丘段6之15號土地，在56年1月26日原來係登記劉炳坤名下，然而在62年8月8日以買賣為原因移轉登記予你父親劉順江名下，是否知道原因？）我父親老早就買那塊地交給劉大有公司也就是六房去蓋房子，這個都是條件之一，律師問的房地移轉原因就是我父親與劉大有公司談合作的條件之一，原證六上面有寫。…」等語（見原審卷二第252反面至254頁反面）。依劉炳界所述，僅是見過系爭協議書，而其所稱父親劉順江對伊之陳述經過及內容，因其為取得系爭協議書所載應移轉劉順江之房地，屢遭拒絕，冀望上訴人取得系爭土地後得依系爭協議書履行，就系爭協議書所載內容，與其利害關係密切，是其所述，不免偏頗，應不足採。
⑶依上訴人提出之77年10月15日第一次座談會紀錄雖載有「…
第三項：1.議由：收購鄰接湳興鐵路邊六房共有土地及處理方案。2.地號及所有權代表人：…２原地號：湳子段52-3、新地號：亞東段2、所有權代表人：劉朝濟。…」等（見原審卷一第25至29頁）；然出席會議之人為劉順和、劉順杞、劉順成、劉順善、劉順天、劉呂鳳等人，並無劉順江或劉朝濟之出席，自與劉朝濟無關，又76年6月2日第5次座談、76年7月15日第8次座談、77年2月1日第21次座談、77年3月30日第23次座談、77年4月18日第25次座談、77年10月26日第27座談、77年11月9日第29次座談、77年11月16日第30次座談會議紀錄（同上卷第190至191、192至194、198至199、216至222、230至233、234至237、238至243、244至246頁），其出席人員為劉炳盛、劉炳哲、劉炳星、劉炳文、劉炳重、劉炳杉、劉炳煌、劉炳宏等人，均無劉朝濟之出席，且內容與劉朝濟無關，難以上開座談會議紀錄可認上訴人或劉氏六房與劉朝濟就系爭土地有借名登記關係之存在。至於98年3月5日座談紀錄雖載有「座落板橋市○○段地號2、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5土地數年前因買賣未及時登記，經訴訟成功，終於取回所有權，當年由劉順和等六兄弟合議，暫以劉朝濟名義登記，日後一定公平分配。日前劉朝濟口頭答應只要劉家六房長輩一致同意，他願意將亞東段等全部土地歸還六房長輩平均分配。…」等語（見原審卷一第144頁），惟參與者係劉氏家族之成員，部分不具有劉大有公司之董事、股東身分，僅得以認定係劉氏家人所組成之家族會議，且第一次座談紀錄於75年10月15日召開，距68年7月30日簽定系爭協議書、68年11月27日移轉系爭土地所有權登記予劉朝濟，已逾6年有餘，顯見劉朝濟非於75年10月15日第一次座談決議之事後始取得系爭土地所有權，故不能以上開座談會紀錄所載內容，即認上訴人或劉氏六房與劉朝濟就系爭土地確有借名登記之事實。
⑷證人吳秀美於原審稱：「…我曾經受僱於原告公司（即劉大
有公司）時間很久了，我是77年離開公司的，那時候我在公司算是會計…。座談紀錄我有看過，我是會議資料的記錄，會議記錄上面有簽名的人都有到場…。劉大有就是劉家六房共同的公司，就是一起開的公司。…那時候是劉順天跟我面談的，劉順天是第六房的，我的薪水是公司給的，就是公司帳號給的，當時劉大有公司都沒有在什麼營業了。…因為他們還有一些不動產，我就繳繳稅。以前是有公司，但是土地都是個人的名字，所以都是繳個人土地的地價稅。…我沒有印象劉朝濟有參加這些會議…」（見原審卷二第250頁反面至第252頁正面），依證人吳美秀所述，亦僅得證明座談會紀錄之形式真正，而其所述上訴人並未實際營業，土地登記在個人名下等事，固可認上訴人與其公司成員間就其他土地登記之處理方式，但與系爭土地是否為上訴人或劉氏六房所有並借名登記在劉朝濟名下無關，故其所述，亦難為上訴人或追加原告有利之認定。
⑸就上訴人所提出之98年3月談話錄音譯文中劉朝濟稱：「…
我是掛名而已，只是用我的名字而已。…」（見原審卷一第145頁），或得認其為系爭土地之借名登記名義人，然無法據此認系爭土地之實際所有權人即為上訴人或劉氏六房，且其亦稱：「…這個問題，我跟你說，你就要去找叔公、阿發、阿輝、還有誰，讓他們講好。…各房有權的人去討論要怎麼處理，你們這有附帶條件的，這我也不知道…各房的其他的也不准，所以你們找我等於沒有用。…」等語（見原審卷一第145頁），是劉朝濟已表示伊不知附帶條件為何，其他各房成員是否同意將系爭土地辦理移轉登記，應找其他各房的人講好，找伊也沒有用，並未承認其為系爭土地之借名登記人。再於99年5月談話錄音譯文中劉朝濟稱：「…我的立場再說一遍，地登記在我名下沒有錯，該蓋印章的時候我就蓋了，就這樣了。但是就是要講到大家都同意。…」等語（見原審卷二第109頁），僅得認劉朝濟同意於伊應蓋章時，伊會蓋章，但難以此證明上訴人或劉氏六房即為系爭土地之實際所有人，況劉朝濟已稱因劉順江之子劉炳發、劉炳界於對話時，在未告知伊之情形下而為引誘性之對話，上訴人復未證明上開對話內容，係經劉朝濟同意並告知目的之情形所為之錄音，故難認具有客觀性，無從採為認定事實之基礎。⑹此外，上訴人或追加原告就其等如何與劉朝濟間成立借名登
記契約關係，追加原告固主張出面與劉朝濟成立借名登記之代表人為劉順和，時間是在68年7月30日一直到68年12月31日土地登記時為止云云（見本院卷二第36頁），然上訴人及追加原告均未舉證以實其說，故其等上開主張，應不可採。㈢上訴人聲請向板信商業銀行調閱公司甲種活期存款759號帳
戶之開戶資料及交易明細，惟該銀行檢送帳戶開戶資料，該帳戶交易明細，最近交易日為76年3月22日，因資料久遠且交易發生時期係採人工登帳方式，無法取得，有板信商業銀行集中作業中心104年10月16日板信集中字第1047471290號函及所附甲種活期存款開戶調查表影本、甲種活期存款開戶申請書影本、甲種活期存款往來約定書影本、劉順和戶籍謄本影本可參（見原審卷二第218至222頁），難以上開帳戶之開戶資料，認定購買系爭土地之款項係由上訴人所出資，無從以此認上訴人或劉氏六房與劉朝濟成立借名登記契約之證據。另原審依上訴人聲請向玉山銀行、台灣企銀板橋分行、台新銀行、合庫商銀板橋分行、板橋郵局等調閱劉朝濟之金融機構交易往來資料（見原審卷二第223、224至227、228至
229、230至243、244、245頁），僅得證明劉朝濟與劉邱梅桂就買賣系爭土地之支付資金情形，與系爭土地是否借名登記一事無關。
㈣上訴人及追加原告因未能證明系爭土地為伊等所有，及伊等
與劉朝濟間就系爭土地確有借名登記關係之存在，上訴人及追加原告即無從以伊等為系爭土地所有人，及終止借名登記契約之法律關係，主張依民法第244條第2項請求撤銷被上訴人間就系爭土地之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，並依民法第244條第4項，請求劉朝濟將系爭土地返還予上訴人或追加原告；又劉朝濟既不因有借名登記契約終止而對上訴人或追加原告負有何債務，上訴人及追加原告亦不因此受有損害，上訴人及追加原告依民法第184條侵權行為、第179條不當得利、第226條債務不履行等法律關係，備位請求劉朝濟給付6億1,000萬元本息，亦屬無據。
六、從而，上訴人主張伊與劉朝濟間就系爭土地有借名登記契約之存在，因未能證明，其所為之先、備位聲明，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，同應駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又追加原告之先、備之訴，均為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加原告之訴，均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。