臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第292號上 訴 人 林春雄
林敏雄林清雄林金雄樊林昭子林美惠子林秀娥林世杰林依萱林雅雯林雅玲共 同訴訟代理人 魏錦芳律師被 上訴人 福山巖顯應廟管理委員會法定代理人 林鴻坤訴訟代理人 曾國龍律師
廖涵樸律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104 年10月30日臺灣士林地方法院102 年度重訴字第449 號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○段000 地號土地（重測後為
新北市○○區○○段○○○○○號土地，下稱系爭土地）原為伊等之被繼承人林茂盛所有，嗣經伊等繼承為共有，被上訴人自民國（下同）49年間於其上建造福山巖顯應廟（下稱系爭寺廟），無權占用系爭土地如附圖所示（A ）、（B ）、（
C ）、（D ）、（E ）、（F ）、（G ）部分面積共1492.69平方公尺。爰依民法第767 條規定，請求被上訴人拆除系爭寺廟坐落系爭土地如附圖（A ）部分所示牌樓（面積215.58平方公尺）、如附圖（B ）、（C ）、（E ）部分所示鐵皮屋（面積分別為206.49平方公尺、22.96 平方公尺、100.69平方公尺）、如附圖（D ）部分所示主殿（面積335.30平方公尺）、如附圖（F ）部分所示廁所（面積24.91 平方公尺），並將上開部分土地及如附圖（G ）部分所示空地（面積586.76平方公尺）返還予伊等。另依民法第179 條規定請求被上訴人給付自97年8 月1 日起至102 年7 月31日止相當於租金之不當得利等情。並聲明：①被上訴人應將系爭寺廟坐落系爭土地如附圖（A ）部分所示牌樓（面積215.58平方公尺）、如附圖（B ）、（C ）、（E ）部分所示鐵皮屋（面積分別為206.49平方公尺、22.96 平方公尺、100.69平方公尺）、如附圖（D ）部分所示主殿（面積335.30平方公尺）、如附圖（F ）部分所示廁所（面積24.91 平方公尺）拆除後，將上開部分土地及如附圖（G ）所示部分空地（面積
586.76平方公尺）返還予上訴人；②被上訴人應給付上訴人如附表所示之金額，並均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。
㈡伊等被繼承人林茂盛生前並未同意被上訴人使用系爭土地：
①系爭土地係林茂盛之母黃陳氏快於12年間向臺灣總督府購
買，登記於林茂盛名下，林茂盛斯時僅10歲，其不知其母購地之事。且當時土地登記資料之地址不全，臺灣光復後地政機關之登記資料，就系爭土地所有權人住址欄仍為空白，是林茂盛既不知其母以其名義購地，焉能捐地建廟，況建廟係於47年，豈有日據時代即可捐地建廟。
②81年間，系爭寺廟之創建發起人潘賜川與其女婿王剛輝利
用與林茂盛同姓名之人（下稱林茂盛乙），冒向地政機關申請更正系爭土地所有人之住址及補發土地所有權狀，嗣於81年12月15日辦畢土地登記為林茂盛乙所有，並於83年
4 月28日將系爭土地所有權應有部分16分之13及16分之3分別移轉登記予潘賜川及林鄭淑貞。迄88年間潘賜川向被上訴人請求返還系爭土地，經被上訴人之委員李載惍自其伯父李加謀處尋獲其與黃陳氏快於日據時代簽立之契約，由其上所載日據時代地址，經由調查站人員查出現址，始悉系爭土地真正所有權人為林茂盛，顯見林茂盛於89年間前，確實不知其為系爭土地之所有權人，否則斷無坐視系爭土地遭人辦理移轉登記，足證林茂盛並無可能於47年間同意將系爭土地供被上訴人建廟或有捐地之情事。且依被上訴人於102 年編印之農民曆，其上記載建廟沿革，並無隻字片語關於林茂盛捐地建廟，益見林茂盛並無捐地建廟之情事。
③林茂盛於90年間逝世，其生前未曾到過系爭寺廟，如何明
示或默示同意系爭土地供被上訴人建廟之用，況證人李載惍、林振聲、陳勝雄等人於潘賜川所涉偽造文書刑事案件（下稱系爭刑事案件）中，亦證述未曾見過林茂盛，林茂盛亦未曾到過系爭寺廟。被上訴人應就林茂盛同意將系爭土地供其建廟使用部分，舉證以實其說。
㈢潘賜川於系爭刑事案件中之供述，及證人李載惍、陳勝雄、
林振聲於系爭刑事案件之證詞，或與事實不符，或係傳聞證據，均不能證明林茂盛曾同意被上訴人無償使用系爭土地興建系爭寺廟。
㈣伊等祖母黃陳氏快於大正12年（即民國12年）與李加謀簽訂
之契約、領據及稅金單等資料，並不能證明林茂盛與李加謀間有買賣系爭土地或同意將系爭土地供被上訴人建廟使用。
黃陳氏與李加謀所訂之契約純屬地上林木採伐契約，另領據上所載日幣16円為採伐林木之對價，並非李載惍所誤解為其伯父李加謀買受系爭土地之對價。且李加謀採伐系爭土地林木一年尚須支付對價日幣16円，林茂盛豈有捐地建廟之情事。又因日據時代系爭土地登記林茂盛之地址不詳，於伊等祖母黃陳氏快逝世後，林茂盛又不知悉黃陳氏快購買系爭土地之情事，致系爭土地長期無人管理。土地稅單因無法送達，轉交由鄰地所有權人李加謀代為送達，然李加謀占用系爭土地耕種，亦有可能自願代為繳納土地稅金。縱李加謀代繳兩期土地稅金後，即未再繳納，亦與系爭土地是否捐作建廟之用無關，原判決將代繳稅金兩期，解釋為捐地行為，實與證據、經驗法則有違。
㈤被上訴人指系爭土地內有一67年間所立之墳墓（下稱系爭墳
墓）為伊等之祖墳云云，然系爭墳墓墓碑所刻內容與民間立碑風俗習慣不符，該墓碑上之堂號「西河」與伊等堂號「安溪」有別，墓碑亦僅刻有顯祖考林公、顯祖考妣林媽，並無其名諱或諡號，究竟逝者何人，完全無從查考。又依習俗多為一墳葬一人，並無多人合葬，該墳墓應係有人刻意設立假墳，絕非伊等之祖墳。又伊等之祖母黃陳氏快前夫黃禮賢逝世後，始招贅伊等祖父林金火，斯時林金火入贅時仍保留本姓，後生長子黃杉，從母姓黃，次子林茂盛從父姓，伊等之祖母維持本姓並冠前夫姓為黃陳氏快，系爭墳墓所載顯祖妣林媽，完全與伊等祖母姓氏不符。另查系爭墳墓立碑時間為67年，斯時伊等父母均健在，伊等之父林茂盛於90年過世、母林黃菊於91年過世，是系爭墳墓與伊等父母毫不相干，況伊等父母之骨灰均已安置於新北市金山區之金寶山靈骨塔。
至伊等之祖父林金火逝世於大正7 年（即民國7 年）、祖母黃陳氏快逝世於昭和7 年（即民國21年），其等於逝世後均安葬臺北市○○路附近之福州山公墓，顯與系爭土地內之墳墓並無關聯，後因配合臺北市政府廢除公墓，改建福州山生態公園，於10餘年前由伊等祖父長子黃杉之子黃誠將伊等祖父母之遺骸遷至新北市金山區金寶山靈骨塔。是被上訴人所指系爭土地內之系爭墳墓為伊等之先人祖墳云云，顯與事實不符，縱該墳墓為真，亦非伊等先人埋骨之處。至上訴人甲○○於臺北縣調查站89年4 月8 日所稱林家有祖墳在汐止云云，係遭誤導所言，其僅係為證實系爭土地為林茂盛所有，並無指認祖墳之意。
㈥系爭寺廟於73年間重建落成，正殿柱子所題林茂盛捐獻，乃
被上訴人單方面所為，與伊等無涉。林茂盛於90年之前根本不知有系爭土地，如何能於73年間系爭寺廟重建之際捐獻系爭土地，況被上訴人未能證明雙方就系爭土地贈與或使用借貸雙方意思合致。
㈦又被上訴人系爭土地占用約42％，且未占用之部分為有坡度
之坡地，伊等無法使用，系爭土地因遭被上訴人長期占用，致未能適當合理反映地價，相鄰土地公告現值較系爭土地高約3.6 倍之價值，是伊等依申報總地價年息10% 計算不當得利價額，並未過高。
二、被上訴人則以：㈠伊已得上訴人被繼承人林茂盛明示同意，將系爭土地使用借
貸予伊，作為興建系爭寺廟之用，則伊就系爭土地自有合法正當之占有權源：
①由證人李載惍、陳勝雄、林振聲於系爭刑事案件中之證述
，及張灯耀證詞，足證林茂盛確已向李加謀表示，願將系爭土地提供與予伊作為興建系爭寺廟之用，並要求李加謀建廟後需照顧其於系爭土地上之祖墳。以林茂盛與李加謀等人互動往來時間以觀，證人李載惍、陳勝雄、林振聲等人當時年紀尚幼且均為晚輩，渠等證述未曾見過林茂盛本人，實屬當然，尚難僅以此為由，逕認李載惍之證詞不可採信。又民事訴訟之傳聞證人所為證詞，並非絕無證據能力，尚非不得採為證據方法，上訴人李載惍等人證詞為傳聞證據，原審採為判斷之依據，有違經驗法則云云，亦不足採。
②系爭寺廟本於感念林茂盛之旨，將林茂盛之祖先列入廟內
歷代先賢祿位中祭拜，且將林茂盛之姓名題刻於廟中正殿柱子上，以表彰林茂盛捐地建廟之善行，足認林茂盛確曾同意伊使用系爭土地建廟。
③依李載惍提出之契約書、領收證及納稅證明等資料，足證
林茂盛與李加謀就系爭土地早有往來，益徵李載惍證述林茂盛曾表示同意，將系爭土地借予伊，作為興建系爭寺廟之用，確屬實情。否則李加謀等人豈有可能為土地所有權人繳納稅金。
④林茂盛於陳氏快過世時已年近20歲，依當時風土民情，一
般人早已成家立業，涉世甚深，對其名下之財產狀況，豈有不知之理。縱認系爭土地僅係借名登記於林茂盛名下，則陳氏快死亡前理應對其財產有所交代，是林茂盛對其母將系爭土地登地為其所有，且授權李加謀使用一情，自應有所知悉。
⑤上訴人主張林茂盛迄至對潘賜川提起偽造文書告訴時，始
知其為系爭土地之所有權人云云，此部分僅能證明林茂盛斯時知其所有之系爭土地遭他人冒名取得所有權狀，而為無權處分之情事，而無法證明林茂盛此時始知其為系爭土地之所有權人。且斯時林茂盛年邁體衰，調查人員係轉向林茂盛之子甲○○查證，是調查人員是否曾向林茂盛查證，已屬有疑，縱曾向林茂盛查證，亦因其年邁，林茂盛之陳述未必客觀而與事實相符。
㈡上訴人家族之祖墳確實坐落於系爭土地，並經上訴人甲○○
於系爭刑事案件中證述屬實，且系爭墳墓之立碑時間雖為67年，然系爭寺廟早於55年間建廟時，即已將林茂盛之祖先林氏公媽列入廟內歷代先賢錄位，該林氏祖墳係於67年間經林氏家族後代重新修建，非為67年始為設立。又既稱祖墳即係上訴人之先人皆屬之，非限於上訴人之父母及祖父母，遑論於購買系爭土地後，始將上訴人之先人遺骨自他處遷葬於系爭土地，亦所多見。否則，林茂盛何需交代廟方人員於建廟後代為照顧其祖墳，上訴人於其等提起本件訴訟前，曾多次至系爭土地掃墓，並自承掃墓前後均會至系爭寺廟內洗手、洗水果及參拜，顯見上訴人否認系爭土地上之系爭墳墓為其等家族祖墳，乃臨訟推諉之詞，顯不可採。
㈢縱林茂盛未明示同意將系爭土地供伊建廟之用，然系爭寺廟
建廟迄今50餘年，為汐止區當地之信仰中心，頗負盛名，林茂盛及上訴人曾多次至系爭土地掃墓，明知系爭土地由伊建廟之用，數十年來並未反對，多年未曾行使權利，足以引起伊正當信任之情，亦足認林茂盛或上訴人有默示同意系爭土地供伊建廟之用。上訴人請求伊拆廟還地並無理由。
㈣系爭土地地目為林，使用區分為山坡地保育區，且地勢峻峭
，傾斜度為60至70度，與一般商業或住宅用地之繁榮程度有別，而上訴人竟以早期均完成開發之相鄰土地與系爭土地之地價為比較，而主張以系爭土地申報地價年息10% 計算，顯然過高。且伊所占用之系爭土地僅1462.96 平方公尺，縱認上訴人得請求伊給付相當於租金之不當得利，亦僅得以伊實際使用面積計算不當得利，且應以爭土地申報地價年息3%計算為當。
三、原審就上訴人之請求，判決：上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭寺廟坐落系爭土地如附圖（A ）部分所示牌樓（面積215.58平方
公尺）、如附圖（B ）、（C ）、（E ）部分所示鐵皮屋（面積分別為206.49平方公尺、22.96 平方公尺、100.69平方公尺）、如附圖（D ）部分所示主殿（面積335.30平方公尺）、如附圖（F ）部分所示廁所（面積24.91 平方公尺）拆除後，將上開部分土地及如附圖（G ）所示部分空地（面積586.76平方公尺）返還予上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人如附表所示之不當得利，並均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為上訴人之被繼承人林茂盛所有，嗣林茂盛於90
年6 月9 日死亡，上訴人因繼承而取得系爭土地所有權，並於93年10月20日辦理登記為系爭土地所有權人。
㈡被上訴人於系爭土地上搭建有系爭寺廟，其中牌樓部分坐落
系爭土地如附圖所示（A ）部分（面積215.58平方公尺），鐵皮地上物坐落如附圖所示（B ）、（C ）、（E ）部分（面積各為206.49平方公尺、22.96 平方公尺、100.69平方公尺），主殿則坐落如附圖所示（D ）部分（面積335.30平方公尺），廁所坐落如附圖所示（F ）部分（面積24.91 平方公尺），另附圖所示（G ）部分空地（586.76平方公尺）則為系爭寺廟所使用之空地。
㈢系爭土地上位於系爭寺廟後方山坡確有一林氏墳墓，上載明「顯祖考妣林公媽歷代之佳城」。
㈣系爭寺廟本於感念林茂盛之旨，將林茂盛之祖先（即林氏公
媽）列入廟內歷代先賢祿位中祭拜，且將林茂盛之姓名題刻於廟中正殿柱子上。
㈤上訴人之父母、祖父母及祖母之前夫骨灰罐均安置在新北市金山區靈骨塔。
㈥系爭土地前因遭潘賜川、王剛輝（下稱潘賜川等2 人）偽造
文書予以冒名侵奪，於89年間為當時臺北縣調查站調查後移送臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵查，經該署檢察官以89年度偵字第10256 號起訴，嗣經臺灣士林地方法院以92年度訴字第317 號判決該2 人無罪，士林地檢署檢察官不服，提起上訴，經本院以94年度上訴字第759 號撤銷原判決，分別改判潘賜川等2 人各有期徒刑1 年6 月，潘賜川等2 人不服，提起第三審上訴，復經最高法院以98年台上字第2475號撤銷本院上開判決並發回本院，後經本院以98年度上更㈠字第297 號各判處潘賜川等2 人有期徒刑1 年，均減刑為6 月並得易科罰金確定。
五、本件之爭點：㈠被上訴人是否無權占有系爭土地如附圖所示（A ）、（B ）、（C ）、（D ）、（E ）、（F ）、（G）部分？㈡上訴人得否依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人將系爭寺廟坐落系爭土地如附圖所示（A ）、（B ）、（C ）、（D ）、（E ）、（F ）部分拆除後，將上開土地及如附圖所示（G ）部分土地返還上訴人？㈢上訴人得否依民法第179 條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利？金額若干？茲析述如下：
㈠被上訴人是否無權占有系爭土地如附圖所示（A ）、（B ）
、（C ）、（D ）、（E ）、（F ）、（G ）部分？①系爭土地原為上訴人之被繼承人林茂盛所有，嗣林茂盛於
90年6 月9 日死亡，上訴人因繼承而取得系爭土地所有權，並於93年10月20日辦理登記為系爭土地所有權人。被上訴人於系爭土地上搭建有系爭寺廟，其中牌樓部分坐落系爭土地如附圖所示（A ）部分（面積215.58平方公尺），鐵皮地上物坐落如附圖所示（B ）、（C ）、（E ）部分（面積各為206.49平方公尺、22.96 平方公尺、100.69平方公尺），主殿則坐落如附圖所示（D ）部分（面積335.30平方公尺），廁所坐落如附所示（F ）部分（面積24.91平方公尺），另附圖所示（G ）部分空地（586.76平方公尺）則為系爭寺廟所使用之空地，為兩造所不爭執之事實，已如上理由所述。堪認上訴人所有之系爭土地如附圖所示（A ）、（B ）、（C ）、（D ）、（E ）、（F ）、（G ）部分，確為被上訴人占有使用。
②被上訴人辯稱經上訴人之被繼承人林茂盛於47年間同意其
使用系爭土地建廟一節（見本院卷第97頁反面），為上訴人所否認。經查：
⑴證人即被上訴人之總幹事張灯耀於原審證稱：「民國97
年擔任（總幹事），之前父親沒有過世之前，我常到廟裡作義工，是四十幾年前，大約民國六十幾年時候，以前我父親在的時候我有跟我父親上來…」、「當初49年成立廟的管理委員會，廟就蓋在那邊，地主同意蓋廟，要感念他的公媽，所以就列進去，是在55年列入，還沒有列入之前功德廳是13位現在變成14位，那時候地主好像就是現在林茂盛」、「（感念他的公媽）是林茂盛的意思」、「我聽長輩是這樣說，還有其他條件，祖墳要我們幫忙他照顧，條件談的確實時間不知道，於民國五十幾年時候已經在談」、「我沒有看到，都是聽長輩說，長輩就是當時55年主任委員張天發及副主任委員李正體」、「（祖墳）差不多也是在那裡，在廟的後方」、「有（人來祭拜該祖墳），大約80年左右我有看過2 、
3 次，90年也有看過1 、2 次。詳細人我不知道，只知道是林家人後代，有跟我聊天，有到廟裡洗水果跟拜拜就跟我聊天，就自稱是林家人後代」、「我也不知道是林茂盛的誰，只有說是林家人的後代，並沒有提到林茂盛」、「（墳）有（重新修繕），大約是於67年修繕，是林家後代的人去修」、「知道（在廟中正殿柱子上刻有林茂盛名字）。那時候做鑑價時候是民國65年，65年以後信徒及廟委員就說要把廟用好一點，有畫藍圖，長輩李正體主委跟我講說有看到林茂盛來拜拜，林茂盛有跟李正體主委談好，要在大殿上刻林茂盛的名字也經過林茂盛同意，完成是73年完成，藍圖是67、8 年時候，張天發於7 、8 年前去世…」、「先賢功德廳是過世的人才可以刻上」、「長輩跟我說，但修墳以後有去跟他談天，說清明節沒有辦法來，就說我們幫他們掃一掃照顧一下，我有做過一次，等清明節最後十天下午沒有來就幫忙割草，那時候長輩就是李正體」等語（見原審卷二第41頁反面- 第43頁）。依證人張灯耀上開證詞，足認其曾聽系爭寺廟55年之主任委員、副主任委員提及49年建廟前即已得林茂盛同意，50幾年間林茂盛並要求被上訴人代為照顧祖墳，被上訴人並於55年將林氏公媽列入功德廳之歷代先賢祿位，系爭寺廟於67、68年間著手準備翻修時曾得林茂盛同意，於大殿刻其名字，以感念其同意被上訴人使用系爭土地，斯時系爭寺廟之主任委員並曾交待林茂盛之祖墳如每年清明節過後子孫未掃墓，則幫其等代掃，該祖墳於67年間重修，80至90年間均有自稱林家後人前往掃墓，伊亦曾為其等代掃墓過等情。
⑵證人即曾任系爭寺廟副主任委員、總顧問之李載惍於系爭刑事案件臺北縣調查站89年1 月10日之調查中證稱：
「原本…（系爭）土地係地主林茂盛所有，但林茂盛表示要將此塊土地捐給我伯父李加謀建廟…林茂盛並表示他有一個祖先的墳地在此塊地上，要求李加謀建廟後要代為照顧這個祖墳…」等語（見原審卷一第238 頁）。
李載惍嗣於系爭刑事案件審理中亦證稱：「（系爭寺廟是）大家蓋的」、「（系爭寺廟坐落）土地本來是林茂盛的…土地是我們耕種的，稅金也是我們繳的」、「（稅金單）是在昭和時繳的，我父親時代繳的」、「交給政府汐止市公所」、「我父親說（土地是林茂盛所有，但林茂盛表示要將此塊土地捐給我伯父李加謀建廟…）的，我父親有交代我們都有去掃墓」等語（見原審卷一第294-298 頁）。李載惍上開證言與證人張灯耀上開證述系爭寺廟確經林茂盛同意而於系爭土地上興建，林茂盛嗣並要求代為照顧坐落系爭土地上之林氏祖墳等情大致相符。
⑶系爭土地上位於系爭寺廟後方山坡確有一林氏墳墓，上
載明「顯祖考妣林公媽歷代之佳城」。系爭寺廟本於感念林茂盛之旨，將林茂盛之祖先（即林氏公媽）列入廟內歷代先賢祿位中祭拜，且將林茂盛之姓名題刻於廟中正殿柱子上，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，並有照片及系爭寺廟沿革資料在卷為憑（見原審卷一第132-133 頁、第283-291 頁）。參以上訴人甲○○於系爭刑事案件調查中亦證稱：「我不知道我父親曾擁有上述地號土地（按即系爭土地），我只曾聽父親林茂盛說過我們家有祖墳在汐止那裡，但詳細地址並不清楚」等語（見原審卷一第243 頁）。而上訴人於原審亦自陳於汐止並無另外之祖墳等情（見原審卷二第44頁），益徵證人張灯耀、李載惍上開系爭寺廟係經斯時地主林茂盛同意後興建等證詞屬實。上訴人徒以上開寺廟沿革未提及林茂盛捐地建廟情事，及系爭寺廟正殿柱子題刻有林茂盛姓名，為被上訴人單獨所為，認林茂盛並未同意被上訴人於系爭土地上建廟云云，與上開證人證詞不符。且系爭寺廟存在數十年，為當地人長期之信仰中心，果若被上訴人並未得林茂盛同意即擅於系爭土地上興建系爭寺廟，又焉有於正殿中刻意題刻林茂盛姓名以為感念之理，是上訴人上開抗辯亦難憑採。
⑷至上訴人另稱其等係於89年至90年間因系爭土地遭占用
建廟，曾赴系爭寺廟現場，遭被上訴人之人員誤導，誤認系爭土地內之系爭墳墓為其等祖墳始行祭拜云云。經查，系爭土地前因遭潘賜川等2 人偽造文書予以冒名侵奪，經士林地檢署偵查後起訴，經本院判處潘賜川等2人有罪確定，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。而上訴人既非涉世未深之幼兒，於系爭刑事案件爆發後，焉有未小心查證，即遽信被上訴人所言，將系爭墳墓誤為祖墳祭拜之理，其等上開所辯，已有違常情，而難採信。又上訴人即林茂盛之子甲○○於系爭刑事案件調查中即證稱：林茂盛曾告知林家有祖墳在汐止等情，已如上述。上訴人嗣雖辯稱甲○○係遭被上訴人誤導上開祖墳一事，於接受調查處訊時，隨機所為應答云云。然上訴人甲○○既係協助臺北縣調查站釐清系爭土地是否遭潘賜川等2 人以偽造文書方式侵奪，林茂盛果未曾告知其林家祖墳之事，則上訴人甲○○大可據實陳述係經被上訴人告知，焉有「隨機虛捏」係其父林茂盛所告知之理？是上訴人就此所辯乃避重就輕之詞，與常理有違，亦與事實不符，自難採信。
⑸又上訴人以林茂盛之父係其等祖母黃陳氏快於其前夫黃
禮賢過世後，始招贅續婚，且其等父母、祖父母及祖母之前夫均非葬於系爭土地，系爭土地之林氏公媽墳墓自非其等祖墳云云。然查，林茂盛之父雖係於其母黃陳氏快於前夫死亡後所招贅之續婚夫，固有戶籍謄本在卷為憑（見原審卷一第258-259 頁），惟林茂盛為彼等次子，仍從父姓，其長兄黃杉則從母前夫姓，亦有戶籍謄本附卷可參（見原審卷一第213 頁），則林茂盛祭拜「林氏」祖墳，並非毫無可能；而上訴人之父母、祖父母及祖母之前夫骨灰罐均安置在新北市金山區靈骨塔，雖為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，然依證人張灯耀、李載惍上開證述，系爭土地上之系爭墳墓，早於系爭寺廟興建前即已存在，嗣於67年間重修如現況，則系爭墳墓顯與於其後始過世之林茂盛夫婦，亦與非林氏家族之林茂盛之母或其前夫無涉，而林茂盛之父既為入贅婿，則「林氏公媽」自非指林茂盛之父母，是該墳墓當係上訴人祖父（即林茂盛之父）之林家先祖，自無從以該墳並非上訴人之父母、祖父母及祖母之前夫埋骨處，即逕認顯非上訴人之祖墳。上訴人上開所稱，亦不足採。
⑹至上訴人辯稱證人張灯耀、李載惍上開證詞為傳聞證據，並無證據能力云云。經查：
按民事訴訟之傳聞證人所為證詞，本非絕無證據能力
，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等，依自由心證予以認定之（最高法院104 年度台上字第1311號判決意旨參照）。
證人張灯耀、李載惍上開證稱系爭寺廟係經林茂盛同
意而於系爭土地上興建等情，雖均係聽聞曾任系爭寺廟之主任委員、副主任委員所述，或聽聞其父所述，已如上述，然本件待證事實距今久遠，上開轉述之人已辭世而無從再加調查，然證人張灯耀、李載惍就此所述，互核大致相符，且其等所證述經長輩交待代林茂盛掃坐落系爭土地祖墳，甚或親見自稱林家子孫者前往掃墓一節，則為上開證人親自之見聞，且與上訴人甲○○於另案刑事案件中之證詞亦相符合，並與系爭寺廟於55年間即將林氏公媽列入先賢祿位，嗣於70幾年間重建之際將林茂盛之名題刻於正殿石柱以為感念等情亦不相佐，均如上述，揆諸上開說明，自難以證人張灯耀、李載惍證詞部分為傳聞，即不採信。⑺另上訴人辯稱證人李載惍，訴外人林振聲、陳勝雄等人
於系爭刑事案件中均證稱其等未曾見過林茂盛等人，堪認林茂盛未曾赴系爭寺廟，自無從同意被上訴人使用系爭土地云云。然查：
證人李載惍，訴外人林振聲、陳勝雄等人於系爭刑事
案件中固均證稱其等未曾見過林茂盛等人（見原審卷一第296 頁、本院卷第147 頁），然依證人李載惍、張灯耀上開證述，林茂盛並非直接向其等表示同意被上訴人於系爭土地上興建系爭寺廟，自難以其等並未見過林茂盛，即認林茂盛從未到過系爭寺廟，再推認其不知名下有系爭土地，自無從同意被上訴人使用。
林茂盛於大正12年（即民國12年）6 月間登記為系爭
土地所有權人（見原審卷一第15頁），而林茂盛之母陳氏快於大正12年3 月10日即先代理林茂盛與證人李載惍之伯父李加謀訂立伐木契約（下稱系爭伐木契約），同日並收取李加謀所繳交之對價16円等情，有李載惍於潘賜川等2 人以偽造文書侵奪系爭土地爆發後之80餘年間覓得之系爭伐木契約及領據證附卷為憑（見原審卷一第265 頁、本院卷第92頁），李載惍並提出系爭土地於昭和16年、18年（民國30年、32年）間繳納稅金之領收證書（見本院卷第93頁），而陳氏快於斯時已死亡（21年10月18日死亡，見原審卷一第
259 頁），堪認李載惍之父李加由、李加由之兄李加謀早於系爭寺廟興建前，即與林茂盛之母、林茂盛有所接觸，甚繳納系爭土地之稅金，否則其等焉能取得系爭土地繳納稅金之領收證書。上訴人所稱當係因謄本上所載林茂盛地址不詳盡，致稅單無法送達，始由鄰地所有權人代為送達云云，純屬臆測，亦不足採。
李載物之婿林義正於系爭刑事案件偵查、審理中先後
證稱：其岳父李載物曾見過林茂盛，並告知伊，潘賜川等2 人所找到之林茂盛乙並非系爭土地之真正地主，林茂盛於50幾年間有託李載物代繳稅金及照顧墓地，若要種林茂盛的田也沒有關係等情，有系爭刑事案件判決在卷可參（見本院卷第80頁）。已足認上訴人所稱林茂盛不知系爭土地為其所有云云，與事實有違，且以系爭寺廟於49年間即已興建等情以觀，林茂盛當無不知系爭寺廟坐落其所有之系爭土地之理。況林茂盛既於47年間即已同意被上訴人於系爭土地興建系爭寺廟，林茂盛就系爭土地之所有權登記謄本並未載明其地址一事，並未積極處理，亦不悖常情。上訴人徒以日據時期及光復時期系爭土地之登記謄本並未記載林茂盛之完整地址，推認林茂盛於89年間前並不知系爭土地為其所有，再以證人李載惍，訴外人林振聲、陳勝雄等人於系爭刑事案件中均證稱其等未曾見過林茂盛等人，逕予推認林茂盛未曾赴系爭寺廟，無從同意被上訴人於系爭土地興建系爭寺廟云云，自無足憑採。
⑻至證人李載惍雖證稱林茂盛係以16円代價將系爭土地交
由李加謀建廟云云（見原審卷一第238-239 頁、第298頁），然觀卷附李載惍所提之系爭伐木契約（見原審卷第265 頁），實係大正12年（按即民國12年）間由林茂盛之母陳氏快代理其與李加謀所訂立，內容實為同意李加謀於其上伐木，同日並收取16円，有領收證在卷可參（見本院卷第92頁），與被上訴人所辯稱於47年間經林茂盛同意於系爭土地上興建系爭寺廟一節，非僅時間迥異，內容亦不相同。然李載惍此部分之證詞或因聽其父李加由轉述之誤解，或係年代久遠記憶錯誤所致，然其所證述系爭寺廟確經林茂盛同意後始興建，並遵林茂盛代為清掃林氏祖墳一節，則與其他證人所述相符，自難以證人李載惍上開與事實不符之證述，即認其所為其他證述均不可採。故上訴人據此認證人李載惍證詞全不可採，自無足取。
⑼綜上所述，林茂盛於47年間同意被上訴人於系爭土地興
建系爭寺廟，已堪認定，上訴人為林茂盛之繼承人，自應承受該義務。則被上訴人自屬有權占有系爭土地如附圖所示（A ）、（B ）、（C ）、（D ）、（E ）、（
F ）、（G ）部分。④林茂盛於47年間同意被上訴人於系爭土地興建系爭寺廟，
已如上述，則被上訴人另辯稱林茂盛默示同意其使用系爭土地一節，即無再行審究之必要，附此敘明。
㈡上訴人得否依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人將系
爭寺廟坐落系爭土地如附圖所示（A ）、（B ）、（C ）、（D ）、（E ）、（F ）部分拆除後，將上開土地及如附圖所示（G ）部分土地返還上訴人？①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段、中段分別定有明文。②被上訴人得林茂盛之同意於系爭土地上興建系爭寺廟，被
上訴人並非無權占用系爭土地，已如上述，則上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人拆除系爭寺廟，將占用土地返還，並無理由。
㈢上訴人得否依民法第179 條規定，請求被上訴人給付相當於
租金之不當得利？金額若干？①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。
②被上訴人既得林茂盛同意使用系爭土地，並非無權占用系
爭土地，已如上述，上訴人為林茂盛之繼承人，自應承受林茂盛提供系爭土地供被上訴人使用之義務，被上訴人自無因此受有何不當得利，上訴人自無從依民法第179 條規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人將系爭寺廟坐落系爭土地如附圖所示（A ）、（B ）、（C ）、（D ）、（E ）、（F ）部分拆除後，返還系爭土地，併依民法第179 條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。