臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第2號上 訴 人 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 黃慧婷律師複 代理 人 李怡臻律師被 上訴 人 王存輔（原名王得福、王麒富）
楊郭讓上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年10月3日臺灣士林地方法院103年度重訴字第137號第一審判決提起上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年度臺上字第1240號判例可參。又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。經查，本件上訴人主張被上訴人王存輔所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）上，設定予被上訴人楊郭讓如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，然此為楊郭讓所否認，則系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，致上訴人對於王存輔之債權能否順利受償之私法上地位陷於不安之狀態，而上訴人此項不安之狀態尚非不得以確認判決除去之，故上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。查上訴人於本院聲請傳喚證人楊郭讓、曾坤誠及向臺北市第五信用合作社調閱資料（見本院卷第55頁背面、第130頁背面、第131頁）；楊郭讓提出原法院之90年度拍字第522號裁定、裁定確定證明書、民國95年10月19日民事執行處通知及民事收狀收據、臺北市國稅局89、90年度綜所稅核定通知書及申報書等附件、臺北市第五信用合作社（下稱臺北五信）存款交易明細及各金融機構存摺資料、臺北市士林地政事務所土地權狀9張（見本院第76-116頁），均已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（見本院卷第153頁背面），應准其提出。
王存輔經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：上訴人主張：王存輔自83年9月起陸續向訴外人泛亞商業銀行
股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款，嗣未按時還款，泛亞銀行即向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）訴請清償借款，經強制執行後尚有債權餘額新臺幣（下同）1,100萬元未能受償。王存輔嗣於90年1月9日，將系爭不動產設定系爭抵押權予楊郭讓。伊於101年5月23日輾轉受讓前揭債權，並聲請查封系爭不動產，惟楊郭讓未能具狀參與分配及陳報抵押債權金額，雖嗣後提出如附表三所示由王存輔簽發之13紙支票（下稱系爭支票），仍未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，自應認系爭抵押權擔保債權不存在，系爭抵押權欠缺從屬性而失效，應予塗銷登記。爰求為確認被上訴人間之系爭抵押權擔保之債權不存在，楊郭讓應塗銷系爭抵押權登記之判決。
楊郭讓則以：伊借款9,184,100元予王存輔，其則交付系爭支票，並設定系爭抵押權作為擔保，惟系爭支票經提示卻遭退票，故伊對王存輔有系爭支票之票據債權，即為系爭抵押權所擔保之債權。況伊已聲請參與分配而向王存輔行使債權，僅係因拍賣無實益而致執行程序終結，伊從未怠於行使權利等語，資為抗辯。
王存輔未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
原審駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈢楊郭讓應將系爭抵押權予以塗銷。
楊郭讓答辯聲明：上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出經濟部經授商字第09301042580號
函文、債權讓與證明書及公告登報、債權讓與證明書及公告登報、債權讓與證明書、存證信函、放款借據、約定書、新北地院90年度司執竹字第4516號債權憑證及89年度促字第50712號支付命令及分配表、原法院101年度司執助字第3564號拍賣無實益函文、土地登記謄本等件為證（見原審卷10-63頁）。兩造就王存輔自83年9月起陸續向泛亞銀行借款，並未按時清償，泛亞銀行於94年7月7日將其對王存輔之1,100萬元債權（債權內容如原審卷第17頁所示）、擔保物權及一切從屬權利輾轉讓與訴外人通寶資產管理股份有限公司、元大國際資產管理股份有限公司，最後由上訴人取得等事實並不爭執。惟上訴人主張被上訴人間之系爭抵押權擔保之債權不存在，楊郭讓應塗銷系爭抵押權登記云云，則為楊郭讓所否認，並以前詞置辯。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）；另各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。
㈡楊郭讓辯稱：王存輔向其陸續借款共達9,184,100元，並交
付系爭支票，且在系爭不動產上設定系爭抵押權以為擔保等語，然此為上訴人所否認，揆諸前揭法條及判例意旨，自應由楊郭讓就系爭抵押權擔保債權存在此一有利於己之事實負舉證之責。查楊郭讓於原審提出系爭支票13張（見原審卷第120-124頁），且因系爭支票提示後均遭退票，而向原法院聲請拍賣系爭不動產，有原法院90年度拍字第522號裁定及確定證明書影本在卷可憑（見本院卷第76、77頁），復於90年7月25日向原法院聲請強制執行，並繳納執行費88,140元（見上開裁定下方註記事項），後因無人應買，執行程序終
結；另王存輔與訴外人高枝龍等強制執行事件中曾查封系爭不動產，楊郭讓亦依原法院通知提出抵押權證明文件行使抵押權，亦有原法院95年10月19日士院鎮95執莊字第21344號通知、民事收狀收據在卷可憑（見本院卷第78、79頁，均為影本），堪認被上訴人間確有系爭抵押權擔保債權存在，蓋被上訴人間如無借貸之債權債務關係，王存輔怎會對楊郭讓行使抵押權且拍賣其所有之系爭不動產行為毫無異議，是楊郭讓就系爭抵押權債權存在已有相當之證明。
㈢楊郭讓於本院準備程序時就其借予王存輔資金來源具結稱：
借款予王存輔資金來源中約800萬元是向姊夫曾坤誠所借，其向曾坤誠說其父好友需要資金週轉，其身上現金沒有那麼多，需要先跟他週轉，其他為其自有現金，其開漫畫店，也有其他投資理財，與太太申報之年所得就有100多萬元，其以姊姊房屋向銀行借款，於90年7月9日自其臺北五信帳戶領出890萬元，還給曾坤誠800萬元等語（見本院卷第120頁及其背面、第122頁背面），核與證人曾坤誠於本院準備程序證稱：因王存輔沒錢，但過年時要發年終獎金，其岳父不敢來說，就透過楊郭讓來向其借錢，其於89年11月30日至臺北五信領錢交給楊郭讓，半年後楊郭讓的姊姊用房子貸款清償等語（見本院卷第133頁背面、第134頁）相符；又依曾坤誠當庭提出之臺北五信客戶帳務交易資料查詢明細表（見本院卷第136頁），曾坤誠確有於89年11月30日提領780萬元，且依楊郭讓提出之其所有臺北五信存摺內頁影本，其於90年7月9日提領出890萬元（見本院卷第107頁），而該890萬元為向臺北五信之貸款等情，亦有臺北五信105年5月5日北市五信社營字第213號函附卷可參（見本院卷第147頁），堪信楊郭讓所稱向曾坤誠調借現金再借予王存輔，之後以房屋貸款返還曾坤誠乙節為真。
㈣上訴人主張：曾坤誠改證稱不記得楊郭讓借錢時有無提及王
存輔這個人的名字，故僅能證明曾坤誠借錢予楊郭讓，不能證明楊郭讓有借錢予王存輔云云。然曾坤誠已明確證稱楊郭讓要借錢給其岳父之友人，並於89年11月30日將780萬元交付予楊郭讓，已與楊郭讓所述相符；且楊郭讓辯稱：借款時間為票面時間之前半個月或一個月間等語（見本院卷第119頁背面），足見王存輔所簽發之系爭支票為遠期支票，依系爭支票票載發票日期為90年1月8日至同年月16日間，與89年11月30日交付借款日期，相距一個多月，亦與楊郭讓所述借款時間大致相符，參以780萬元非小數目，實無可能在相近時間內除王存輔外還有他人向楊郭讓再借款780萬元，是縱曾坤誠不能確定楊郭讓有無提到王存輔的名字，亦無礙於楊郭讓借款予王存輔之認定。上訴人復主張：依曾坤誠庭呈之臺北五信客戶帳務交易資料查詢明細表，該帳戶90年7月13日現金匯入400萬元、同年月27日現金匯入250萬元、同年月31日現金匯入250萬元，共900萬元，如曾坤誠借780萬元予楊郭讓，何以楊郭讓會返還900萬元，兩人陳述前後矛盾云云，然上開三筆匯款是否全部係楊郭讓用以返還前揭780萬元借款，涉及楊郭讓與曾坤誠間有無其他金錢往來之個人資金調度，然此部分實與本案無關；楊郭讓就借予王存輔之資金來源已有相當之證明，上訴人僅與王存輔有借款關係，實無權探究楊郭讓與曾坤誠間金錢往來關係，楊郭讓亦無庸就此加以說明，是上訴人此部分主張亦不足為楊郭讓不利之認定。
㈤楊郭讓就系爭抵押權債權存在已有相當之證明，上訴人主張
被上訴人間有通謀虛偽意思表示（見原審卷第200頁），即應由上訴人舉出反證。惟上訴人於原審已稱僅止於推測（同上頁），於本院中復未能提出被上訴人間有通謀設定系爭抵押權之相關證明，自難僅以上訴人推測之詞即謂系爭抵押權所擔保之債權不存在。
綜上所述，上訴人請求確認被上訴人間之系爭抵押權擔保之債
權不存在，楊郭讓應塗銷系爭抵押權登記云云，要屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人卓泉龍（見本院卷第
131頁）欲證明楊郭讓是否有將借款交予王存輔，雖卓泉龍為楊郭讓之友人，楊郭讓因久未聯繫無法提供卓泉龍地址（本院134頁背面），然陳報證人地址本為聲請訊問一方之義務，上訴人既未陳報其地址，本院認無訊問可能而不予訊問；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────┬─────────────────────────┐│附表一：系爭不動產 │附表二：系爭抵押權 │├─┬────────────┬────┬──┬──────┼───┬───┬───┬─────────────┤│編│ 土地標示 │ 面 積 │地目│ 權利範圍 │登 記│標的登│設定權│其他共同登記事項 ││號│ │平方公尺│ │ │次 序│記次序│利範圍│ │├─┼────────────┼────┼──┼──────┼───┼───┼───┼─────────────┤│1 │新北市○○區○○段404-1 │49.13 │林 │ 全 部 │0002-0│0006 │全部 │權利種類：抵押權 ││ │地號土地 │ │ │ │00 │ │ │收件年期：民國90年 │├─┼────────────┼────┼──┼──────┼───┼───┼───┤字號：淡地登字第001850號 ││2 │新北市○○區○○段405-1 │34.39 │旱 │ 全 部 │0002-0│0014 │全部 │登記日期：民國90年1月9日 ││ │地號土地 │ │ │ │00 │ │ │登記原因：設定 │├─┼────────────┼────┼──┼──────┼───┼───┼───┤權利人：楊郭讓 ││3 │新北市○○區○○○段水碓│1,397 │建 │ 1/27 │0005-0│0016 │1/27 │債權額比例：全部 ││ │小段114 地號土地 │ │ │ │00 │ │ │擔保債權總金額：最高限額新│├─┼────────────┼────┼──┼──────┼───┼───┼───┤ 臺幣1,000 ││4 │新北市○○區○○○段水碓│2,939 │林 │ 2/135 │0004-0│0014 │2/135 │ 萬元 ││ │小段115 地號土地 │ │ │ │00 │ │ │存續期間：民國89年12月30 │├─┼────────────┼────┼──┼──────┼───┼───┼───┤ 日至99年12月29日││5 │新北市○○區○○○段水碓│422 │建 │ 1/27 │0005-0│0016 │1/27 │清償日期：依照各個契約約定││ │小段116 地號土地 │ │ │ │00 │ │ │利息（率）：無 │├─┼────────────┼────┼──┼──────┼───┼───┼───┤遲延利息（率）：無 ││6 │新北市○○區○○○段水碓│283 │雜 │ 1/18 │0003-0│0009 │1/18 │違約金：無 ││ │小段124 地號土地 │ │ │ │00 │ │ │債務人及債務額比例：王麒富│├─┼────────────┼────┼──┼──────┼───┼───┼───┤權利標的：所有權 ││7 │新北市○○區○○○○段舊│1,566 │建 │ 1/18 │0001-0│0007 │1/18 │證明書字號：090淡他字第000││ │庄小段104號土地 │ │ │ │00 │ │ │ 257號 │├─┼────────────┼────┴──┴──────┼───┼───┼───┤設定義務人：王麒富 ││編│ 建物標示 │ 建物面積（平方公尺） │登記次│標的登│設定權│共同擔保地號：蕃薯寮段水碓││ ├─┬──────────┼────┬────┬────┤序 │記次序│利範圍│ 小段114、115││號│建│ 基地坐落 │樓層面積│附屬建物│權利範圍│ │ │ │ 、116及124地││ │號│--------------------│合 計│主要材料│ │ │ │ │ 號 ││ │ │ 門牌號碼 │ │及用途 │ │ │ │ │ 舊小基隆段舊│├─┼─┼──────────┼────┼────┼────┼───┼───┼───┤ 庄小段104地 ││1 │3 │新北市○○區○○○段│第1 樓層│ │ 1/18 │0005-0│0013 │1/18 │ 號 ││ │ │水碓小段114地號 │384.53 │ │ │00 │ │ │ 海天段404-1 ││ │ │--------------------│合 計│ │ │ │ │ │ 、405-1地號 ││ │ │新北市淡水區水碓7號 │384.53 │ │ │ │ │ │共同擔保建號：蕃薯寮段水碓│├─┼─┼──────────┼────┼────┼────┼───┼───┼───┤ 小段3建號 ││2 │2 │新北市三芝區舊小基隆│第1 樓層│ │ 1/18 │0001-0│0007 │1/18 │ 舊小基隆段舊││ │ │段舊庄小段104 地號 │161.98 │ │ │00 │ │ │ 庄小段2、3建││ │ │--------------------│合 計│ │ │ │ │ │ 號 ││ │ │新北市三芝區古庄65號│161.98 │ │ │ │ │ │其他登記事項：（空白） │├─┼─┼──────────┼────┼────┼────┼───┼───┼───┤ ││3 │3 │新北市三芝區舊小基隆│第1 樓層│ │ 1/18 │0001-0│0007 │1/18 │ ││ │ │段舊庄小段104 地號 │37.35 │ │ │00 │ │ │ ││ │ │--------------------│合 計│ │ │ │ │ │ ││ │ │新北市三芝區古庄65號│37.35 │ │ │ │ │ │ │└─┴─┴──────────┴────┴────┴────┴───┴───┴───┴─────────────┘
┌─────────────────────────────┐│附表三 │├──┬─────┬──────┬─────┬────┬──┤│編號│支票號碼 │發票日期 │ 發票金額 │ 發票人 │備註││ │ │ │ 新台幣元 │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 1 │PA0000000 │90年1月15日 │ 1,400,000│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 2 │PA0000000 │90年1月15日 │ 759,000│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 3 │PA0000000 │90年1月15日 │ 543,800│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 4 │PA0000000 │90年1月16日 │ 1,400,000│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 5 │PA0000000 │90年1月16日 │ 467,400│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 6 │PA0000000 │90年1月16日 │ 1,400,000│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 7 │PA0000000 │90年1月8日 │ 950,000│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 8 │PA0000000 │90年1月8日 │ 202,000│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 9 │PA0000000 │90年1月8日 │ 182,000│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 10 │PA0000000 │90年1月10日 │ 208,000│ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 11 │PA0000000 │90年1月12日 │ 169,000 │ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 12 │PA0000000 │90年1月11日 │ 102,900 │ 王得福 │ │├──┼─────┼──────┼─────┼────┼──┤│ 13 │PA0000000 │90年1月16日 │ 1,400,000│ 王得福 │ │├──┼─────┴──────┼─────┼────┼──┤│ │ 總金額 │ 9,184,100│ │ │└──┴────────────┴─────┴────┴──┘