臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第204號上 訴 人 陳文燕
潘善建劉松炎共 同訴訟代理人 劉慧君 律師
鄧依仁 律師上 訴 人 李廣進訴訟代理人 陳紹倫 律師
謝文倩 律師複 代理人 陳怡君 律師被 上訴人 幸福人壽保險股份有限公司法定代理人 清理人財團法人保險安定基金（由接管小組召集人訴訟代理人 王之穎 律師
范瑞華 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年1月29日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2909號第一審判決提起上訴，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」民事訴訟法第451條第1、2項規定可稽。又地方法院審判案件，以法官1人獨任或3人合議行之，乃地方法院審判組織之合法性規定；又候補法官於候補期間2年內，依101年7月6日施行之法官法第9條第3項第3款規定，除司法院已視實際情形酌予調整外，就民事案件僅能獨任辦理地方法院有關裁定案件、民事簡易程序案件、民事小額訴訟程序事件之審判程序。依此，就民事通常事件審判程序，候補法官不得獨任審判，此為法官法就須以三人合議行審判程序之特別規定，否則即有判決法院之組織不合法情事。且司法院於101年7月5日以司法院院台人3字第1010019266號令訂定發布、102年8月16日以司法院院台人3字第1020021867號令修正發布候補試署法官辦理事務及服務成績考核辦法第3條，就候補法官於候補期間輪辦事務，亦與法官法上開規定同其意旨。經查本件係屬通常訴訟程序事件，第一審法院原組合議庭審理，並由候補法官擔任受命法官，嗣於104年9月7日合議庭以裁定撤銷合議庭，改由受命法官行獨任審判程序（見原審卷一第156頁），核撤銷理由略謂依據司法院93年12月6日院台廳司1字第0930026851號函，「候補法官於辦理合議庭案件事務屆滿二年後，而辦理民事第一審通常程序事件者，得於辦理期間屆滿一年後，獨任辦理民事第一審通常程序事件」等語。惟司法院上開函示係發布於法官法前揭規定施行前，於法官法施行後，已不得逕引為依據，仍應依法官法相關規定辦理，是原審以裁定將合議庭組織撤銷，改由受命法官獨任行使審判程序，自有法院組織不合法之訴訟程序重大瑕疵。
而關於原審訴訟程序之重大瑕疵，經本院於105年11月29日行準備程序詢問兩造意見結果，兩造均陳明願合意由本院續行審理等語綦詳（見本院卷二第118頁背面），是本院爰依上開民事訴訟法規定，不以原審程序訴訟有重大瑕疵為由廢棄發回，而仍由本院自行判決。
二、又被上訴人法定代理人原為接管人財團法人保險安定基金，並由接管小組召集人崔蕙蓮執行代表人職務，嗣行政院金融監督管理委員會作成自民國105年8月12日零時起終止接管，且指定財團法人保險安定基金為清理人，依法辦理後續清理相關事宜，是被上訴人公司法定代理人由「接管人財團法人保險安定基金」變更為「清理人財團法人保險安定基金」，經經濟部准予登記在案。清理人並指定謝良謹執行被上訴人代表人職務，且於105年9月8日具狀聲明承受訴訟，此有經濟部105年8月23日經授商字第10501208840號函暨所附被上訴人公司變更登記表影本、清理人財團法人保險安定基金105年8月12日第三屆第17次董事會會議紀錄影本可按（見本院卷一第182至186頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人陳文燕自90年12月10日起即擔任被上訴人公司總經理；上訴人李廣進100年8月起為被上訴人公司副總經理，之前則為代理副總經理之職務；上訴人潘善建於97年9月起受任為被上訴人公司不動產投資一部協理為該部門之主管，並兼任該部門法遵專員；上訴人劉松炎則於96年5月起為被上訴人公司法務室經理。上訴人均為被上訴人依公司法第29條規定任命之經理人，且被上訴人之不動產投資業務為其等之處理事務範圍，是依公司法第8條第2項規定，上訴人在為被上訴人處理不動產投資事務時，均為被上訴人公司之負責人，自應忠實執行職務並盡善良管理人注意義務，遵守法令規範自屬其等應盡職責。詎上訴人4人明知保險法第146條之7第1項及保險業對同一人同一關係人或同一關係企業之放款及其他交易管理辦法第4條第1項第2款規定（下稱上開法令）保險公司對同一對象之交易總額不得逾新臺幣（下同）2億元之限制，竟未忠實執行職務並盡善良管理人注意義務，先於97年5月29日擬具簽呈提案以高達3,388,982,000元購買臺北市○○區○○段0○段00地號、29-1地號及29-7地號共3筆土地（下稱系爭D3土地），明顯違上開法令，且其等除於該簽呈及嗣後召開之投標審議會中，俱未對違反法令乙事提出質疑與反對外，更逕具擬董事會會議提案表向董事會提案購入系爭D3土地。又前揭提案未依公開發行公司董事會議事辦法第3條第3款規定，而以臨時動議方式提出交付97年7月23日董事會討論，且提案說明及附件中亦完全未向董事會揭露上開違法情事，僅一再強調投資報酬率高，值得投資等語，使董事會依據其等提供之提案內容通過系爭D3土地之投資案，翌（24）日旋與賣方花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）簽訂契約購入該土地。而被上訴人因前述系爭D3土地投資違法情事，遭主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）於98年1月6日裁罰450萬元，並限制被上訴人於未處分系爭D3土地前，不得從事不動產投資。
（二）上訴人未遵守法令、忠實執行職務並盡善良管理人之注意義務，且與被上訴人之損害發生間具因果關係甚明，被上訴人爰依公司法第23條、第34條、民法第544條、第227條、第184條第1項、第2項及第185條規定，請求上訴人應各給付450萬元，及自104年4月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人中任一人為給付者，其他上訴人即同免其責。並答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人陳文燕、潘善建、劉松炎（下稱上訴人陳文燕等3人）則以：
（一）上訴人潘善建、劉松炎與被上訴人間屬僱傭關係。上訴人潘善建、劉松炎係在從屬關係下提供職業上勞動力，與被上訴人間非委任關係。上訴人陳文燕等3人並未違反公司法第23條之「忠實執行業務」注意義務，亦不具保險法第146條之7及第168條第4項第8款之「違反適格性」，自無「逾越權限」之行為，被上訴人依公司法第34條請求上訴人規定負損害賠償責任，並不足採。上訴人陳文燕等3人基於善意經營判斷合理信賴其決策係符合公司整體最佳利益者，難謂上訴人陳文燕等3人之行為違反注意義務。
（二）縱認兩造間屬委任關係，依委任事務之性質，被上訴人設立不動產開發部門，欲藉由不動產投資利用收益開發之成本風險及預期利益，為公司帶來可能獲利，本應承擔不動產投資之各項成本及開發風險，故上訴人陳文燕等3人倘依委任人之旨意或指示，善盡職責謀求公司最大利益，應認已善盡其注意義務。
（三）上訴人劉松炎、潘善建雖於97年9月29日以業務疏失為由自請處分，惟其緣由實係因當時金管會已要求被上訴人就系爭D3土地購入案提出說明，被上訴人公司為圖能以內部處分方式替代罰鍰處分，始要求上訴人劉松炎擬具自請處分之書面，故上訴人劉松炎、潘善建實為代罪羔羊，無從抹滅系爭D3土地購入案係由被上訴人董事會全體以合議制決議購入之事實，上訴人劉松炎等核轉簽呈行為與該裁罰損害間不具因果關係。
（四）依最高法院102年度台上字第1129號判決所揭示「損害」認定標準，被上訴人公司因購入系爭D3土地增加其土地資產，土地資產實際轉售之價值亦獲利1.84億元，因此縱有損害，依民法第216條之1損益相抵規定，應扣除被上訴人在未購入系爭土地狀態下本不應獲得之處分獲利1.84億元。又董事會清楚知悉被上訴人公司交易受限，基於為公司創造獲利之前提，始於綜合評估各項可能預期之因素後，以合議制決議購入系爭D3土地，其購入決議非因上訴人等在核轉簽呈中有無「具體」指出違法所致。依民法第217條第1項過失相抵規定，導致罰鍰發生之絕對原因力在被上訴人全體董監事，應免除上訴人之賠償責任等語資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人李廣進則以：
（一）被上訴人與上訴人所成立者為僱傭契約，縱然上訴人李廣進與被上訴人成立委任關係，然關於取得或處分不動產之適法性與法律程序，實非證券投資一部協理暫代副總經理職位之上訴人李廣進之職務範圍。上訴人李廣進核轉系爭D3土地簽呈、會議紀錄，係出於使被上訴人獲得投資系爭D3土地獲利之公司最佳利益之目的所為，並無任何利益衝突、奪取利益或故意違反法規之情事，上訴人李廣進尊重不動產投資部門以及法務室之判斷，難謂有何違反善良管理人注意義務之情事。
（二）按被上訴人取得或處分不動產處理程序規定，系爭D3土地交易案之核決權限在於被上訴人董事會，自被上訴人董事會以臨時動議提出以刻意規避金管會審查董事會議程之行為，可證被上訴人董事會知之甚詳。大股東董事長鄧文聰對於系爭D3土地投資案具有絕對之影響力，本件遭金管會裁罰之直接因果關係乃是被上訴人大股東暨董事會為謀獲利刻意違法，實非上訴人李廣進所致。
（三）縱認被上訴人受有450萬元罰鍰損害，被上訴人購買系爭D3土地係為獲利，如今出售獲利，自屬同一原因事實受有利益而應予以扣除，況縱以被上訴人購入系爭D3土地時判斷，購入時業已獲有3.7億之利益，依照損益相抵法則，則被上訴人亦不得請求上訴人李廣進賠償。又系爭D3土地之交易經被上訴人董事會全體無異議通過，然總經理已提出法令疑義，董事會成員又對相關保險法規知之甚詳，猶為求獲利逕行通過未曾就適法性提出任何疑義，自屬被上訴人之代理人與使用人之過失，被上訴人應依民法第217條第1項、第3項規定負與有過失責任，故應免除上訴人李廣進之責等語資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人陳文燕自90年12月10日起擔任被上訴人總經理；上訴人李廣進原為被上訴人證券投資部主管，自97年3月間起兼任代理副總經理，迄至100年8月起擔任副總經理兼證券投資部經理；上訴人潘善建自96年3月1日起以協理職銜擔任被上訴人不動產開發部主管，並兼任該部門法遵專員；上訴人劉松炎則自於96年5月起擔任被上訴人法務室經理。
（二）坐落於臺北市○○區○○段○○段○00號、第29號之1土地所有權全部及同段第29號之7土地應有部分2分之1（下稱系爭土地）原為華僑商業銀行股份有限公司所有，嗣華僑銀行與花旗銀行合併，花旗銀行為存續銀行。又華僑銀行前於95年間以其為第29號之7土地共有人之一，對其他共有人林武雄、林永記、林進文、林德祥、林志偉起訴請求分割共有物結果，經最高法院於96年9月13日以96年度台上字第2059號判決（第1、2審判決案號分別為原審95年度重訴字第888號、本院96年度重上字第68號）准許變價分割確定在案。
（三）被上訴人不動產投資部承辦人范永沛以系爭土地業經不動產投資部撰寫本案可行性分析報告，確認對被上訴人獲利具有助益，乃於97年5月29日擬具簽呈建議參與系爭土地之非公開標售案。該簽呈經上訴人潘善建於同日批示：「擬以每坪290萬至330萬參與標購」後，會辦法務室之上訴人劉松炎後，呈送副總經理上訴人李廣進於同日再批示：「擬提不動產投資審議小組討論」，再呈送總經理上訴人陳文燕於同年6月3日批示：「本案已於5月30日召開不動產投資審議小組開會討論，結論如會議記錄附件，是否參與標購，呈請核示」（見原審卷一第111、112頁）。
（四）上訴人陳文燕為討論被上訴人是否參與標購系爭土地，於
97 年5月30日邀集不動產開發（投資）部放款科經理王新達、同部開發科副理王凱弘、承辦人范永沛及其餘上訴人開會討論，會中，上訴人劉松炎及陳文燕分別說明：「（一）出價投標時，需考慮法律關係之成本（如簽呈所示：契約之處理，第29號之7持分2分之1土地取得方式及成本）。（二）標售係三筆土地一起標售，以總價最高者得標。考量第29號之7共有人有優先承買權，因此第29號之7可出價較高，以免共有人主張優先承買，萬一主張優先承買，則第29號、第29號之1可以低價取得，亦可做好風險控管，仍屬有利可圖。（三）如果得標，而與第29號之7持分地主無法達成合建或收購共識時，可以啟動強制執行程序，強制變價分割土地，透過執行買回另2分之1持分，如果未能買回亦可獲利了結。」（劉松炎）、「（一）本案位於信○○○區○○○段，雖係大家認同值得投資之良好物件，惟仍應注意交易之適法性。（二）本案之法律關係需與顧問律師詳細研商。」（陳文燕）等語，而會議結論則為：「一、原則同意擬以每坪290萬至330萬參與投標。
二、與顧問律師密切聯繫研擬，注意本案交易之安全性、適法性及法令遵循。三、本案如得標，應提報董事會。」。會後，上訴人陳文燕將上開會議記錄及前項簽呈送請時任被上訴人董事長鄧文聰核定，經鄧文聰於上開會議記錄核批：「可依會議決議辦理」（見原審卷一第113、114頁）。
（五）被上訴人不動產投資部承辦人李建興為於被上訴人第8屆第3次董事會會議提案討論系爭土地購買案，於97年7月16日擬具內容記載：擬以3,388,982,000元之價格購買系爭土地等語之提案表。該提案表經被上訴人潘善建、會辦法務室之上訴人劉松炎及副總經理上訴人李廣進於同日批示核可，呈送總經理上訴人陳文燕於同日批示：「請依保險業相關法令規定辦理」，再呈送董事長鄧文聰於97年7月22日核定，上訴人陳文燕並為已覆閱之核章後，於97年7月23日召開第8屆第3次董事會，並以臨時動議方式經全體出席董事一致通過依上開價格向花旗銀行購買系爭土地。翌日，被上訴人即依上開價格與花旗銀行簽訂不動產買賣契約書；另上訴人陳文燕、劉松炎係以董事身分參與上開董事會，而上訴人李廣進、潘善進則以主管身分列席（見原審卷一第34至47頁、第115至121頁）。
（六）上訴人潘善建、劉松炎於97年9月29日分別以內容記載：「…職係部門主管依法亦為本單位之法令遵循專員，卻因疏失於全案執行過程中，未就保險法第146條之7第1項規定，予以考量；以致公司違反"保險業對同一人同一關係人或同一關係企業之放款及其他交易管理辦法"第4條第1項第2款規定。」（潘善建）、「…職因疏失致於全案執行過程中，未就保險法第146條之7第1項規定，就適法性提出意見；以致公司違反"保險業對同一人同一關係人或同一關係企業之放款及其他交易管理辦法"第4條第1項第2款規定」（劉松炎）之簽呈自請處分，經上訴人陳文燕於97年10月1日各別批示：「擬參酌本公司管理規章著予記大過一次。」後，呈送董事長鄧文聰核可辦理（見原審卷一第177、178頁）。
（七）行政院金融監督管理委員會認被上訴人購買系爭土地，與依保險法第146條之7第1項授權訂定之保險業對同一人同一關係人或同一關係企業之放款及其他交易管理辦法第4條第1第2款之限額規定不符，乃依保險法第168條第4項第8款規定於98年1月6日以金管保一字第09702509632號裁處書，科處被上訴人罰鍰450萬元、並命被上訴人懲處失職人員並於1年內改正缺失（即處分系爭土地），且限制於處分系爭土地前不得從事不動產投資。嗣被上訴人不服提起訴願結果，經行政院以院臺訴字第0980094895號決定書駁回其訴願確定，被上訴人已繳納上開罰鍰完畢（見原審卷一第28頁至30頁、第250頁至253頁）。
（八）被上訴人於98年4月15日召開第8屆第10次董事會，決議將原告於97年7月24日與花旗銀行簽訂不動產買賣契約取得之權利出讓予金享建設股份有限公司（下稱金享建設）（見原審卷第142頁至145頁）。
（九）被上訴人於98年4月15日與金享建設就系爭土地簽訂合約書，由被上訴人將其與花旗銀行簽訂不動產買賣契約取得之權利出讓予金享建設，其中第1條第1、2、3項分別約定：「甲方（即被上訴人，下同）將其購自花旗銀行之坐落臺北市○○區○○段0○段○00號、第29之1地號兩筆土地…以甲方向花旗銀行買進之價格成本加計5％利潤出售予乙方。」、「臺北市○○區○○段0○段○00○0地號土地所有權全部…甲方應就前述第一次拍賣，依照乙方指示之價格以不低於20億元參與投標應買。」、「第29之7地號土地如甲方得標時，第29之7地號土地則以實際拍定價格加計3％佣金讓與乙方」（見原審卷一第122頁至126頁）。
（十）被上訴人於98年4月16日參與系爭第29之7地號公開拍賣程序，以2,818,000,000元之價格得標，並於98年4月23日獲原審民事執行處核發不動產權利移轉證書（見原審卷第12
7、128頁）。
（十一）金管會以被上訴人未遵循該會金管保一字第00000000000號裁處書所為之處分，新增投資系爭第29之7號土地應有部分2分之1，核有違反保險法第146條之7及同法第149條第1項規定為由，於98年5月22日以金管保一字第00000000000號裁處書，依保險法第149條第2項第2規定，核處停止董事長鄧文聰執行董事長職務1年，並令被上訴人懲處法務室、不動產投資部主管、對總經理陳文燕一年內予以減薪3分之1，及就新增取得第29之7號土地應有部分2分之1，應於該會金管保一字第09702509632號裁處書所載為期限內完成處分，且被上訴人於完成系爭土地處分後半年內，不得從事不動產投資（見原審卷一第31頁至33頁）。
（十二）98年7月15日金享建設來函原告，函文記載「依據貴我雙方98年4月15日所簽訂之合約書第3條第2款規定，就臺北市○○區○○段5小段29、29-1、29-7三筆土地，本公司決定以富創建設股份有限公司（下稱富創建設）為登記名義人」（見原審卷一第179頁）。
（十三）98年9月14日，系爭土地移轉登記予富創建設。又富創建設乃設於與原告同大樓之臺北市○○區○○○路○段○號9樓（見原審卷一第180頁至183頁）。
五、被上訴人主張上訴人為經理人，知悉不爭執事項（五）之交易係違反法令之行為，竟未盡善良管理人之注意義務，提請被上訴人董事會決議通過進行是項交易，嗣被上訴人因該違法交易遭金管會裁處罰鍰450萬元，上訴人自應就被上訴人繳納罰鍰所受之損害，依公司法第23條、第34條、民法第544條、第227條、第184條第1項、第2項及第185條規定負擔賠償之責等語，此為上訴人所否認，經查：
（一）按僱傭契約與委任契約，均係以約定勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？應依契約之實質關係以為斷，不以公司員工職務之名稱逕予推認。而僱傭契約，係當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是受公司委任處理事務人之於事務之處理，縱或有接受公司董事會或其他高階經理人之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與僱傭契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同，最高法院97年度台上字第1510號判決、97年度台上字第6751號判決可資參照。準此，僱傭契約之受僱人提供勞務之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。換言之，勞工所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮監督之內涵，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權。如在提供勞務之對價中，另約定就該事務之處理需以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述僱傭契約之概念不同。是以，並非經營者對於勞務提供者進行管理面之規範，即一律使該勞務提供者成為「受僱人」，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定，先予敘明。
（二）本件被上訴人分別指派上訴人陳文燕自90年12月10日起擔任被上訴人總經理；上訴人李廣進擔任被上訴人證券投資部主管並兼任代理副總經理；上訴人潘善建以協理職銜擔任被上訴人不動產開發部主管；上訴人劉松炎則擔任被上訴人法務室經理，已如前述，而依被上訴人各式圖章使用管理辦法第7條規定：「公司各式圖章用印權責：…3.經董事長、總經理授權各相關督導副總經理/督導協理代表公司用之項目→呈副總經理/督導協理核准。4.公司各式業務專用章→呈單位主管或指定人員核准。5.部室用圖章、職章、部事章→呈部室經理核准」（見原審卷二第38頁），暨被上訴人業務分層負責表中（見原審卷二第41頁），關於對內行文及內部自行查核項目部分，經理以上之層級依業務細目內容即有相當之核定權限，此外，再觀諸不動產投資一部業務分層負責表（見本院卷一第41頁）中關於取得或處分不動產作業之業務項目部分，於案件核准前計分5項細目，其中除「1.案件受理」及「5.簽擬交易條件」項分別由承辦人及總經理核定（第5.項部分於核定後呈董事長備查）外，「2.審查案件及投資標的鑑估」、「
3.出具開發案可行性分析報告」及「4.交易條件之適法性及法律程序」項，應由協理核定，呈交副總經理、總經理備查，足見上訴人李廣進、潘善建及劉松炎各就其業務掌管部分均有自主決定之權限，而非事事由董事長、總經理透過指揮監督權決定其提供勞務之內容，此顯與前開所述僱傭契約之從屬性概念不同，是堪認上訴人等受被上訴人指派擔任之職務，乃係被上訴人委任渠等執行各部門業務，並非屬僱傭契約之性質甚明。
（三）上訴人李廣進、潘善建及劉松炎雖抗辯其為被上訴人工作期間，須依被上訴人指示服勞務，應認兩造間係僱傭關係云云，惟：勞務契約中，除承攬契約因係以一定工作之完成為目的，定作人對承攬人並無當然之指揮、監督權外，委任契約與勞動契約均係以勞務給付為內容，僱用人或委任人對於受僱人、受任人均有指揮、監督權，換言之，委任或勞動契約之本質均係帶有相當程度之從屬性，只不過受僱人、受任人分別從屬於僱用人、委任人之情形，有高低程度上之區分爾，此觀諸民法第189條、第484條、第536條及第537條等規定自明。另公司法上經理人，與所屬公司間之法律關係為委任契約，此有公司法第29條第1項規定可稽，而經理人依同法第31條第2項規定，固有為公司管理事務及簽名之權，但依同法第33條規定亦受董事、執行業務股東、股東會或董事會決議等之拘束，顯見經理委任契約在本質上，本即具有相當之從屬性，從而，在考量當事人間之法律關係為委任或僱傭契約時，若僅以當事人間是否具有從屬性為斷，而未區分其從屬性之高低，顯然治絲益棼，無助於二者契約性質之判別。是以上訴人李廣進、潘善建及劉松炎上開抗辯，洵無足採。
（四）第按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」；「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」；「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第227條、第535條、第544條分別定有明文。
而「主管機關對於保險業就同一人、同一關係人或同一關係企業之放款或其他交易得予限制；其限額、其他交易之範圍及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」、「保險業對同一人、同一關係人或同一關係企業為放款以外之其他交易時，其交易限額規定如下：一、除交易對象為政府機關、公立學校、公營事業者依第3款及第4款規定辦理外，其單一交易金額不得超過各該保險業業主權益之百分之35；交易總餘額不得超過各該保險業業主權益之百分之70。二、依第一款規定計算其他交易之單一交易金額未達新臺幣一億元者，得以新臺幣一億元為最高限額，且交易總餘額不得逾新臺幣二億元。…」，亦有保險法第146之7條第1項及系爭交易時之保險業同一人同一關係人或同一關係企業之放款及其他交易管理辦法第4條（按該辦法第4條嗣於98年10月13日增訂第2、3項）規定可稽，核其立法目的，係為使保險業之放款合理配置，並分散保險放款之風險，乃規範保險業就同一人或同一關係人放款或其他交易時之相關限制；又公開發行公司董事會召集時，依法令應由董事會決議事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，亦有系爭交易時之公開發行公司董事會議事辦法第3條第3項、第7條第1項第7款規定可參。
（五）本件被上訴人係以保險為營業項目之公開發行公司，上訴人受被上訴人委任擔任各業務部門經理人之職務，為受有報酬之受任人，渠等就受任事務之處理自應盡善良管理人之注意義務。上訴人關於被上訴人取得或處分不動產業務，在簽擬交易條件以前之階段部分，分別有核轉（含會辦核轉）、核定及備查之權限，此有上訴人李廣進提出不動產投資部業務分層負責表乙紙可稽（見本院卷一第41頁），且上訴人陳文燕於本院105年11月29日行準備程序時陳述：「單一交易限額的規定，是承辦單位作投資業務時，非常重大的限制，這是他們當然就知道。」等語綦詳（見本院卷二第125頁），是上訴人就上開法令自知悉甚詳，並有促使被上訴人遵循法令之義務。
（六）再按經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，此為公司法第33條、民法第535條前段所明定。又團體組織或機關為加強行政效率、明確科層責任，依決策事務之性質、重要性訂定分層負責辦法，下級承辦人員所為之擬辦內容，經層層核轉結果，為上級所不採而決意變更者，則關於該事務之決定或核定前之擬辦結果，自應以經最終上級之核定或核定前之最終核轉內容為準，此為科層監督責任當然之理。另被上訴人所屬不動產投資部關於取得或處分不動產作業項中標的價額2億元以上之案件核准，依序應由承辦人（覆核）、襄理（科長）、副理、經理、協理、副總經理、總經理、董事長層層核轉，提交董事會核定，亦有被上訴人所屬不動產投資部業務分層負責表可稽（見本院卷一第41頁）。本件被上訴人不動產投資部承辦人范永沛以系爭土地業經不動產投資部撰寫本案可行性分析報告，確認對被上訴人獲利具有助益，乃於97年5月29日擬具簽呈建議參與系爭土地之非公開標售案。該簽呈經上訴人潘善建於同日批示：「擬以每坪290萬至330萬參與標購」後，會辦法務室之上訴人劉松炎後，呈送副總經理上訴人李廣進於同日再批示：「擬提不動產投資審議小組討論」，再呈送總經理上訴人陳文燕於同年6月3日批示：「本案已於5月30日召開不動產投資審議小組開會討論，結論如會議記錄附件，是否參與標購，呈請核示」；上訴人陳文燕為討論被上訴人是否參與標購系爭土地，於97年5月30日邀集不動產開發（投資）部放款科經理王新達、同部開發科副理王凱弘、承辦人范永沛及其餘上訴人開會討論結果，作成：「一、原則同意擬以每坪290萬至330萬參與投標。二、與顧問律師密切聯繫研擬，注意本案交易之安全性、適法性及法令遵循。三、本案如得標，應提報董事會。」之會議結論。會後，上訴人陳文燕將上開會議記錄及前項簽呈送請時任被上訴人董事長鄧文聰核定，經鄧文聰於上開會議記錄核批：「可依會議決議辦理」後，被上訴人不動產投資部承辦人李建興為將系爭交易於97年7月23日提交被上訴人第8屆第3次董事會決定，於97年7月16日擬具內容記載：擬以3,388,982,000元之價格購買系爭土地等語之提案表。該提案表經上訴人潘善建、會辦法務室之上訴人劉松炎及副總經理上訴人李廣進於同日批示核可，呈送總經理上訴人陳文燕於同日批示：「請依保險業相關法令規定辦理」，再呈送董事長鄧文聰於97年7月22日核定，上訴人陳文燕並為已覆閱之核章後，以臨時動議方式向董事會提請討論並為決議，業為兩造所不爭執，上訴人陳文燕於97年7月16日受理下級承辦人即上訴人李廣進、劉松炎、潘善建核轉建請為系爭交易之擬辦後，既為「請依保險業相關法令規定辦理」之批示，顯示上訴人陳文燕並不贊成系爭交易之提案，然經其當日再為核轉被上訴人之代表人即董事長鄧文聰（按鄧文聰身為保險業之負責人，其對上開保險業應遵循之相關法令自亦知之甚詳）審核結果，鄧文聰知悉系爭交易受上開保險法令限制應不得進行，且下級部屬即上訴人等關於系爭交易亦有正反意見之狀況下，延至系爭董事會召開前一日始自行決意推翻上訴人陳文燕「依保險業相關法令辦理」之建議，仍批示將系爭交易之提案送交系爭董事會討論，上訴人等人自僅得依該批示，並按公司慣例以臨時提案方式交付董事會討論決議。又上訴人等於提案討論之際，雖未向董事會其他成員再為系爭交易有違反上開保險法規之提示，然系爭交易得否進行，其決策權限在於董事會，全體董事及監察人均明知上開保險法規之限制（參見被上訴人委請環宇法律事務所就被上訴人被接管前之經營管理階層法律責任查核補充說明（二）報告第31頁，即本院卷三第219頁背面），要求上訴人等在會議主席被上訴人代表人鄧文聰前，仍須為違背鄧文聰意思決定內容，重複提醒與會之董監事早已知悉系爭交易有違法之虞之訊息，不惟無實質意義，亦顯然過苛，是應認上訴人等關於系爭交易案以臨時動議方式提出、及討論時未向與會董監事再為系爭交易違反上開保險法規之提示，均係依被上訴人董事長鄧文聰指示為辦理。而系爭交易之提案應提交系爭董事會討論乙事，雖係系爭董事會核定前之最終上級機關董事長鄧文聰所為決定，然上訴人等與被上訴人間為委任關係，已如前述，鄧文聰所為之決定對上訴人而言，即係代表被上訴人所為，是應認上訴人等係依被上訴人之指示辦理系爭交易之提案、討論。
（七）上訴人等有促使被上訴人遵循法令與依被上訴人指示辦理事務之義務，已如前述，而依前述系爭交易提案之過程觀之，身為上訴人李廣進、潘善建、劉松炎上級之上訴人陳文燕既已先後二次於簽呈中提及系爭交易有違反上開保險法令之疑義，甚至在向被上訴人董事會進行提案之簽呈中逕行批示：「應依保險業相關法令規定辦理」等語，此情並為被上訴人代表人鄧文聰所知悉，應認上訴人等已盡促使被上訴人遵循法令之義務。此後之提案、討論，經理人依法既不能變更被上訴人代表人之決定，只得依其指示辦理，自難謂渠等違反善良管理人之注意義務。更何況經理人之職責僅在於依照被上訴人代表人之指示就系爭不動產進行評估、提供交易資料及促使被上訴人遵循法令之幕僚作業，真正決策之權限在於董事會，而董事會成員即全體董、監事對於保險業之相關法令規章均知之甚詳，是以系爭罰鍰，實係導因於被上訴人董事會所作成參與系爭交易之標售決議，與經理人之行為亦無相當因果關係。此外，被上訴人委請環宇法律事務所就被上訴人被接管前之經營管理階層法律責任查核結果，亦認上訴人關於系爭交易案之擬定，並無違反善良管理人之注意義務（見本院卷三第218頁背面），可資佐證。準此，被上訴人依民法第227條、第535條及第544條規定主張上訴人應負擔債務不履行之賠償責任，要屬無據。
（八）又上訴人李廣進、潘善建及劉松炎於系爭交易之提案前，固未曾就系爭交易有違反保險相關法令之陳述，且上訴人潘善建及劉松炎並於97年9月29日分別以簽呈自請處分，經上訴人陳文燕於97年10月1日各別批示：「擬參酌本公司管理規章著予記大過一次。」後，呈送董事長鄧文聰核可辦理，惟上開簽呈，係被上訴人於系爭交易完畢後，為因應金管會檢討要求，所進行之內部行政懲處措施，上訴人潘善建、劉松炎是否應對被上訴人負擔賠償責任，仍端視是否符合法律所定之規範要件。再者，系爭交易之提案核轉上訴人陳文燕前，上訴人李廣進、潘善建及劉松炎雖均持應忽略遵循保險法令，進行系爭交易之看法，但該建議經核轉上訴人陳文燕結果既經否決在案，改以不得進行系爭交易之內容核轉鄧文聰審核，則上訴人李廣進、潘善建及劉松炎之忽略遵循保險法令行為，即經上訴人陳文燕予以滌除，依前述科層監督負責之法理，自不應再追究渠等先前行為之責任。
（九）茲退步言之，縱認上訴人關於擬定違反上開保險法令之系爭交易案，仍屬未盡善良管理人之注意義務，然渠等係依被上訴人代表人之指示辦理此項事務，渠等應否就此所致被上訴人之損害，負擔損害賠償責任，公司法或民法固無明文規範，惟：
1.「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」、「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」民法第189條及第496條規定可稽，是承攬人依定作人指示辦理事務結果，如發生侵害第三人權利或致定作人受有損害者，即得據此免除自身對第三人及定作人之賠償責任。然依民法第71條、第72條規定，法律行為，不得違反強制或禁止之規定，亦不得有背於公共秩序或善良風俗，違背者，該法律行為無效，是定作人指示內容如有違反上開規定者，該指示應為無效，承攬人即無遵循義務，若其仍依該無效指示為事務辦理致他人受有損害，即不能依前開規定主張免責，以維承攬人法令遵循與依定作人指示辦理事務二者義務間之平衡。
2.承攬、委任及僱傭契約均以提供勞務為內容，其中承攬契約因係以一定工作之完成為目的，定作人對承攬人並無當然之指揮、監督權外，委任契約與僱傭契約之委任人或僱用人，對於受僱人、受任人均有指揮、監督權，若以受任人關於辦理受任事務之自主決定權限程度，由高至低依序排列上開三類契約，應以承攬為最高，委任次之，最低者為僱傭。準此，承攬人就受任事務有最高程度之自主決定權限，其依定作人未達無效程度之指示辦理事務結果，發生侵害第三人權利或致定作人受有損害者，尚得據此免除自身對第三人及定作人之賠償責任，依舉重以明輕之法理，就受任事務僅有較低自主決定程度之受任人、受僱人係依委任人、僱用人未達無效程度之指示辦理事務，所致委任人、僱用人之損害，應亦無庸負擔賠償之責。
3.又強行法規依其違反效果之不同，可區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力。後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。然法律行為違反強行規定之效果為何，如該法律規定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之；又公共秩序，乃指國家社會之一般利益，善良風俗者，則為社會之一般道德觀念而言。保險法第146之7條第1項及系爭交易時之保險業同一人同一關係人或同一關係企業之放款及其他交易管理辦法第4條規定，雖係在保險業之放款合理配置，並分散保險放款之風險，但保險人違反上開規定者，僅係應受主管機關為行政懲處，尚不否認保險人所為私法交易之效力；至公開發行公司董事會議事辦法第3條第3項、第7條第1項第7款之規範，則為公開發行公司董事會之議事規則，其違反之效果，亦僅係決議有瑕疵而得訴請撤銷爾，是上開規定應均屬取締規定，且衡諸一般經驗法則，上開規定之違反亦難認有顯然違背公序良俗，則被上訴人所為違反上開規定之指示，應認均未達無效之程度，且公司法之明文規定，經理人亦不能變更董事長之決定。準此，揆諸上開說明，上訴人等依被上訴人代表人尚未達無效程度之指示辦理系爭交易之提案，討論，被上訴人縱因此受有損害，依類推適用民法第496條規定，上訴人亦均無庸負擔賠償責任。
（十）按公司之經理人，在執行職務範圍內，為公司負責人，其應公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任；經理人因違反法令、章程或公司法第33條之規定，致公司受損害時，對於公司負賠償之責；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，公司法第8條第2項、第23條第1項、第34條及民法第184條、第185條定有明文。被上訴人雖另依上開侵權行為法律關係之規定，請求上訴人應就被上訴人遭金管會裁罰450萬元之損害負擔賠償之責，惟本件上訴人關於系爭交易案之擬定，並無未盡善良管理人之注意義務，且系爭罰鍰導因於被上訴人董事會所作成參與系爭交易之標售決議，與上訴人之行為無相當因果關係，已如前述。準此，上訴人既無過失，且渠等遭被上訴人指摘之不法行為與被上訴人所受損害間無相當因果關係，即與上開侵權行為之構成要件不符，自無庸依侵權行為關係對被上訴人負擔賠償責任，是被上訴人此部分請求，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人係依被上訴人代表人鄧文聰之指示辦理系爭交易之提案、討論，渠等就被上訴人因嗣後進行系爭交易，遭金管會裁罰450萬元所生之損害，不負擔賠償責任。從而，被上訴人依公司法第23條第1項、第34條及民法第184條、第185條、第227條、第544條規定，請求上訴人各給付450萬元，及均自104年4月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨上訴人中任一人為給付者，其他人於給付範圍內同免給付責任云云，為無理由，應予駁回。原審不察判命上訴人為上開給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。又本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。