臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第21號上 訴 人 謝豐次
謝雲南陳月鸞謝文陸共 同訴訟代理人 蔡文生律師上 訴 人 謝斌夫訴訟代理人 連阿長律師複代理人 林莅薰律師上列當事人間請求給付代收租金等事件，兩造對於中華民國104年11月20日臺灣新北地方法院104年度重訴字第370號第一審判決各自提起上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
謝斌夫應再依序給付謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸新臺幣叁拾捌萬玖仟壹佰陸拾柒元、肆拾陸萬柒仟元、叁拾捌萬玖仟壹佰陸拾柒元、肆拾陸萬柒仟元，及均自民國一百零四年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸其餘上訴駁回。
謝斌夫上訴駁回。
第一審關於命謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸上訴部分，由謝斌夫負擔百分之四十八，餘由謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸負擔。第二審訴訟費用關於謝斌夫上訴部分，由謝斌夫負擔。
本判決第二項命謝斌夫給付部分，於謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸依序以新臺幣壹拾貳萬玖仟柒佰貳拾貳元、壹拾伍萬伍仟陸佰陸拾柒元、壹拾貳萬玖仟柒佰貳拾貳元、壹拾伍萬伍仟陸佰陸拾柒元為謝斌夫預供擔保後得假執行，但謝斌夫如於假執行程序實施前依序以新臺幣叁拾捌萬玖仟壹佰陸拾柒元、肆拾陸萬柒仟元、叁拾捌萬玖仟壹佰陸拾柒元、肆拾陸萬柒仟元為謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。謝豐次等4人於本院提出之「刑事告訴補充理由㈡狀」（本院卷第135-141頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經上訴人謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸（下合稱謝豐次等4人）釋明（本院卷第148頁背面），合於上開規定，應准其提出。
乙、得心證之理由：謝豐次等4人起訴主張：兩造於民國68年間共同出資購買坐落
臺北縣泰山鄉（改制後為新北市泰山區，下○○○區○○○段一小段219、220、222、223地號土地（下各筆土地逕稱某號土地，合稱系爭土地），並約定借名登記於對造上訴人謝斌夫名下。嗣於92年5日7日、92年8月3日，兩造分別簽訂「合夥購置不動產契約同意書」及「共同購置不動產分配合約書」，確認兩造共同出資購買系爭土地與如附表一所示之系爭房屋（以下各房屋逕稱某號房屋，合稱系爭房屋），及各自應分得土地及其上建物之持分。兩造就219號土地暨其上160-4號房屋之租金收益，於96年9月6日經泰山區調解委員會（下稱泰山調委會）以96年民調字第0092號調解書成立調解（下稱92號調解書），同意由兩造平均分配。惟謝斌夫自96年1月起至104年8月10日止，共收取如附表二所示租金新臺幣（下同）6,295,000元後，未依兩造平分之約定給付伊等各1,259,000元。又謝斌夫自87年起，將222、223號土地及坐落其上之144巷6號房屋出租，收取如附表三所示租金共計4,340,000元，亦未依附表三所示分配比例依序給付謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸723,333元、964,444元、723,333元、964,444元。爰依民法第179條及契約關係，求為命謝斌夫依序給付謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸1,982,333元、2,223,444元、1,982,333元、2,223,444元（計算式見附表四），及均自104年9月16日起至清償日止加計法定遲延利息之判決。
謝斌夫則以：兩造雖約定合資購買系爭土地，惟謝豐次等4人均未出資，係由伊獨資購買。伊另自行出資興建系爭房屋，相關稅賦及修繕均由伊負擔，系爭房屋實為伊所有。兩造簽署之「不動產分配合約書」雖記載系爭土地及其上房屋全部均為兩造共同購買，惟220號土地上之鐵皮屋係謝雲南、謝豐次、謝文陸所興建，並同意支付使用220號土地之費用予伊，此有泰山調委會以96年民調字第0173號調解書（下稱173號調解書）可憑，故「不動產分配合約書」記載顯與事實不符。至92號調解書所載將219號土地出租之租金應均分予兩造，然此係基於兄弟情誼而為讓步所致，亦與事實不符。又臺灣板橋地方法院檢察署（改制後為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）96年度他字第1060號侵占案件，其中不利於伊之記載，係因伊當時委任代撰訴狀之人誤載所致，均非事實，且不得拘束民事法院認定事實。系爭房屋既為伊所有，則該等房屋出租所得，均應歸伊所有，縱謝豐次主張有理由，惟附表二、三所示租金之請求權，已罹於時效，伊得拒絕給付云云，資為抗辯。
原審命謝斌夫給付謝豐次等4人如附表五「原審判准」欄所示
金額，及分別自104年9月16日起至清償日止加計法定遲延利息，駁回謝豐次等4人其餘之請求。謝豐次等4人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回謝豐次等4人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡謝斌夫應再依序給付上訴人謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文
陸912,333元、884,777元、912,333元、884,777元，及均自104年9月16日起至清償日止加計法定遲延利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
謝斌夫答辯聲明：上訴駁回。
並上訴聲明：
㈠原判決關於命謝斌夫給付本息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，謝豐次等4人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
謝豐次等4人對謝斌夫之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
謝豐次等4人主張前揭事實，提出本院102年度重上字第820號
判決、系爭土地登記謄本、92號調解書、租賃契約、謝斌夫支票帳戶存摺、謝斌夫於新北檢96年度他字第1060號侵占案件之告訴狀、共同購置不動產分配合約書、房店出租契約書、支票影本為證（原審卷㈠第14-27、64-82、177-191、265-271頁），並經原審調閱92號調解書、173號調解書、新北檢96年度他字第1060號卷等卷宗核閱無訛。
兩造不爭執事實：
㈠謝豐次等4人及訴外人謝幼、謝誼靜（原名謝梅）於102年間
對謝斌夫起訴，請求謝斌夫應將系爭土地，按原法院102年度重訴字第275號民事判決之附表一所示之所有權應有部分（即謝豐次應有部分1/6、謝雲南4/18、陳月鸞1/6、謝文陸4/18）移轉登記予謝豐次4人，及將坐落於新北市○○區○○段○○○段00000地號土地，按原法院102年度重訴字第275號民事判決附表二所示之所有權應有部分移轉登記予謝誼靜、謝幼、謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸。經原法院102年9月26日判決謝豐次等4人全部勝訴，謝斌夫不服提起上訴，經本院於103年6月17日以102年度重上字第820號判決上訴駁回，103年7月17日確定。謝豐次等4人並已依上開前訴訟之民事確定判決，辦理系爭土地之移轉登記。系爭219、2
22、223號土地現登記於兩造之應有部分為：原告謝豐次1/6、謝雲南4/18、陳月鸞1/6、謝文陸4/18、謝斌夫4/18。
㈡92號調解書之調解成立內容為：「對造人（即謝豐次、謝雲
南、謝文陸等3人）等經聲請人（即謝斌夫、陳月鸞等2人）等之同意，○○○鄉○○段○○段○○○○號土地租予嘉格股份有限公司，租金收益每月75,000元整，計出租26個月，應收租金合計為195萬元，經抵充兩造當事人母親之看護費用25萬元後，剩餘170萬元，應均分予兩造，惟對造人等迄未將該餘額予以分配，聲請人認權益受有損害，事經調解成立，經兩造同意，由對造人等共同簽發面額34萬元整之本票5張（本票影印附入調解卷宗）予聲請人謝斌夫平均轉交兩造」。上開調解內容所指26個月租金，係指95年12月31日前26個月之租金而言。謝豐次、謝雲南、謝文陸於調解成立後，當場交付其等3人所共同簽發，發票日期均為96年9月6日、面額均為34萬元，到期日皆為96年11月6日，票號0000000、0000000、0000000、0000000、0000000之本票5張予謝斌夫，上開調解業經原審准予核定在案。
㈢173號調解書之調解成立內容為：「對造（即謝豐次、謝雲
南、謝文陸3人）等經聲請人（即謝斌夫、陳月鸞2人）等之同意，使○○○鄉○○段○○段○○○○號土地，使用費用對造人等共同給付聲請人等每月各1萬元整，惟對造人等迄未給付聲請人等各26萬元，事經調解成立，內容如下：一、兩造同意由對造人等共同簽發面額26萬元整之本票2張，由聲請人等各取得1張。二、兩造等承諾前揭土地使用至96年11月6日止。兩造本事件民事其餘請求拋棄，聲請人等同意撤回臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第1060號侵占案件」。謝豐次、謝雲南、謝文陸於調解成立後，當場交付其等3人所共同簽發，發票日期均為96年9月6日、面額均為26萬元，到期日皆為96年11月6日，票號0000000、0000000之本票2張予謝斌夫及陳月鸞，上開調解亦經原審准予核定在案。
㈣92號調解事件中之票號0000000本票、173號調解事件中之票
號0000000本票，均未兌現，謝斌夫遂依票據法第22條第4項規定，對謝豐次、謝雲南、謝文陸3人起訴請求給付60萬元及利息，經原審104年度訴字第1145號判決勝訴。
㈤160-4號房屋係坐落於219號土地上，且自85年3月4日迄今均
登記於謝斌夫名下。謝斌夫於96年1月1日起至98年5月31日，將上開房屋出租與訴外人嘉格塑膠股份有限公司（下稱嘉格公司），每月租金75,000元；於98年6月1日起至98年7月31日止，出租與嘉格公司，每月租金8萬元；於100年8月10日至103年8月10日出租與訴外人日日商業股份有限公司（下稱日日公司），每月租金8萬元；於103年8月11日至104年8月10日出租與日日公司，每月租金9萬元。
㈥144巷6號房屋為未辦保存登記建物，坐落於222號、223號土
地上，該房屋稅籍資料之納稅義務人為謝斌夫。謝斌夫人於87年8月15日至89年7月30日將上開房屋出租與訴外人莊惠峰，每月租金8萬元；於100年7月1日至103年6月30日出租與訴外人陳冠伶，每月租金5萬元；於103年7月1日至104年6月30日出租與陳冠伶，每月租金55,000元。
謝豐次等4人主張系爭房地為兩造共同出資所有，系爭房屋租
金即應依調解協議及約定之比例分配，謝斌夫收取租金未依約分配，爰依不當得利及契約關係請求謝斌夫給付其等應得租金等語，然為謝斌夫所否認，並以前詞置辯。
㈠系爭土地、系爭房屋為兩造共有：
⒈謝豐次等4人前對謝斌夫起訴主張系爭土地係借名登記於
謝斌夫名下，請求謝斌夫應將系爭土地依序按謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸應有部分1/6、4/18、1/6、4/18移轉登記，經原法院102年度重訴字第275號、本院102年度重上字第820號判決謝豐次等4人勝訴確定。謝豐次等4人並據以辦理移轉登記，現系爭土地已登記為兩造分別共有，兩造應有部分依序謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸、謝斌夫1/6、4/18、1/6、4/18、4/18等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷。謝斌夫本件上訴後，亦不否認系爭土地為兩造共有（見本院卷第164頁），是系爭土地確為兩造所分別共有，應有部分則如上所述，堪予認定。
⒉謝豐次等4人主張系爭房屋係兩造共同出資，由謝斌夫出
面委託他人所興建，為兩造所共有，應有部分同系爭219、222、223號土地等語，惟謝斌夫則辯稱：系爭房屋為其一人出資興建云云。查依兩造及訴外人謝梅、謝幼於92年8月3日所簽訂之「共同購置不動產分配合約書」（下稱系爭合約書，見原審卷㈠第190、191頁）記載：「茲為甲（謝斌夫）、乙（謝豐次）、丙（謝雲南）、丁（陳月鸞）、戊（謝文陸）、己（謝梅）、庚（即謝幼）等七人共同出資，合夥購買后列土地，並經全體合夥人協議同意訂立左列事宜：一、因所購置之土地，目前有地上建築物，而無法分割移轉登記，因而暫以謝斌夫名義登記，俟得分割移轉時，各合夥人應按其分配面積之比例，負擔繳納一切稅費。二、己：購○○○鄉○○段水碓小段155-5地號柒拾坪，但地上建築物由己自行出資建置。三、庚：購○○○鄉○○段水碓小段155-5地號50坪，但地上建築物由庚自行出資建置。四○○○鄉○○段水碓小段155-5地號，扣除己、庚建置之地上建築物外，其餘地上鐵皮屋由甲、
乙、丙、丁、戊等伍人共同出資建置。五○○○鄉○○段水碓小段155-5地號，面積934平方公尺（282.5350坪）扣除己購置70坪、庚購置50坪，剩餘面積162.5350坪，加○○○鄉○○段219、220、222、223地號面積638.2750坪、合計面積800.81坪。分配如左：乙：謝豐次持分1/6（133.4683坪）。丁：陳月鸞持分1/6（133.4683坪）。甲：謝斌夫持分4/18（177.9577坪）。丙：謝雲南持分4/18（17
7.9577坪）。戊：謝文陸持分4/18（177.9577坪）。以上之分配持分比例係經全體合夥人協議而訂立，恐口無憑據，特立此書乙式七份各執乙份為據。共同購買之土地標示○○○鄉○○段水碓小段155-5地號面積934平方公尺全部○○○鄉○○段219、220、222、223地號等四筆，合計面積2110平方公尺及地上房屋全部」，並經兩造簽章，足認兩造共同購置之不動產範圍為系爭土地及其上之房屋全部。系爭房屋既分別位於系爭219、222、223號土地上，詳如附表一所示，當可認定屬兩造共同購置之不動產範圍內，謝斌夫既簽名於系爭合約書上，自應受系爭合約書之拘束。再者，謝梅、謝幼為系爭合約書所載之出資人，其等在同段155-1號土地上各自出資興建地上建築物，系爭合約書特別於第二、三條表示上開地上建築物係其等自行出資，與共同出資不動產加以區別。如系爭房屋亦為謝斌夫自行出資，何以未與謝梅、謝幼自行出資興建地上建築物相同處理，反而於系爭合約書最未段列為兩造共同購置之不動產，謝斌夫亦未表示異議並簽名其上，足見系爭土地、系爭房屋確實為兩造共同出資購置、興建無訛。
⒊謝斌夫與陳月鸞於96年1月19日對謝雲南、謝文陸、謝豐
次提出刑事侵占告訴，並於同年3月12日之刑事告訴補充理由狀陳稱：「其中一筆地號219之土地，原是由告訴人謝斌夫為代表租賃與他人…，且租金原亦均由告訴人謝斌夫代表收取」（見新北檢96年度他字第1060號卷第45頁，下稱他字卷），並提出房屋租賃契約書影本及系爭合約書為證（見他字卷第54-62頁），足見謝斌夫認系爭合約書所載為真，且前揭房屋租賃契約書上載出租人為謝斌夫，承租人為嘉格公司，租賃標的為系爭219號土地及系爭160-4號房屋全部，租賃期間自86年7月1日起至89年6月30日止，對照告訴狀之內容，謝斌夫表示系爭160-4號房屋租金係其代表收取，已堪認定系爭160-4號房屋為兩造合資興建。謝斌夫雖上訴辯稱此係該案告訴代理人撰寫錯誤資料云云，惟如系爭160-4號房屋為謝斌夫獨資興建，則陳月鸞有何分配租金權利，謝斌夫何須與陳月鸞一同對謝雲南、謝文陸、謝豐次提出侵占租金之刑事告訴，此顯非告訴代理人單純撰寫錯誤，而係謝斌夫當時亦認陳月鸞有取得租金權利才會與其一同提出刑事告訴，是謝斌夫前揭置辯，顯屬無據。
⒋上開刑事案件經經兩造同意，轉送泰山調委會調解，而於
96年9月6日作成92號調解書（見原審卷㈠第27頁），其內容如不爭執事項㈡所載，兩造同意既將系爭219號土地及其上系爭160-4號房屋之租金平均分配，加以系爭合約書、告訴狀內容相互勾稽，更徵系爭土地、房屋兩造共同出資購置、興建，僅因無法分割移轉登記，故系爭160-4號房屋暫時借名登記在謝斌夫名下。謝斌夫以系爭160-4房屋登記為其名下，而辯稱系爭合約書與事實不符云云，要非可採。
⒌謝斌夫辯稱：系爭220號土地上鐵皮屋為謝豐次、謝雲南
、謝文陸興建並用於經營觀音石材工廠，非兩造共同興建，系爭合約書所載系爭土地上房屋均為共有不實云云。惟謝斌夫於前揭偵查案件96年3月12日之刑事告訴補充理由狀陳稱：「告訴人謝斌夫，與另一告訴人陳月鸞之已死亡之配偶謝銀水，以及被告3人（即謝豐次、謝雲南、謝文陸）係兄弟關係，於民國68年時，因被告謝雲南之提議，開始於臺北縣泰山鄉合夥出資經營石頭切割工廠，由被告謝雲南代表為工廠負責人，…由告訴人謝斌夫負責從事石頭切割之工作之外，另兼負責會計之工作，一直到88年告訴人謝斌夫因生重病開刀住院並退休為止」、「合夥人之一，即告訴人陳月鸞之配偶謝銀水於77年8月，於從事石頭切割工作時，因被切割之石頭壓到，致負重傷，一直至民國83年10月因傷重不治過世」、「告訴人謝斌夫退休之後，因被告三人仍繼續經營工廠，因此包括土地在內之合夥財產，告訴人二人乃同意暫不分割與分配，供被告三人繼續使用經營工廠」（見他字卷第44、45頁），足見系爭220號土地上鐵皮屋原為謝斌夫兄弟5人合夥經營石材工廠，後謝銀水死亡、謝斌夫退休，僅餘謝豐次、謝雲南、謝文陸等3人繼續經營。系爭合約書既約定系爭土地上房屋為兩造所共有，即可認定系爭220號土地上鐵皮屋亦為兩造共有，至173號調解書雖謂謝豐次、謝雲南、謝文陸使用系爭220號土地，同意給付謝斌夫、陳月鸞土地使用費等情（見原審卷㈠第144頁），惟此乃因上開石材工廠僅謝豐次、謝雲南、謝文陸等3人經營使用，故同意支付謝斌夫、陳月鸞土地使用費，要難以此推認該石材工廠（即系爭220號土地上鐵皮屋）非兩造所共有，謝斌夫以此抗辯系爭合約書記載與事實不符，要無可採。
⒍謝斌夫復辯稱：系爭房屋為其一人興建、使用、收益、維
護，且相關稅捐與修繕費用均由其一人負擔，系爭房屋非兩造所共有云云。然系爭房屋為兩造共有，業如前述，縱系爭房屋曾為謝斌夫出租、維修、繳納稅捐等情，此亦為不當得利或共有物管理費分擔之問題，要無解於謝斌夫於系爭合約書中簽名承認系爭房屋為兩造共有。另謝斌夫辯稱：兩造就系爭土地已有默示分管契約存在云云，然兩造就系爭土地縱有默示分管契約，兩造亦可合意在系爭土地共同興建系爭房屋，實無法以此推論系爭房屋為謝斌夫單獨所有，謝斌夫前揭置辯，亦無足取。
㈡謝豐次4人得請求謝斌夫返還代收租金如下：
⒈系爭219號土地及其上系爭160-4號房屋（下稱A部分房地）租金部分：
⑴謝斌夫於前揭偵查案件96年3月12日之刑事告訴補充理
由狀陳稱：「其中一筆地號219之土地，原是由告訴人謝斌夫為代表租賃與他人…，且租金原亦均由告訴人謝斌夫代表收取」（見他字卷第45頁），且92號調解書之調解成立內容為：「對造人（即謝豐次、謝雲南、謝文陸等3人）等經聲請人（即謝斌夫、陳月鸞等2人）等之同意，○○○鄉○○段○○段○○○○號土地租予嘉格股份有限公司」（見原審卷㈠第27頁），足見兩造確有合意出租A部分房地，之後由謝斌夫代收租金。謝豐次等4人主張：其等共同委任謝斌夫代收A部分房地租金等語（見本院卷第102頁），即為可採。謝豐次等4人得本於委任關係請求謝斌夫交付收取之孳息，且謝斌夫未將代收租金予以分配，受有利益，致謝豐次等4人受有損害，謝豐次等4人亦可依不當得利請求權請求謝斌夫返還所受利益。
⑵A部分房地由謝斌夫出租予附表二所示之人，並收取租
金共6,295,000元，為兩造所不爭執。謝豐次等4人主張：依92號調解書，兩造同意系爭219號土地及其上之系爭160-4號房屋所收取之租金收益平均分配，即兩造5人各取得1/5云云，然為謝斌夫所否認。查依92號調解書內容所載，係謝豐次、謝雲南、謝文陸於95年12月31日前之26個月租金195萬元，經抵充兩造母親之看護費用25萬元後，剩餘170萬元，應均分予兩造（見原審卷㈠第27頁），並無96年1月1日以後之租金收益亦應由兩造均分之約定，是謝豐次等4人主張依92號調解書，請求將出租A部分房地所收取租金共6,295,000元，按1/5比例各給付予謝豐次等4人，自屬無據。
⑶依系爭合約書所載，兩造就系爭219號土地及其上之系
爭160-4號房屋之應有部分比例為謝豐次1/6、謝雲南4/18、陳月鸞1/6、謝文陸4/18、謝斌夫4/18。從而，謝斌夫出租A部分房地所得如附表二租金共6,295,000元，應分配如下：
①謝豐次1,049,167元（計算式：6,295,0001/6＝1,049,166.67，小數點以下四捨五入，下同）。
②謝雲南1,259,000元：謝雲南應有部分為4/18，然因
其僅請求依1/5計算之不當得利（見原審卷㈠第199頁），故為1,259,000元（計算式：6,295,0001/5＝1,259,000）③陳月鸞1,049,167元（計算式：6,295,0001/6＝1,049,166.67）。
④謝文陸1,259,000元：謝文陸應有部分為4/18，然因
其僅請求依1/5計算之不當得利（見原審卷㈠第199頁），故為1,259,000元（計算式：6,295,0001/5＝1,259,000）⑷A部分房地為謝斌夫經兩造同意出租予他人，業如前述
，謝斌夫非擅自出租A部分房地，即無共有人逾越其應有部分之範圍對共有物為使用收益，可能獲得相當於租金利益之問題；且謝豐次等4人與謝斌夫間就A部分房地並無租賃關係，僅謝斌夫應將代收租金返還予謝豐次等4人，故該代收租金並非相當租金之不當得利，而係本於委任關係應交付收取之孳息，謝斌夫未交付雖有不當得利之問題，惟此不當得利係謝斌夫應交付而未交付之金錢，非相當租金之利益，應依民法第125條適用一般不當得利之時效為15年。謝斌夫抗辯：共有人逾越其應有部分之範圍對共有物為使用收益，可能獲得相當於租金利益，時效應為5年，不適用民法第125條規定15年之消滅時效云云，自欠允洽。
⒉系爭222、223號土地及其上系爭144巷6號房屋（下稱B部分房地）租金部分：
⑴謝豐次等4人上訴於本院主張：其等共同委任謝斌夫代
表出租B部分房地，並由謝斌夫代表收取租金云云。然謝豐次等4人提出之前揭告訴狀及92號調解書，均只提到系爭A部分房地部分，實難以此亦推認謝豐次等4人亦委任謝斌夫出租B部分房地。謝豐次等4人復未提出其他證據以資證明兩造間就B部分房地有委任關係存在，則謝豐次等4人主張即屬無據，應認謝斌夫係擅自出租B部分房地。
⑵民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物
之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號民事判例意旨參照）。B部分房地既為兩造共有，謝斌夫逾越其應有部分範圍擅自出租予他人，致謝豐次等4人受有損害，謝斌夫因而獲得相當於租金之利益，謝豐次等4人自得依不當得利請求謝斌夫返還。
⑶按共有人逾越其應有部分之範圍對共有物為使用收益，
可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院102年度台上字第2209號判決意旨參照）。復按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，民法第129條第1項定有明文；又因起訴中斷時效者，於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力，毋待訴狀送達於相對人（最高法院92年度台上字第2037號判決意旨參照）。謝豐次等4人係於104年3月15日提出起訴狀於原法院（參見原審卷㈠第頁），則謝豐次等4人提出訴狀於法院之日起回溯超過5年部分（即99年3月14日以前），即因罹於時效而消滅，謝斌夫所提時效抗辯自有理由。依附表三所示，謝斌夫於99年3月15日以後之收取租金合計246萬元（計算式：99年3月15日至100年6月30日未出租；100年7月1日至103年6月30日共36個月，每月租金5萬元，合計180萬元；103年7月1日至104年6月30日共12個月，每月租金55,000元，合計66萬元；180萬元＋66萬元＝246萬元）。復依系爭合約書所載，兩造就系爭土地、房屋之應有部分比例為謝豐次1/6、謝雲南4/18、陳月鸞1/6、謝文陸4/18、謝斌夫4/18。從而，謝斌夫擅自出租逾越其應有部分之其餘B部分房地，謝豐次等4人於時效內可請求之不當得利金額如下：
①謝豐次41萬元（計算式：2,460,0001/6＝410,000）。
②謝雲南546,667元（計算式：2,460,0004/18＝546,666.67）。
③陳月鸞41萬元（計算式：2,460,0001/6＝410,000）。
④謝文陸546,667元（計算式：2,460,0004/18＝546,666.67）。
⒊綜上，謝斌夫應依序返還謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文
陸1,459,167元、1,805,667元、1,459,167元、1,805,667元（計算式：1,049,167＋410,000＝1,459,167
1,259,000＋546,667＝1,805,667）謝豐次等4人依委任契約關係及不當得利之法律關係請求謝斌
夫依序給付謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸1,459,167元、1,805,667元、1,459,167元、1,805,667元，及自謝豐次等4人104年8月18日所提民事陳報暨聲請狀繕本送達翌日即104年9月16日起（見原審卷㈠第264頁之收件回執）至清償日止按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。上開應准許之部分，扣除原審判命給付，謝斌夫尚應再依序給付謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸389,167元、467,000元、389,167元、467,000元之本息。前述應再給付本息部分，原審為謝豐次等4人敗訴之判決，尚有未合，謝豐次等4人指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為謝豐次等4人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，謝豐次等4人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；至於本院命再給付外其餘應准許之部分，原審為謝斌夫敗訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，謝斌夫上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。本判決所命給付部分，謝豐次等4人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職權准謝斌夫於提供相當擔保後，得免為假執行。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件謝豐次等4人之上訴為一部有理由、一部為無理由，謝斌夫之上訴無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
上訴利益逾150萬元者，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────┐│附表一：系爭房屋及各自坐落土地及門牌號碼 │├────┬────────────────────┤│房屋 │坐落及門牌號碼 │├────┼────────────────────┤│160-4號 │坐落219號土地上，新北市○○區○○路160- ││房屋 │4號，建號1361號。 │├────┼────────────────────┤│144巷6號│坐落222、223號土地上，新北市○○區○○路││房屋 │144巷6號，未辦保存登記。 │└────┴────────────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表二： ││本附表所列租期均為民國；貨幣均為新臺幣；承租人嘉格塑膠股份有限││ 公司，下稱嘉格公司；承租人日日商業股份有限公司，下稱日日公司。││租賃標的：219號土地及其上之160-4號房屋。 ││上訴人主張被上訴人收得租金總額為6,295,000元（計算式：2,175,00 ││ 0＋160,000＋2,880,000＋1,080,000＝6,295,000）。 │├─────────┬────┬──┬────┬─────────┤│租期 │承租人 │月數│月租 │收得租金 │├─────────┼────┼──┼────┼─────────┤│96/1/1至98/5/31 │嘉格公司│29 │7.5萬元 │217.5萬元 ││ │ │ │ │（297.5＝217.5）│├─────────┼────┼──┼────┼─────────┤│98/6/1至98/7/31 │嘉格公司│2 │8萬元 │16萬元 ││ │ │ │ │（28＝16） │├─────────┼────┼──┼────┼─────────┤│100/8/10至103/8/10│日日公司│36 │8萬元 │288萬元 ││ │ │ │ │（368＝288） │├─────────┼────┼──┼────┼─────────┤│103/8/11起104/8/10│日日公司│12 │9萬元 │108萬元 ││ │ │ │ │（129＝108 ） │├─────────┴────┴──┴────┴─────────┤│收得租金總額為6,295,000元，上訴人主張依92號調解書，應由兩造共5人││平均分配，故上訴人向被上訴人請求金額分別如下： │├───┬──────┬─────────────────────┤│姓 名│請求金額 │計算式 │├───┼──────┼─────────────────────┤│謝豐次│1,259,000元 │6,295,000元5 ＝1,259,000元 │├───┼──────┼─────────────────────┤│謝雲南│1,259,000元 │6,295,000元5 ＝1,259,000元 │├───┼──────┼─────────────────────┤│陳月鸞│1,259,000元 │6,295,000元5 ＝1,259,000元 │├───┼──────┼─────────────────────┤│謝文陸│1,259,000元 │6,295,000元5 ＝1,259,000元 │└───┴──────┴─────────────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表三： ││本附表所列租期均為民國；貨幣均為新臺幣。 ││租賃標的：222、223號土地及其上之144巷6號房屋。 ││上訴人主張被上訴人收得租金總額為4,340,000元（計算式：1,880,00 ││ 0＋1,800,000＋660,000＝4,340,000）。 │├─────────┬────┬──┬────┬─────────┤│租期 │承租人 │月數│月租 │收得租金 │├─────────┼────┼──┼────┼─────────┤│87/8/15至89/7/30 │莊惠峰 │23.5│8萬元 │188萬元 ││ │ │ │ │（23.58＝188） │├─────────┼────┼──┼────┼─────────┤│100/7/1至103/6/30 │陳冠伶 │36 │5萬元 │180萬元 ││ │ │ │ │（365＝180） │├─────────┼────┼──┼────┼─────────┤│103/7/1至104/6/30 │陳冠伶 │12 │5.5萬元 │66萬元 ││ │ │ │ │（125.5＝66） │├─────────┴────┴──┴────┴─────────┤│收得租金總額為4,340,000元，上訴人依應有部分比例，向被上訴人請求 ││金額分別如下： │├───┬────┬─────┬─────────────────┤│姓 名│分配比例│ 請求金額 │計算式 │├───┼────┼─────┼─────────────────┤│謝豐次│ 3/18 │723,333 │4,340,0003/18＝723,333 │├───┼────┼─────┼─────────────────┤│謝雲南│ 4/18 │964,444 │4,340,0004/18＝964,444 │├───┼────┼─────┼─────────────────┤│陳月鸞│ 3/18 │723,333 │4,340,0003/18＝723,333 │├───┼────┼─────┼─────────────────┤│謝文陸│ 4/18 │964,444 │4,340,0004/18＝964,444 │└───┴────┴─────┴─────────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表四： ││本附表所列租期均為民國；貨幣均為新臺幣。 ││上訴人主張得向被上訴人請求之總金額分別如下： │├───┬──────┬─────────────────────┤│姓 名│ 請求金額 │計算式（附表二所請求＋附表三所請求＝總額）│├───┼──────┼─────────────────────┤│謝豐次│1,982,333元 │1,259,000元＋723,333元＝1,982,333元 │├───┼──────┼─────────────────────┤│謝雲南│2,223,444元 │1,259,000元＋964,444元＝2,223,444元 │├───┼──────┼─────────────────────┤│陳月鸞│1,982,333元 │1,259,000元＋723,333元＝1,982,333元 │├───┼──────┼─────────────────────┤│謝文陸│2,223,444元 │1,259,000元＋964,444元＝2,223,444元 │└───┴──────┴─────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│附表五：上訴人即原告對被上訴人即被告請求範圍 ││本附表所列貨幣均為新臺幣。 ││謝豐次上訴請求範圍部分，見本院卷86-87頁。 │├───┬──────┬──────┬────┬──────┤│ │請求金額／元│原審判准／元│差額／元│上訴範圍／元│├───┼──────┼──────┼────┼──────┤│謝豐次│1,982,333 │1,070,000 │912,333 │912,333 │├───┼──────┼──────┼────┼──────┤│謝雲南│2,223,444 │1,338,667 │884,777 │884,777 │├───┼──────┼──────┼────┼──────┤│陳月鸞│1,982,333 │1,070,000 │912,333 │912,333 │├───┼──────┼──────┼────┼──────┤│謝文陸│2,223,444 │1,338,667 │884,777 │884,777 │└───┴──────┴──────┴────┴──────┘