臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第221號上 訴 人 江維彩
江苗秀即江桂秀江玉塘江珍英江珍霞上列五人之訴訟代理人 林清漢律師
侯銘欽律師上 訴 人 江文德
江卓大妹江香妹簡江阿珠江美娥江玉鑾江新泓江新庚江原森江新富江亭臻陳谷灯陳彥銍陳欣瑜李江來妹上十五人之訴訟代理人 蘇毓霖律師被 上訴人 連啟林
連秀惠連麗惠連智惠連 安連紫媞連林趾玉上七人共同訴訟代理人 陳建瑜律師上列當事人間請求移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104 年12月11日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於105 年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項但書定有明文。查上訴人江維彩、江苗柔、江玉塘、江珍英及江珍霞等5 人（下稱江維彩等
5 人）於原審依買賣關係先位請求：被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）依原審判決附表一（下稱附表一）所示面積、權利範圍移轉登記予江維彩等5 人；另依民法第759 條之1 及同法第767 條規定，備位請求：禁止被上訴人就系爭土地按原審判決附表二（下稱附表二）所示面積、權利範圍為移轉、讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。嗣上訴人江文德、李江來妹、江香妹、簡江阿珠、江美娥、江玉鑾、江卓大妹、江新泓、江新
庚、江原森、江新富、江亭臻、陳谷灯、陳彥銍、陳欣瑜（下合稱江文德等15人），於原審104 年1 月30日追加為原告，其15人聲明：被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人全體（即江維彩等5 人、江文德等15人）公同共有。迄上訴人全體提起上訴，共同變更訴之聲明為：㈠先位部分：被上訴人應將如附表一所示土地之面積、權利範圍移轉登記予上訴人全體公同共有。㈡備位部分：被上訴人應協同上訴人辦理禁止被上訴人就如附表二所示土地之面積、權利範圍為移轉、讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為之限制登記（見本院卷第112 頁反面），業經上訴人表示同意其變更（本院卷第112 頁反面），揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠坐落桃園市○○區○○段○○○○○號（重測前○○○鄉○○段
張厝小段17-3地號）土地，原為被上訴人之被繼承人連林雁所有（惟仍登記在連林雁之被繼承人連士奎名下），連林雁與訴外人江阿成於59年1 月19日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭土地出售予江阿成，江阿成已給付價金（蓬萊谷2 萬5000台斤），系爭土地並交由江阿成占有使用，而系爭買賣契約係屬真正，業經原法院96年訴字第1152號及本院97年度重上字第586 號返還土地事件（下稱另案返還土地事件）確定判決認定。又依買賣契約第4 條第2款「但乙方（即連林雁）現在辦理繼承登記」等語及第6 條約定，可知連林雁有提出買賣移轉登記所需一切文件，且應先辦妥繼承登記取得系爭不動產所有權之義務，故江阿成需自連林雁辦妥繼承登記，且交付一切文件始能請求移轉土地。然連林雁迄至65年1 月16日始辦妥繼承登記，且未曾交付辦理移轉登記所需文件，惟江阿成於64年12月4 日死亡，其於死亡前無從行使土地移轉登記請求權，又江阿成之繼承人為江漢燐（其後死亡，由江維彩等5 人繼承）、江文德、李江來妹、江香妹、簡江阿珠、江美娥、江玉鑾、江漢興（其後死亡，由江卓大妹、江新泓、江新庚、江原森、江新富、江亭臻6 人繼承）、江春香（其後死亡，由陳谷灯、陳彥銍、陳欣瑜3 人繼承）等人，僅江漢燐具有自耕農身分，受限於當時土地法第30條第1 項及第30條之1 等規定，江阿成之繼承人因迄今未分割繼承，迄至89年1 月26日上開法令修正為止，自有請求權行使之法律上障礙。且迨連林雁死亡，其繼承人高鴻鸞亦未積極辦理繼承登記，復因死亡再發生繼承事實，其繼承人中亦又再死亡者，迄至102 年4 月30日始由被上訴人完成繼承登記，且仍未交付辦理移轉登記所需文件，系爭所有權移轉登記請求權均無從行使，嗣上訴人以105年5 月26日上訴理由一狀繕本送達催告對方交付，時效方開始起算，自無逾15年之請求權時效。況系爭土地於買受後即交由江阿成占有使用，江阿成或其繼承人江漢燐前屢次催促連林雁盡速辦妥繼承登記，嗣因法律限制無法移轉登記，直至89年修法後江阿成之繼承人再向連林雁之繼承人連啟林等人要求移轉登記，均置之不理，被上訴人於本件訴訟以時效消滅為抗辯，應認已違誠信原則及權利濫用之情。從而江阿成之繼承人即上訴人等20人，自得基於繼承、買賣法律關係，請求連林雁之繼承人即被上訴人分別按其等持分比例將系爭土地移轉登記予上訴人公同共有。
㈡又倘認上訴人之請求權已因罹於時效而消滅，惟上訴人占有
系爭土地，係連林雁依買賣法律關係所交付，具有正當權源，且登記名義人不得援引不動產物權登記之推定效力對抗其直接前手，本件兩造為直接前後手，上訴人對被上訴人而言為實際之所有權人，自不受公示原則之拘束。近聞被上訴人為逃避前開義務，擬將系爭土地出售第三人，已妨礙上訴人所有權之行使，上訴人因系爭土地有遭受妨害所有權之虞，自得行使民法第767 條權利加以除去或防止，並得依土地登記規則第26條、第136 條要求被上訴人協同辦理限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。為此依民法第759 條之1、第767 條，及土地登記規則第26條、第136 條等規定，請求被上訴人應協同上訴人辦理禁止被上訴人就系爭土地為移轉、讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為之限制登記。
㈢爰聲明：⒈先位部分：被上訴人應將如附表一所示土地之面
積、權利範圍移轉登記予上訴人全體公同共有。⒉備位部分：被上訴人應協同上訴人辦理禁止被上訴人就如附表二所示土地之面積、權利範圍為移轉、讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為之限制登記（下稱禁止處分之限制登記）。
二、被上訴人則以：否認江阿成與連林雁間有買賣契約存在，以連林雁當時之學歷、職務及社會地位，其處事嚴謹慎重，豈有未於買賣契約親筆簽名、蓋印或授權文書即由他人代理之理。又縱認買賣契約為真正，依契約約定，江阿成自59年6月30日起即有權請求辦理土地移轉登記，當時債權人與債務人均在世，尚非權利無法行使之情形，縱當時連林雁尚未完成繼承登記，江阿成並非不得起訴請求連林雁完成繼承登記後辦理所有權之移轉。另江阿成具有自耕農身分，不受89年修正前土地法第30條規定之移轉登記限制，江阿成死亡後，依同法第30條之1 規定，得由江阿成之繼承人為分割協議由具自耕農身分之江漢燐為登記所有權人，即得請求系爭土地所有權移轉，並無請求權行使之阻礙，上訴人迄至103 年間為本件所有權移轉登記之請求，自已罹於15年時效。另民法第767 條物權請求權係在土地移轉登記後始可取得，而民法第759 條之1 立法目的亦非在解決時效完成後所產生的債權物權爭議情形，均非上訴人所得主張之權利，上訴人備位依民法第759 條之1 、第767 條請求被上訴人應協同辦理禁止處分之限制登記，顯無理由等語資為抗辯。並聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（原審卷二第29頁背面至30頁，本院卷第81頁背面）：
㈠坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地（重測前○○○鄉○
○段張厝小段17-3地號），由連林雁於65年1 月16日因繼承登記所取得，登記原因發生日期38年4 月11日，嗣連林雁於71年8 月20日死亡，連林雁之妻連高鴻鸞於78年2 月3 日繼承登記為系爭土地所有權人，又連高鴻鸞於87年3 月3 日死亡，由其繼承人即被上訴人連啟林、連秀惠、連麗惠、連智惠、連安、連紫緹，及訴外人連維林等7 人於88年7 月9 日辦理繼承分割登記為系爭土地共有人，連維林復於102 年2月19日死亡，其繼承人即被上訴人連林趾玉於102 年4 月30日辦理繼承分割登記為系爭土地共有人。被上訴人每人之權利範圍如附表一所示。
㈡訴外人江阿成於64年12月4 日死亡，其繼承人為江漢燐、江
文德、江漢興、李江來妹、江香妹、江春香、簡江阿珠、江美娥、江玉鑾。其中江漢燐於83年9 月3 日死亡，其繼承人為江維彩等5 人；另江漢興死亡後其繼承人為江卓大妹、江新泓、江新庚、江原森、江新富、江亭臻等6 人；又江春香死亡後其繼承人為陳谷灯、陳彥銍、陳欣瑜等3 人，故江阿成之繼承人現為上訴人江維彩等5 人及江文德等15人。㈢江阿成有自耕農身分，其繼承人江漢燐於江阿成64年12月15日死亡時，具有自耕農身分。
㈣被上訴人連啟林前以其為系爭土地共有人之一，訴外人江簡
秋月（即江維彩等5 人之母親）無權占有系爭土地為由，訴請江簡秋月返還土地予全體共有人，經原法院96年訴字第1152號及本院97年度重上字第586 號返還土地事件判決駁回連啟林之訴確定，此有民事判決書、確定證明書可稽（原審卷一第14至18頁），並經本院調閱該卷宗（下簡稱另案一審、二審卷），核閱屬實。
㈤系爭土地現由江維彩等5人占有使用。
四、本院之判斷：上訴人主張其等得依系爭買賣契約及繼承關係，先位請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人全體公同共有，又若認上開請求權罹於時效，上訴人本於真正所有權人之地位，仍得依民法第767 條、第759 條之1 規定對抗被上訴人，故備位請求被上訴人協同就系爭土地辦理禁止處分之限制登記等語，均為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本件茲就上訴人之先位、備位請求分別判斷如下：
㈠上訴人先位基於買賣契約、繼承等法律關係，請求被上訴人
為系爭土地所有權移轉登記，有無理由？⒈上訴人主張連林雁於59年1 月19日，將其已繼承取得所有權
僅尚未辦理繼承登記之系爭土地，出售予江阿成，雙方並簽訂買賣契約之事實，已據提出系爭買賣契約為證（原審卷一第29至31頁）。被上訴人雖否認買賣契約之真正，然按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。查上訴人江維彩等5 人之母親江簡秋月於另案返還土地事件，抗辯其係本於江阿成與連林雁間之買賣契約而為有權占有等情，故就系爭買賣契約是否真正之爭點，業經法院於上開返還土地事件予以調查，上訴人陳明援用上開返還土地事件之卷證資料。本院審酌江簡秋月於返還土地事件訴訟已提出買賣契約之原本，系爭買賣契約訂立日期距今已長達40餘年，訂立契約之當事人連林雁、江阿成及見證人許學滿均已死亡，無從傳喚為證，惟觀諸系爭土地登記謄本，林雁係於65年1 月16日因繼承登記為系爭土地所有權人，而登記原因發生日期為38年4 月11日，即連林雁之父連式奎係於38年4 月11日死亡而生繼承之事實（另案一審卷第94頁），是其於59年1 月19日訂立系爭買賣契約時，尚未登記為所有權人，此與系爭買賣契約就系爭土地出賣人係記載「連式奎（亡）其法定繼承人連林雁」相合。又連林雁於簽訂系爭買賣契約前，曾與其他人訂約出售系爭土地，並由買受人再輾轉出售土地予江阿成，然因連林雁拒絕辦理移轉登記，致江阿成向其前手提起訴訟解除契約並請求返還價金（穀物）等情，已有土地買賣及耕作權拋棄契約書、民事起訴狀暨後附之土地買賣契約及收據、公證送達警告書為證（見另案一審卷第46至65頁），可見系爭買賣契約簽訂前，連林雁即曾與他人訂約出售系爭土地，江阿成亦曾與該他人訂約購買系爭土地未果，核與系爭買賣契約第12條約定：「本契約係『重新』訂立，原契約雙方願意作廢」等情相符。而江簡秋月前於86年間曾因系爭土地移轉登記事宜，將連林雁之繼承人連高鴻鸞列為相對人，向桃園縣觀音鄉調解委員會聲請調解，惟因連高鴻鸞並未到場而調解未成立等情（見另案一審卷第139 至141 頁），依證人葉步榮於該案證稱：
因江簡秋月曾提出系爭買賣契約給伊看，說已經買很久無法過戶，伊曾詢問許學滿，說其拿中人費（即佣金），應該要幫忙過戶完成，許學滿說好啦，後來許學滿有跟江簡秋月一起去調解等語（見另案一審卷第134 頁），可認若非許學滿確曾擔任系爭土地買賣之見證人，何以願意參與上開調解。至上訴人固未能證明系爭買賣契約上「連林雁」之簽名及用印為其親為，惟早年民眾法律常識欠缺，由代書書立買賣契約，甚而於姓名欄預先代為書寫，始交由契約當事人於其上用印，尚與常情無悖，無從因此即認系爭買賣契約非屬真正。再佐以系爭土地至遲自60年間起即先後由江阿成、其子江漢燐、其媳即江簡秋月等耕作使用迄今，並繳交稅款，此有記載江阿成為管理人（使用人）及其地址之稅捐稽徵處欠稅催繳書或移案書、桃園縣觀音鄉農會收購補助款明細農戶種稻及輪作、休耕申報書、觀音鄉公所復函可稽（另案一審卷第66至73、84、138 、163 頁），然連林雁或其繼承人連高鴻鸞對於江阿成、江漢燐及江簡秋月等人長年占有土地耕作使用之行為，未曾主張任何權利，亦可佐證上訴人陳稱江阿成或其繼承人本於買賣契約而具正當權利占有系爭土地，要屬可採。是綜觀上開證據，堪認系爭買賣契約為真正，上訴人主張連林雁與江阿成間就系爭土地有買賣契約存在，洵足採信。
⒉又系爭買賣契約約定價金為蓬萊谷2 萬5,000 台斤，依契約
書第4 條第1 款記載「即日支付定金蓬萊谷2 萬5,000 台斤，並業經由乙方（即連林雁）親收足訖無差不另立收據」等字（原審卷一第29頁），足認買賣價款業已交付；另依契約第6 條約定「乙方應於59年6 月末日（30日）以前將本件不動產買賣移轉登記所需之一切文件（如印鑑證明書土地所有權狀戶籍謄本稅捐完納證明書土地登記委託書土地登記證明書等及其他依法應具備之文件）檢齊點交予甲方（即江阿成）逕行申請移轉登記」（原審卷一第29頁），是連林雁依約自應於59年6 月30日前將系爭土地移轉登記之必要文件交予江阿成辦理移轉登記，江阿成並於是日起即得依系爭買賣契約請求連林雁辦理系爭土地所有權移轉登記。而上訴人、被上訴人分別為江阿成、連林雁之繼承人，基於繼承關係，分別繼受系爭買賣契約之權利義務，是上訴人主張其等得本於買賣契約關係請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人全體公同共有，即非無據。
⒊惟按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第12
5 條前段、第128 條前段、第144 條第1 項分別定有明文。上訴人本於系爭買賣契約請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記，其等此項請求權乃屬債權請求權，應適用15年時效期間。又依系爭買賣契約第6 條之約定，江阿成自自59年6月30日即得向連林雁請求移轉登記，其之所有權移轉登記請求權消滅時效應自59年6 月30日起算，然上訴人遲至103 年
1 月20日始提起本件訴訟請求被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記（原審卷一第3 頁之起訴狀收文日期戳章），顯已超過15年之時效消滅期間，被上訴人為時效抗辯，自屬有據。
⒋上訴人雖主張依系爭買賣契約第4 條第2 款及第6 條約定，
連林雁應先辦妥繼承登記並提出移轉登記所需一切文件，江阿成之請求權時效始能起算，惟於64年12月4 日江阿成死亡時，連林雁仍未完成繼承登記及交付文件，江阿成之繼承人又非均具有自耕農身分，受限於當時土地法第30條第1 項規定，迄至89年1 月26日上開法令修正前，已生請求權行使之法律上障礙，然連林雁之繼承人迄今仍無交付辦理移轉文件，本件所有權移轉登記請求權均無從行使，應自上訴人以10
5 年5 月26日書狀繕本送達催告對方交付方能起算時效云云。惟：
⑴按民法第128 條所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請
求權之狀態，其行使請求權已無法律上之障礙而言，至於義務人實際能否為給付，則非所問（最高法院96年度台上字第1239號裁判意旨參照）。又繼承人須於辦理繼承登記後，始得辦理所繼承之（應有部分）所有權移轉登記，固為當然之解釋，惟土地之繼承人出賣其應繼分，倘怠於辦理繼承登記，致未能辦理所有權移轉登記，債權人非不得請求繼承人辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記，是當事人間縱有「辦理繼承登記後，始辦理所有權移轉登記」之約定，自應認為買受人本於買賣所得行使之請求權於買賣後即可行使（最高法院90年度台上字第1152號民事判決意旨參照）。⑵準此，系爭土地於買賣契約成立時固仍登記在連林雁之被繼
承人連士奎名下，於連林雁辦理繼承登記及交付移轉所需文件前，江阿成尚無從辦理所有權移轉登記，惟此僅屬連林雁能否履行所有權移轉登記義務之問題，江阿成非不得訴請連林雁辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記，以達成契約之目的，其行使所有權移轉登記請求權並無法律上之障礙存在，上訴人以此陳稱系爭所有權移轉登記請求權迄今均未能行使云云，顯然無據。再者，我國土地法於89年1 月26日修正前第30條第1 項規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」，乃限制私有農地移轉予無自耕能力者，惟同法第30條之1 亦規定「農地繼承人部分不能自耕者，於遺產分割時，應將農地分歸能自耕者繼承之。其不能按應繼承分分割者，依協議補償之。農地繼承人均無耕作能力者，應於繼承開始後一年內，將繼承之農地出賣與有耕作能力之人」。查系爭土地地目田，係農牧用地，江阿成於買受土地時具有自耕農身分，有手抄本戶籍登記簿記載可稽（見原審卷一第10頁），並無請求權不能行使之法律上障礙，嗣江阿成於64年12月15日死亡，其繼承人之一即江漢燐亦具有自耕農身分，為兩造所不爭，並有其手抄本戶籍登記簿記載可憑（見原審卷一第11頁），依上開規定，於遺產分割時，應將農地分歸能自耕者繼承之，即由江漢燐繼承並無困難，況系爭契約第10條另約定「本件不動產移轉登記之權利人（即承買人）名義約定任由甲方（即江阿成）指定乙方絕不得異議」（見原審卷一第30頁），故江阿成之繼承人亦得將系爭土地指定登記予第三人，江阿成之繼承人怠為遺產分割而由江漢燐一人繼承後行使移轉登記請求權，或指定移轉登記給第三人，自難認其有行使請求權之法律上障礙。上訴人遲至103 年1 月20日始提起本件訴訟，被上訴人為時效抗辯，自屬正當。
⒌另被上訴人係依法律規定而為時效抗辯，核屬正當權利行使
，難認有何違反誠實信用方法之情事，上訴人陳稱被上訴人為時效抗辯應認違反誠信原則及權利濫用，亦不可採。
⒍綜上，上訴人基於買賣契約及繼承關係所生之系爭土地所有
權移轉登記請求權，已經過15年期間未行使，復經被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，上訴人之請求權自已罹於時效而消滅。從而，上訴人先位請求被上訴人應移轉系爭土地予上訴人全體公同共有，為無理由。
㈡上訴人備位請求被上訴人應協同辦理限制登記，是否有據？⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準（最高法院102 年度台上字第2071號裁判參照）。查，兩造之被繼承人連林雁、江阿成間就系爭土地成立買賣契約，連林雁負移轉土地所有權予江阿成之給付義務，江阿成有請求連林雁履行買賣契約之債權請求權，惟在連林雁履行此一給付義務，將系爭不動產所有權移轉登記予江阿成前，江阿成從未於系爭不動產登記簿登載為所有權人，未曾取得不動產物權，僅有請求連林雁移轉系爭土地所有權之債權。嗣江阿成於64年12月15日死亡，基於繼承關係，即由其繼承人繼承此債權請求權，迨連林雁71年8 月20日死亡，亦由其繼承人承受此移轉登記義務。換言之，不論江阿成或其繼承人均僅得依系爭買賣契約（債權契約）法律關係為主張，在系爭土地所有權尚未移轉登記予江阿成或其全體繼承人前，並未取得不動產物權，自亦無民法第767 條第1 項中段之排除侵害請求權，無從以其所有權有遭受侵害之虞云云，依上開規定請求排除或防止。
⒉次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，
98年1 月23日之增訂民法第759 條之1 第1 項定有明文，其立法理由並略以：「『登記』與『占有』同為物權公示方法之一，民法就占有既於第943 條設有權利推定效力之規定，『登記』自亦應有此種效力，爰…增訂第一項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻…。」惟此條文係在規定物權登記者，具有法律上推定之效力，而上開立法理由提及「又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之」，則僅在闡釋經為物權登記者，推定登記權利人適法有此權利，得以對抗任何人，僅於土地之登記名義人為非真正權利人時，不得對抗為真正權利人之直接前手，且上開所謂真正權利人，自指真正取得該不動產物權之人，並對於登記名義人主張取得所有權有關之事項而言。然查，本件上訴人之被繼承人江阿成雖因向連林雁買受系爭土地而取得系爭土地之占有，惟其未曾因登記取得不動產所有權，自與民法第759 條之1 登記推定效力無涉，且因江阿成對連林雁僅有債權請求權存在，自非上開立法理由所稱之真正權利（所有權）之人或前手。上訴人主張依民法第759 條之
1 立法理由，兩造因為前後手，被上訴人即不得對抗上訴人，上訴人得本於民法第767 條第1 項中段規定排除侵害，請求被上訴人辦理禁止處分之限制登記云云，於法無據。從而，上訴人備位依民法第759 條之1 、第767 條、土地登記規則第26條、第136 條規定，請求被上訴人應協同上訴人辦理禁止被上訴人就系爭土地處分之限制登記，自無理由。
五、綜上所述，上訴人變更之訴於先位依買賣契約、繼承等法律關係，請求被上訴人應將如原審判決附表一所示地號、面積、權利範圍之土地移轉登記予上訴人公同共有，及備位依民法第759 條之1 、第767 條、土地登記規則第26條、第136條規定，請求被上訴人應協同上訴人辦理禁止被上訴人就如原審判決附表二之土地、面積、權利範圍為移轉、讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為之限制登記，均為無理由，不應准許，應予駁回。又上訴人將原訴變更，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原訴，本院既認上訴人訴之變更為合法，可認原訴因撤回而終結，法院自應專就變更之新訴審判之（最高法院29年上字第1771號判例參照），自不生上訴有無理由，應否廢棄之問題，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 陳泰寧