臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第233號上 訴 人 吳富乾訴訟代理人 林辰彥律師
黃淑怡律師黃豐緒律師李采霓律師
參 加 人 吳富國
吳貴雄吳貴生被 上訴 人 楊李愛
何啟奎彭成文羅吳六妹 (即羅字榜之繼承人)羅庭榛 (即羅字榜之繼承人)羅濟堂 (即羅字榜之繼承人)羅濟東 (即羅字榜之繼承人)羅錦英 (即羅字榜之繼承人)共 同訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師沈巧元律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年1月19日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於106年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1 項定有明文。本件參加人吳貴雄、吳貴生、吳富國（下合稱參加人，或分別以姓名稱之）主張其等均為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）設立人熾昌公之子孫，屬系爭公業派下員及系爭公業祀產之公同共有人，並提出戶籍謄本、戶口名簿及系爭公業派下全員系統表為證（見本院卷八第57-64 之1頁）。被上訴人楊李愛、何啟奎、彭成文、羅吳六妹、羅庭榛、羅濟堂、羅濟東、羅錦英( 以下合稱被上訴人，或分別以姓名稱之) 辯稱參加人均非系爭公業於大正12年所簽立契約書（下稱大正12年契約書）上簽名20人（即系爭公業設立人）之子孫，且未經起訴確認其等之系爭公業派下員身分，均非系爭公業派下員，與本訴訟法律上無利害關係，不得參加訴訟等語。按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。祭祀公業條例第4 條定有明文。查系爭公業為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，為兩造所不爭執。系爭公業於本院98年度重上字第507 號確認派下權存在事件（該事件業已判決確定）訴訟程序中自認熾昌公為其派下（見本院卷十第193 頁背面），而本件參加人均為熾昌公子孫，據其等提出上開戶籍謄本、戶口名簿為證，參加人吳富國並經本院103 年度上字第379 號確認管理權不存在事件確定判決認定為系爭公業派下員，有該事件判決在卷可稽（見本院卷十第186 頁），則參加人主張其等均為系爭公業派下員，尚非無據。至於被上訴人辯稱系爭公業設立人為大正12年契約書簽名之20人（見本院卷二第93、94頁），參加人並非此20人之子孫，故非派下員等語。查該大正12年契約書簽立日期為大正12年10月2 日，但其第8 條記載：「大正拾貳年舊曆八月貳拾貳日以上公簿收入支出一切交與吳金箱保管. . . 」，足見系爭公業非以該契約書之簽立為起始，於大正12年舊曆8 月22日之前已設有公簿記載收入支出。
再觀諸兩造不否認真正之原始規約（見本院卷二第22至29頁，上訴人及參加人主張該規約嗣經廢除未執行，但未爭執其真正）第12條亦記載：「大正拾貳年以上所有收入支出等項一切如有發見不能照用公議作為廢止為照」，益徵系爭公業於大正12年之前確已設立運作，故被上訴人抗辯大正12年契約書簽立之20人始為系爭公業設立人，難認可採，本院98年度重上字第507 號確定判決亦同此認定(見本院卷十第193頁）。參加人既為系爭公業派下員，上訴人本件請求被上訴人就附表所示土地（下稱系爭土地）塗銷所有權移轉登記，回復為系爭公業所有，自攸關參加人之權益，足認參加人就兩造本件訴訟為有法律上利害關係之第三人，應准許其參加訴訟。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第第447 條第1 項但書第3 款定有明文。上訴人於本院提出「原始規約於昭和7 年廢止不再適用或原始規約無效」及「訴外人吳長輝或吳振安等17人中屬子旦公派子孫吳東光、吳家圳、吳義光、吳誌光、吳家標、吳敏男、吳振安、吳振立、吳從盛、吳振耀等人不具派下資格」之新攻擊方法。查上訴人於原審已主張系爭土地之處分權源並非依據原始規約，其於本院進一步主張原始規約失效，不得作為系爭土地之處分依據，堪認屬補充原審提出之攻擊方法，應予准許。又上訴人係以子旦公派未履行捐贈土地承諾，作為原始規約遭廢止失效之理由，故其基於同一脈絡，因子旦公派未捐贈土地，並非系爭公業設立人，而於本院主張吳長輝或吳振安等17人中屬於子旦公子孫者，無系爭公業派下員資格之新攻擊方法，亦應一併准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：系爭土地原均為系爭公業所有，應永久供祭典使用，本質上不得出售及處分，屬系爭公業全體派下員公同共有。原始規約已於昭和7 年因子旦公派未依12年契約書捐贈土地而廢止失效，對造自不得依此規約抗辯系爭公業採行派下代表權。縱令原始規約有效，系爭公業亦無以派下代表取代派下大會之作法，派下代表僅協助租利、收支及祭典，不得逕為決議處理祀產。又系爭公業並無由派下代表決議處分祀產之習慣，系爭土地之處分應依土地法第34條之1 之規定。吳長輝或吳振安等17人中屬子旦公派者並無派下員資格。縱認有派下員資格，吳長輝等17人未符合規約約定之選任程序，又非法選任吳長輝為系爭公業管理人，推由吳長輝將附表編號1 至3 所示土地分別出售、移轉所有權予楊李愛、羅字榜( 即羅吳六妹、羅庭榛、羅濟堂、羅濟東、羅錦英之被繼承人）、何啟奎。吳振安嗣經非法選任為系爭公業管理人，再將附表編號4 所示土地出售、移轉所有權予彭成文。
吳長輝、吳振安自屬無權處分或無權代理，事後亦未經全體派下員承認，對系爭公業不生效力，系爭土地仍為系爭公業全體派下員公同共有。上訴人提起本件訴訟乃為合法權利之正當行使，非以損害他人為主要目的，並無權利濫用或違反誠信原則之情事，又上訴人為系爭公業之派下員而為系爭土地之公同共有人之一，爰依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，請求被上訴人分別塗銷附表所示所有權移轉登記，回復為系爭公業所有等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡楊李愛應將附表編號1 所示之土地所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈢何啟奎應將附表編號2 所示之土地所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈣羅吳六妹、羅濟東、羅濟堂、羅庭榛及羅錦英應就附表編號3 所示土地辦理繼承登記後，將繼承登記塗銷，回復登記為羅字榜所有，再將附表編號3 所示之土地所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈤彭成文應將附表編號4 所示之土地所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有。
二、被上訴人則以：原始規約乃昭和年間制訂，並未區分先後，亦未失效，系爭公業為子昇公派、子旦公派共同設立，為上訴人一向所是認，其於本件二審後期撤銷自認，變更主張原始規約失效及子旦公派不具系爭公業派下員資格，均不能證明屬實。系爭土地買賣之外觀乃吳長輝或吳振安代理系爭公業出售系爭土地予被上訴人或其被繼承人，買賣契約之當事人為系爭公業無誤。原始規約未提及不能處分祀產，依臺灣民間祭祀公業習慣，得由派下代表決議出售祀產。系爭公業採派下代表制，吳長輝等 17 人乃各房自行推選之合法派下代表，吳長輝、吳振安亦均為合法管理人，經系爭公業授權出售並移轉系爭土地，自屬合法有效。縱認屬無權代理，吳長輝、吳振安係以系爭公業名義簽訂買賣契約，有表彰本人及代理意旨，並持有土地所有權狀、系爭公業印鑑、派下員同意書、印鑑證明及派下全員證明書等文件，足以使被上訴人相信已獲全體派下員授權，亦構成表見代理。系爭公業出售系爭土地後多年無任何派下員提出異議，派下員並進而分配土地價款，顯已承認系爭土地之買賣及處分。上訴人已依派下權比例受分配出售系爭土地價款，竟於事隔20多年後提起本件訴訟，屬權利濫用及違反誠信原則等語。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人提起本件訴訟時，為系爭公業之派下員，即系爭公業所有祀產公同共有人之一。
㈡楊李愛、何啟奎、彭成文、羅字榜，各於附表所示之日期，以買賣為移轉登記原因，取得系爭土地所有權。
㈢羅字榜於102 年間死亡，其繼承人為羅吳六妹、羅庭榛、羅
濟堂、羅濟東、羅錦英等人，尚未就其繼承羅字榜之遺產即附表編號3所示之土地辦理繼承登記。
㈣系爭土地於辦理所有權移轉登記予被上訴人楊李愛、何啟奎
、彭成文、羅字榜時，土地登記謄本上所載之人均為「祭祀公業吳從子旺，管理人吳長輝或吳振安」。
㈤上訴人於原審卷一第156頁之81年11月1日宗族會議之會議記錄上簽名。
四、兩造之爭點及本院之判斷：㈠原始規約是否已失效？子旦公子孫是否不具系爭公業派下員
資格？上訴人主張：系爭公業係子昇公後代熾昌公之子吳宏春等8人（因遷居當時桃園龍潭八張犁庒定居，俗稱八張犁派）於大正3 年所設立。又子昇公、子旦公子孫於大正12年10月2日簽立大正12年契約書約定由子旦公子孫中俗稱之四美、六和派依約定捐贈21筆土地後成為系爭公業派下。惟子旦公子孫未依約捐贈土地，且嗣後子旦公派之四美派及六和派子孫復於昭和7 年於原始規約增訂第13條至16條，與子昇公派拆夥並廢止前訂之原始規約等語。為被上訴人所否認，辯稱：系爭原始規約已載明系爭公業之設立人為子昇公及子旦公，故其等之子孫均係派下，歷來亦均由子昇公、子旦公子孫各派10名代表，管理人則由子昇公、子旦公之子孫分別擔任等語。經查：
1.兩造於本訴訟所提出之原始規約版本原屬相同，均為共計14條，其第14條記載「自大正十貳年起至昭和七年舊九月二十六日止該本嘗業所有收入支出等項一切係該派下人到場清算清楚後日若有生出枝節不干原管理人吳庭珍吳增之事其精算舊公簿及別紙領收訖並明細開消之簿冊作成貳通仍交于原管理人各保存壹通執照不得廢止之事照」( 上訴人版本附於本院卷八第44至52頁、被上訴人版本附於本院卷二第22至29頁）。參加人於參加訴訟後提出另一版本原始規約，共計16條，其第14條記載：「四美派下酉生有給出契約書參枚. .. 」（見本院卷七第298 至306 頁），與兩造原無爭執之上開版本顯有不符，且為被上訴人否認真正，參加人亦未提出文件原本或正本以實其說，難認屬實，故上訴人於本訴訟後期更改援引參加人所提出之版本，主張原始規約尚有第15、16條，並作為子旦公派下自行廢止原始規約效力之論述，自無可採。
2.原始規約第1 條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份」、第10條約定：「該定子昇公及子旦公兩派每年應平均抽出小租谷共四拾石以為祭典之需」、第12條約定：「大正拾貳年以上所有收入支出等項一切如有發見不能照用，公議作廢止為照」等語（見本院卷二第22至29頁），堪認系爭原始規約已明確記載系爭公業係子昇公及子旦公之同姓宗親共同設立，並由子昇公派下代表10人、子旦公派下代表10人共同具名設立，上訴人主張系爭公業僅由子昇公子孫熾昌公之子吳宏文等8 人即俗稱八張犁派所設立云云，顯與系爭原始規約之記載不符。又大正12年10月2 日所訂立之大正12年契約書第2 條約定：「吳從子旺公祭祀業乃是子昇公子旦公承接置有田畑埔地家屋一切座落楊梅庄五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為貳百四拾分子昇公應得百貳拾分子旦公應得百貳拾分是實」等語（見本院卷二第93至94頁）載明系爭公業田產乃由子昇公、子旦公承接置有田畑埔地家屋坐落楊梅庄共46筆土地，亦與上開原始規約記載系爭公業之起源為「子昇公及子旦公同宗共創」及每年祭典由子昇公、子旦公兩派平均抽出小租谷共40石以為分擔祭典所需之規定意旨相符，上訴人主張系爭公業係八張犁派單獨出資設立，亦難憑採。
3.次觀諸原始規約第6 條所約定：「祭祀公業吳從子旺公之新副本壹通交于吳庭塗收存舊副本貳通交于吳玉海及吳登雲各執壹通為照又大正拾貳年癸亥舊八月拾壹日派下人當眾決議承諾蓋印之祭祀公業契約書共四通內貳通交于吳庭塗收存內貳通交于吳玉海及吳登雲各執壹通為照」，特別賦予吳玉海、吳登雲、吳庭塗保管公業重要文件之責，且依51年12月20日管理人選任書之記載，吳玉海、吳登雲、吳庭塗3 人實為吳長輝經選任前之系爭公業管理人（見本院卷二第320 頁），參以原始規約第14條載明大正12年至昭和7 年間管理人為吳庭珍、吳增，應可推知此3 人應為昭和7 年後系爭公業管理人。而吳玉海、吳登雲均為子旦公派下，此為原始規約文末簽署欄所記載無訛（見本院卷二第29頁），則上訴人主張昭和7 年後子旦公派自行廢止原始規約效力，未加入系爭云云，顯與事實不符。
4.至上訴人主張大正12年契約書所載46筆土地尚缺21筆土地，即係子旦公子孫應捐贈而未捐贈之土地云云。惟查系爭公業成立年代久遠，縱令子孫曾捐贈土地，亦可能因處分、管理人更迭或其他原因致財產或財產資料佚失，自不得以後代子孫無法查得系爭公業其餘21筆土地坐落地號，遽認子旦公子孫未曾出資或捐贈土地設立系爭公業。且依該契約書第3 條約定：「日後若有派下人到來取討會份至親者前來係子昇公派下之會份係子昇公負担子旦公派下之會份係子旦公負擔」，應屬子昇、子旦公派子孫釐清其內部權利義務分配比例及各自承擔之契約。況該契約書並無隻字記載子旦公子孫應於何時捐贈土地，如未捐贈即終止祭祀公業契約書之條件，反已載明子昇、子旦公派之分配比例，益難認此契約書係關於子旦公子孫「應」以捐贈土地之方式加入系爭公業之約定。此外，由原始規約第13條約定：「今後歷年會算收入支出各派認印可得實行不干他派之事是實」及第14條約定之內容，並無任何子旦公派子孫未捐贈土地或自行廢止原始規約之意，且其後批明有關派下代表之更易，亦未將子旦公派部分刪除，上訴人主張子旦公派因未捐贈土地，以原始規約第13條以下與子昇公派拆夥，並廢止原始規約，非系爭公業派下員，且原始規約已失效云云，均非可採。
㈡系爭土地出售並移轉被上訴人或其被繼承人是否有無權處分
或無權代理之情形？
1.系爭土地買賣契約之當事人為何？上訴人主張：系爭土地買賣交易外觀為吳長輝或吳振安個人與被上訴人或其被繼承人簽訂買賣契約等語（見本院卷五第
130 頁）。為被上訴人所否認，辯稱：系爭土地乃系爭公業出售予被上訴人或其被繼承人等語。查系爭土地買賣契約書之出賣人欄位記載「祭祀公業吳從子旺，管理人吳長輝（或吳振安）」，所有權移轉契約書之義務人（或出賣人）欄位亦為「祭祀公業吳從子旺，管理人吳長輝（或吳振安）」(見本院卷二第306 至318 頁、卷四第101 至102 頁、第127至133 頁) ，且系爭土地均為系爭公業所有，依常情判斷，已足認定系爭土地買賣契約乃系爭公業與被上訴人或其被繼承人所簽訂，而非吳長輝或吳振安個人。且吳振安、吳長輝經選任於系爭公業之職稱本為「管理人」，上訴人主張因為管理人沒有買賣及處理祀產之權限，須記載吳長輝或吳振安為系爭公業代理人或代表人始有代理或代表之意等語，不僅缺乏依據，且「契約當事人為何人」與「行為人是否有權代理或代表契約當事人」本屬二事，上訴人以管理人有無處理祀產權限，判斷契約當事人為何人，顯然觀念有所混淆。
2.系爭公業是否採派下代表制，取代派下總會決議決定系爭公業各項事務，包含處分祀產？上訴人主張：因原始規約失效，系爭公業並無派下代表制之約定，且縱依原始規約，派下代表仍無處分祀產之權限等語。為被上訴人所否認，辯稱：原始規約明定派下代表制，且未禁止處分祀產等語。
⑴按有派下之祭祀公業，除派下總會外，尚有設派下代表總會
者，派下代表總會係代替派下總會之決議機關，應依據規約或慣例設立之。祭祀公業其派下眾多者，召集全體派下舉行總會困難甚多，如由各房推出代表以組成代表總會之職權，則會之召開較易，且意見亦容易趨於一致，故自日據時代即有代表總會之設…間有不召開派下總會而完全由代表總會行使職權之例。有臺灣民事習慣調查報告附卷足憑（見本院卷五第189 至191 頁）。可知我國祭祀公業，確有設立派下代表制度以取代派下總會之情形。次按祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分（最高法院18年上字第478 號判例參照）。合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效（最高法院18年上字第1473號判例參照），足見本件原始規約雖未有處分祀產之授權，然於符合前揭條件下，系爭公業之祀產並非絕對不可處分。
⑵查原始規約迄仍為系爭公業有效之規約，已如前述，其第1
條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為『派下之代表』永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」等語，第2 條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」，第3 條約定：「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」（見本院卷二第22至30頁），已明白約定設立「派下代表」制度：將會份規畫為
240 份，分由子昇公、子旦公派下各取得120 份，另設有20名派下代表，由子昇公、子旦公派下各推舉10名擔任之，系爭公業之管理人須由過半數之派下代表決議自該20名派下代表中選任，負責處理全部財產租利之收支及辦理祭典事宜，系爭公業之收益則由派下代表負責領收各房之配額，再按其房內各派下員之會份分配之。又參酌系爭公業曾於81年11月
1 日召開宗族會議記錄內載：「會議主題：討論楊梅吳從旺公祭祀公業部份遺產出售，由子昇公派下大房吳長孟，第二房吳長耀，第三房吳長輝各房領取壹仟萬元正，共參仟萬元正」等語，有該會議記錄附卷可憑（見本院卷二第369 至37
5 頁）。而訴外人吳富華於本院103 年度上字第519 號塗銷所有權移轉登記事件準備程序證稱：伊曾參加81年11月1 日宗族會議，該次會議討論系爭公業土地出售款及徵收款之分配，伊為宏文公派下一房金求之子孫，上訴人為三房金炎之子孫，連同其他二房有領3,000 萬元，有分給五大房，吳富乾（即本件上訴人）有到場開會，且未表示異議，各大房均簽立同意書，並載明領取分配款之代表人，領得分配款之人應負責分配予各該房子孫等語（見本院卷二第412 至417 頁）。可知系爭公業於81年間分配系爭公業之土地出售款與徵收款時，亦採上開方式進行。又系爭公業派下代表均於76年派下代表同意書表示同意處分出售祀產，為上訴人所不否認真正（上訴人僅否認80年同意書之真正，見本院卷九第110頁），堪認系爭公業就祀產之處分確無限制，且就祀產處分或權利行使，採行派下代表制度，由派下代表取代一般派下員決議公業大小事務，並負責領收該房之配額，被上訴人抗辯系爭公業採行派下代表制度，並以派下代表會議取代派下總會等語，要屬可採。
3.派下代表產生方式為何？吳長輝等 17 人是否為合法派下代表？吳長輝、吳振安是否為合法管理人？上訴人主張：派下代表應由派下員決議選任，且須有足數20人，否則不足以踐行派下代表制，所選任之管理人亦非合法等語。為被上訴人所否認，辯稱：新派下代表以原代表之男嗣為原則，且因原始派下代表20人中有3 人失蹤或絕嗣，故由其餘17人決議選任亦屬合法等語。
⑴查原始規約後附5 項批明記載派下代表更易情形：「一批明
子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」、「二批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」、「三批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實」、「四批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」、「五批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實」（見本院卷二第28至30頁），且訴外人吳敏男、吳富華、吳錦貴、吳家標均於本院101 年度上字第1322號確認管理權不存在事件準備程序證稱：伊等均為系爭公業之派下代表，派下代表之身分係伊等原任代表之父親死亡後，以長子身分繼承而來，或係其他兄弟出具拋棄書而推選兄弟一人擔任等語（見本院卷二第47至54頁）。由此可見系爭公業派下代表原則上為終身制，原派下代表死亡後，新派下代表產生之方式，乃優先自其男嗣中擇一人繼任，如原派下代表生前因故不願繼續擔任，則優先自其男嗣中擇一人繼任，如其男嗣均無意繼任，始另擇其他宗親繼任。
⑵次查系爭公業歷年向主管機關申請備查、經公告之派下全員
（按：應為原始規約所指之派下代表），由原始規約所載20名，於52年間演變為18名，再於74年間演變為17名（其演變係因吳桂榮、吳土生及吳玉廷派下代表之身分因故無人繼任，致系爭公業派下代表最終僅餘17名），均無人提出異議，此有報載桃園縣政府公告派下員名冊、土地標示、派下員變動名冊等件附卷可稽（見本院卷二第45、46頁）。此與訴外人吳富華於本院103 年度上易字第804 號請求塗銷所有權移轉登記等事件準備程序證稱：93年伊當派下代表是17名，因為有2 個失蹤，1 個沒有後嗣等語相符（見本院卷二第396頁背面）。訴外人吳富彤於臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵續一字第39號侵占案件偵查中亦陳稱：「（問：你們這一房從大正12年以來到現在的代表人推舉方式為何？現在為何人？）吳富來是我堂哥，民國51年我祖父吳庭塗過世，我祖父是大正12年的代表人，去世之後的代表人就是我二叔吳長輝，公推資料後來就是由吳伯雄的祖父來了一個公告，找大正12年的20個人說祭祀公業就只有這幾個人，51年時那個時候就沒有公推了，那時是用協議，但是不是公推我就不曉得，協議的程序就是8 月11日時大家來開會，這部分也是我父親的口述，但我父親口述說有經過公推方式」等語（見本院卷二第62至66頁）。準此以觀，歷來系爭公業新派下代表產生之方式確如上開批明所載，優先自其男嗣中擇一人繼任，而系爭公業派下代表原有20名，因吳桂榮、吳土生、吳玉廷派下代表之身分未能有人繼任，致系爭公業派下代表僅餘17名，關於此部分派下代表之申報，各房派下員40餘年間亦均未提出異議，則被上訴人辯稱吳長輝或吳振安等17人係依原始規約所定繼任、推選方式而產生之合法派下代表，應屬可採。至於上訴人提出於日據時期作成之「承諾書」，記載由子昇公派之派下全員決議選出派下代表一節（見本院卷五第67至70頁），已為被上訴人否認文書之真正，且觀諸該承諾書並無當事人簽名或蓋印，難認於當事人間發生效力，上訴人援引作為否認系爭公業採行派下代表制以取代派下總會云云，並無可採。
⑶原始規約第2 條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉弍
拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辦其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」，可知系爭公業管理人原則上係自派下代表中選任，其改選並經派下代表過半數以上同意決之。查系爭公業管理人自51年12月20日起改選為訴外人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝等3 人，其後於68年10月23日經改選而變更為吳長輝1人，系爭公業所有之不動產亦辦理變更管理人之登記，有系爭公業管理人選任書及土地建築改良物登記聲請書在卷可證（見本院卷二第320 至321 頁、第326 頁），且68年10月23日之系爭公業管理人選任書記載：「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人吳長輝、吳玉鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公業產權起見派下全員開會改選結果滿埧一致選任吳長輝為管理人，對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益、使用等一切權限…」等內容，並經派下代表另16人蓋章表示同意（見本院卷二第326 至330 頁），與原始規定前揭第2 條約定之管理人選任方式相符。堪認吳長輝自68年10月23日起即經派下代表選任為管理人。又吳長輝於81年3 月退休，經當時派下代表17人於81年3 月7 日一致同意選任吳振安為管理人，亦有桃園縣政府函覆之系爭公業派下全員（按應為派下代表）會議紀錄、管理人選任書可按，堪認吳長輝、吳振安之選任方式，與原始規約前揭第
2 條約定之管理人選任方式相符，為合法選任之系爭公業管理人。至於本院101 年度上字第1322號確認管理權不存在事件，為本件上訴人請求確認系爭公業前管理人吳鎮守之管理權不存在，與本件當事人並非相同，本件自不受該判決見解之拘束，附此敘明。
4.此外，上訴人尚主張被上訴人不能證明系爭土地移轉業經17名派下代表同意一節，為被上訴人所否認，並提出76年派下代表同意書為證。查，76年派下代表同意書詳載派下代表同意授權管理人處理出賣之土地，系爭土地均列於其中（見本院卷二第333 、334 、335 頁背面），該文書並為上訴人所不否認真正（上訴人僅否認80年同意書之真正，見本院卷九第110 頁）。且系爭土地買賣之所有權移轉登記資料已逾法定保存年限，業經銷毀在案，固經桃園市楊梅地政事務所函覆原審無訛，惟該所亦函覆表示：有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉，依內政部97年12月3 日內授中民字第0970732954號函釋略以：『…二、祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。三、祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之一之規定辦理…』，故其辦理移轉登記時之應備文件，除土地登記規則第34條規定之相關文件外，另須符合內政部101 年3 月7 日內授中民字第1015730146號函釋：
『祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第2 項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣（市）主管機關備查之證明文件。』至於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書，以備登記審查之用。地政機關經檢視上述各項文件及其內容無誤後，始得依照前揭內政部祭祀公業未成立法人函釋之規定，就『出賣條件是否依照規約規定』，抑或『是否符合土地法第34條之1 所定人數門檻之限制』等進行相關審核。職是，本所於受理祭祀公業出售土地申請所有權移轉登記時，亦均會要求檢附合於前揭處分門檻比例之派下員同意處分文件，經審查符合相關規定者，方得辦理登記. . . 」等語（見原審卷三第217 頁），可知辦理祭祀公業土地之移轉登記時，必須檢附同意處分書，否則依地政機關之作業標準及流程，即無法辦理移轉登記。足見上訴人主張系爭土地辦理移轉登記未經17名派下代表同意一節，應非可採。
5.基上，系爭土地係以系爭公業為所有權人名義出賣，吳長輝、吳振安為該公業管理人，辦理所有權移轉登記予被上訴人或其被繼承人，自不生吳長輝、吳振安無權處分系爭公業祀產之問題。又系爭公業因採派下代表制度取代派下總會，由合法派下代表吳長輝或吳振安等17人同意，推由管理人吳長輝、吳振安代理出售系爭土地予被上訴人或其被繼承人，並辦理所有權移轉登記，自不構成無權代理。上訴人主張系爭土地之處分應經全體派下員總會決議，或依土地法第34條之
1 規定云云，均不足採。
五、綜上所述，系爭公業出售系爭土地予被上訴人或其被繼承人，移轉所有權之債權及物權行為均合法有效，此後系爭土地已非系爭公業之祀產，上訴人雖為系爭公業之派下員，仍非系爭土地之公同共有人。從而，上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條第2 項規定，請求楊李愛、何啟奎、彭成文應將附表編號1、2、4 所示土地之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有，另請求羅吳六妹、羅濟東、羅濟堂、羅庭榛及羅錦英就附表編號3 所示土地辦理繼承登記後，將繼承登記塗銷，回復為羅字榜所有，再塗銷附表編號
3 所示土地之所有權移轉登記，回復為系爭公業所有，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘有關表見代理或行使權利是否違反誠信原則等攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附予說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 袁雪華附表┌──┬───┬──────────────┬────┬─────────┐│ │買受人│ │ │ ││編號│及受移│ 土地 │權利範圍│所有權移轉登記日期││ │轉登記│ │ │ ││ │人 │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼────┼─────────┤│ 1 │楊李愛│桃園市○○區○○段○○○○○○○號│全部 │76 年 10 月 15 日 │├──┼───┼──────────────┼────┼─────────┤│ 2 │何啟奎│同上地段126-4地號 │全部 │76 年 10 月 13 日 │├──┼───┼──────────────┼────┼─────────┤│ 3 │羅字榜│同上地段52-154地號 │全部 │78 年 8 月 14 日 │├──┼───┼──────────────┼────┼─────────┤│ 4 │彭成文│同上地段52-155地號 │全部 │86 年 4 月 7 日 │└──┴───┴──────────────┴────┴─────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。