臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第344號上 訴 人 國立龍潭高級中學（原名：國立龍潭高級農工職業
學校）法定代理人 鍾碧霞訴訟代理人 龍毓梅律師被 上訴人 張新榮
閻中傑謝秋鳳共 同訴訟代理人 田俊賢律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年9月29日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第453號第一審判決提起上訴，本院於105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項，所命上訴人給付被上訴人張新榮逾新臺幣肆拾玖萬陸仟肆佰貳拾貳元、被上訴人閻中傑逾新臺幣叄萬玖仟叄佰玖拾貳元、被上訴人謝秋鳳逾新臺幣貳萬壹仟叄佰柒拾柒元，及該等範圍之利息，暨該訴訟費用負擔並假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一(廢棄部分)、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人原名國立龍潭高級農工職業學校， 於民國103年2月1日經核准更名，又其法定代理人原為李恆霖，於本院審理期間變更為鍾碧霞，有教育部函在卷可稽（本院卷第11、70頁），並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第64頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人桃園縣龍潭鄉公所（現改制為桃園市龍潭區公所，下稱龍潭區公所）前將其共有之坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（重測前為黃泥塘段396地號，下稱系爭土地），提供予上訴人作為興建校長宿舍之用，嗣於99年10月8日公告標售其就系爭土地之應有部分（面積510.11平方公尺）， 由被上訴人張新榮、訴外人李怡寬行使優先承買權取得，分別於100年1月及5月完成移轉登記， 李怡寬復將其應有部分轉讓予被上訴人閻中傑、謝秋鳳，故系爭土地現為被上訴人所共有。惟上訴人於系爭土地上興建宿舍等未經保存登記之建物，及占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示A、B、C、D位置，並無正當占有權源，致被上訴人就該被占用之部分無從使用收益而受有損害，上訴人自應拆屋還地， 並給付自98年7月1日起至103年7月31日止5年間相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第179條規定， 請求上訴人拆除如附圖所示A、B、C位置之地上建物（下稱系爭建物），返還占用A、B、C、D位置之系爭土地（面積合計570.88平方公尺），並分別給付張新榮新臺幣（下同）198萬0,129元、閻中傑49萬5,037元、謝秋鳳49萬5,034元，及均自104年3月10日起算之法定遲延利息（被上訴人就原審駁回超過上開金額部分之請求未聲明不服，不在本件審理範圍）。
二、上訴人則以：龍潭區公所前於63年7月5日以龍鄉財字第8045號函同意上訴人使用系爭土地作為校長宿舍使用，復於64年9月16日以龍鄉建字第10900號函核發接電證明，上訴人與龍潭區公所間就系爭土地即成立無償使用借貸關係，而上訴人標售系爭土地時明知上情，應受龍潭區公所與上訴人間之借貸關係拘束，則該借貸目的尚未使用完畢，上訴人本於借貸關係使用系爭土地即非無權占用；且被上訴人未曾表示終止借貸關係，自不得逕請求上訴人拆屋還地。 又張新榮於100年5月10日、閻中傑、謝秋鳳於102年10月17日始登記取得系爭土地之應有部分，其等請求不當得利自98年7月起算， 顯無理由云云置辯。
三、原審判決：㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示編號A位置（面積97.77平方
公尺）地上建物、 B位置（面積51.37平方公尺）晒衣間、C位置（面積55.69平方公尺）車庫拆除，及編號D位置（面積
366.05平方公尺）空地，面積合計570.88平方公尺之土地返還予被上訴人。
㈡上訴人應給付張新榮198萬0,129元、 閻中傑49萬5,037元、
謝秋鳳49萬5,034元， 及均自104年3月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢被上訴人其餘之訴駁回。
上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第33頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠龍潭區公所原為系爭土地之共有人，於63年7月5日以龍鄉財
字第8045號函同意上訴人使用系爭土地作為興建校長宿舍使用，復於64年9月16日以龍鄉建字第10900號函核發接電證明予上訴人（原審卷第38至39頁）。
㈡張新榮於100年5月10日， 閻中傑、謝秋鳳於102年10月17日
，分別以買賣為原因登記取得系爭土地應有部分（含歷次取得權利範圍）， 應有部分依序為20萬分之133,333、25萬分之41,667、100萬分之166,667，有土地謄本附卷可稽（原審卷第5至6頁）。
㈢系爭土地如附圖所示A、B、C位置， 上訴人以系爭建物占有
使用，D位置部分為空地，上訴人亦占用， 有勘驗筆錄、桃園市桃園地政事務所103年12月26日溪地所測字第1030014409號函檢附之土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第47至48、88頁）。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地， 應依民法第767條、第179條規定，拆除系爭建物及返還占用之土地， 並給付相當於租金之不當得利；上訴人則否認無權占有，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年6月14日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第33頁背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人是否無權占有系爭土地？⒈查，系爭土地為被上訴人所有，為兩造不爭之事實（如前貳
㈡所述），並有土地登記謄本在卷足稽，堪以認定。而上訴人占用系爭土地並興築建物（原審卷第109頁）如附圖A、
B、C、D所示，有土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第47至4
8、88頁），亦為兩造不爭執之事項（如前貳㈢）， 則被上訴人依民法第767條、第179條請求拆屋還地及給付相當租金不當得利，即非無由。
⒉上訴人辯稱其有合法權源占用系爭土地，一為使用借貸、二
為默示分管契約、三為類推適用民法第425條之1法律關係（本院卷第75頁背面），茲分述如下：
①使用借貸（兼權利濫用）部分：
⑴按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未
定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」民法第470條定有明文。
⑵上訴人辯稱龍潭區公所借用系爭土地予上訴人作為校長
宿舍之用，借貸目的尚未使用完畢，被上訴人買受系爭土地時，明知龍潭區公所將系爭土地借予上訴人興建校長宿舍，應受龍潭區公所與上訴人間之借貸關係拘束；且被上訴人未曾表示終止借貸關係，依民法第470條第1項規定及最高法院85年台上字第1952號判決意旨，自不得逕以所有權人地位請求上訴人拆屋還地云云。惟被上訴人否認。
⑶查，上訴人所稱之使用借貸關係存在於龍潭區公所與上
訴人間，並提出龍潭區公所於63年7月5日以龍鄉財字第8045號函同意上訴人使用系爭土地作為興建校長宿舍使用，及64年9月16日以龍鄉建字第10900號函核發接電證明予上訴人為據（原審卷第38至39頁），固非無見。惟該使用借貸與被上訴人無關，且上訴人自稱該使用借貸關係為債權關係（本院卷第34頁），基於債權相對性原則，自無拘束該借貸關係以外之所有權人即被上訴人，縱龍潭區公所公告標售其在系爭土地之應有部分，已註明有建物坐落其上（原審卷第7至9頁），亦無拘束被上訴人效力，而該公告亦載明係現狀標售，地上物概由得標人自理（原審卷第8、9頁），並無記載龍潭區公所與上訴人之法律關係應由得標人承受，則被上訴人得標後，為權利行使，自與權利濫用或違反誠信原則非關。上訴人自稱有使用借貸之合法權源，洵非得以對抗被上訴人。
②默示分管契約部分：
⑴按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之
特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨可參）、「所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨）。」（最高法院98年度台上字第633號判決足參）。
⑵上訴人稱被上訴人張新榮及訴外人李怡寬長期知悉龍潭
區公所已將系爭土地提供予上訴人作為校長宿舍使用，卻未予干涉，顯見與龍潭區公所間有默示分管契約存在，被上訴人閻中傑、謝秋鳳受讓李怡寬之應有部分，仍應受該分管契約之拘束云云。
⑶查，本件系爭土地之原共有人龍潭區公所出示前揭函文
同意上訴人使用系爭土地作為興建校長宿舍使用及核發接電證明，參前揭不爭執事項㈠，係龍潭區公所與上訴人間之債權使用關係，業如前述，上訴人基於該龍潭區公所同意出借之意思占用系爭土地，並非為龍潭區公所而占有，誠與龍潭區公所與共有人間之分管無關，且龍潭區公所與系爭土地共有人張新榮間之確認土地所有權不存在訴訟中（該案主要係系爭土地重測前之黃泥塘段396地號徵收問題），亦主張有分管契約， 為判決所否定並已定讞， 有本院90年度上更㈤字第153號民事判決（下稱更㈤判決）㈡所述、最高法院92年度台上字第1709號裁定可考，足見龍潭區公所就系爭土地與共有人間尚存有所有權之爭議，自難謂龍潭區公所已與共有人間有分管使用系爭土地之效果意思，益證分管協議不存在。矧龍潭區公所之原有權利範圍換算面積僅為510.11㎡（原審卷第9頁）， 上訴人使用570.88㎡，明顯超出應有部分換算之面積，益證龍潭區公所係以系爭土地關於張新榮之原應有部分二分之一已被徵收自居，而任由上訴人占有使用系爭土地，當與分管無涉。上訴人尚未舉證有默示分管契約存在，其以與龍潭區公所之使用關係即謂龍潭區公所與原其他共有人間有默示分管協議，容有不足，自非可採。
③類推適用民法第425條之1部分：
⑴按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地
或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」民法第425條之1定有明文。又「類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。」（最高法院93年度台上字第1718號裁判要旨參酌）。
⑵本件上訴人雖稱類推適用民法第425條之1而有權占有系
爭土地云云，惟上訴人占有系爭土地係基於與龍潭區公所之使用借貸關係，認定如前，自與租賃無涉，而使用借貸關係法律已有規定詳前，自無漏洞以類推適用必要，何況上訴人與龍潭區公所並無租金之約定及給付，為其自認在卷，且系爭土地與地上建物非屬同一人所有，參前揭龍潭區公所之標售公告即明，亦與該條租賃相左，所辯非可為其有利採認。
㈡如是，被上訴人得請求之不當得利為若干？⒈按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利
，土地所有權人得請求占用人返還，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。又城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10 %為限。此於租用基地建築房屋，得準用之。土地法第97條第1項、第105條定有明文。
所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，即土地所有人依土地法相關規定所申報之地價，建築物價額則依該管縣市地政機關估定之價額，此觀土地法施行法第25條、土地法第148條規定自明。又無申報地價者， 依公告地價百分之80為申報地價，平均地權條例第16條著有明文。又所謂「年息10%為限」，乃指基地租金之最高限額而言， 並非必須照申報價額年息10 %計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。本件上訴人對於被上訴人言係無權占用，認定如前，被上訴人請求相當租金之不當得利，即有所本。爰審酌系爭土地位於桃園市ＯＯ區，緊鄰上訴人學校旁，地處住宅區，目前作為校長宿舍使用，附近診所及其他商家林立，商業情況繁榮，生活機能良好，且往來車輛及人潮均多，有圖可據（本院卷第51頁），揆前說明，本院審酌系爭土地附近之繁榮程度及利用情形，併考量系爭土地上建物興建於63年間，迄今至少已逾40年等情（原審卷第29頁反面）等一切情狀，認被上訴人主張上訴人以系爭土地無權占有使用系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示部分，其所受相當於租金之利益，應以申報地價之5％為宜。 上訴人辯稱本於與龍潭區公所間之借貸關係使用系爭土地，龍潭區公所未曾收取費用，為無償使用，則上訴人使用系爭土地並無不當得利，以及如有不當得利，其為公立學校，5%過高云云，為不足採。
⒉本件被上訴人張新榮、閻中傑、謝秋鳳起訴時之應有部分依
序為20萬分之133,333、25萬分之41,667、100萬分之166,667，有土地謄本附卷可稽（原審卷第5至6頁）， 其中張新榮原有2分之1應有部分， 有土地登記謄本（原審卷第5頁）及前開更㈤判決即明，嗣於100年5月10日取得166,665/1,000,000（原審卷第5頁），閻中傑於100年2月14日取得41,667/1,000,000，嗣於102年10月17日取得107,143/1,000,000、17,858/1,000, 000（原審卷第5、13、14頁）， 謝秋鳳於102年10月17日取得166,667/1,000,000（原審卷第5、14頁），則被上訴人請求上訴人給付98年7月至103年7月（原審卷第5
3、59頁）相當租金之不當得利， 就被上訴人上開分次分期取得應有部分以前部分，均尚未取得該所有權，自無損害，即無不當得利可言，被上訴人此範圍之請求即無可准。而張新榮、閻中傑、謝秋鳳各依渠等分次各期所取得不等之應有部分，按被上訴人請求期間及公告地價（99年1月起均按7,100元計，原審卷第59頁）計算相當不當得利租金，張新榮得請求496,422元、閻中傑得請求39,392元、謝秋鳳得請求21,377元（計算式如附表），逾此範圍之請求，則非有理， 不應准許。原判決未查，就各期所有權取得前及未按占用面積所為之給付諭知，即有未當，應予廢棄。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條之規定，請求上訴人拆除如附圖所示A、B、C位置之地上建物，返還占用A、B、C、D位置之系爭土地 （面積合計570.88平方公尺），並分別給付張新榮496,422元、閻中傑39,392元、謝秋鳳21,377元，及均自104年3月10日起算之法定遲延利息， 洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌─┬─────────────┬────────────┬────────────┬─────────┐│被│A： │B： │C: │ ││上│98年7月至98年12月 │99年1月至103年7月 │ 其 他 │備註 ││訴│(公告地價6,600元) │(公告地價以7,100元 │ (100年2月以後取得部分，│①計算時取小數點 ││人│ │計，原審卷第59頁) │ 至103年7月) │ 第5位 ││ │ │ │ │②元以下四捨五入 │├─┼─────────────┼────────────┼────────────┼─────────┤│張│6,600X80/100X570.88㎡X1/2 │7,100X80/100X570.88X1/2 │7,100X80/100X570.88X166,│①C指100年5月10日 ││新│X5%X6/12=37,678 │X5%X55/12=371,548 │665/1,000,000X5%X(22/365│ 取得之應有部分 ││榮│ │ │ +38/12 )=87,196 │②A+B+C=496,422 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼─────────────┴────────────┼────────────┼─────────┤│閻│ │⑴7,100X80/100X570.88X41│⑴指100年2月14日取││ │ │ ,667/1,000,000X5%X(15/│ 得之應有部分 ││中│ │ 365+41/12)=23,359 │⑵指102年10月17日 ││ │ │⑵7,100X80/100X570.88X( │ 取得之應有部分 ││傑│ │ 107,143+17,858)/1,000,│⑴+⑵=39,392 ││ │ │ 000)X5%X(15/365+9/12) │ ││ │ │ =16,033 │ │├─┼──────────────────────────┼────────────┼─────────┤│謝│ │7,100X80/100X570.88X166,│自102年10月17日取 ││秋│ │667/1,000,000X5%X(15/365│得應有部分 ││鳳│ │+9/12)=21,377 │ │└─┴──────────────────────────┴────────────┴─────────┘