臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第346號上 訴 人 曾正義
曾正和曾大正上 三 人訴訟代理人 李富祥律師被 上 訴人 張淑真被 上 訴人 賴俊宏訴訟代理人 徐志明律師
楊承翰律師上列當事人間撤銷買賣行為等事件，上訴人對於中華民國105年3月10日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第120號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：伊等與訴外人曾正山（下稱曾正山）於民國79年間以共同營業之利潤購買附表所示坐落臺北市○○區○○段○○段000地號權利範圍1/4（下稱系爭土地）上，臺北市○○區○○段○○段○○○○號權利範圍全部即門牌號碼臺北市○○街○○巷○○號4樓之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系爭不動產），權利範圍各為4分之1，並借名登記於曾正山之配偶即被上訴人張淑真（下稱張淑真）名下。詎張淑真在曾正山死亡後，於102年間訴請上訴人曾大正（下稱曾大正）遷讓返還系爭不動產，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）臺北簡易庭以102年度北簡字第8045號事件（下稱8045號事件）判決認伊等為系爭不動產之共有人並借名登記於張淑真名下而駁回張淑真之訴。張淑真於該件判決確定後，竟由訴外人黃懷忠（下稱黃懷忠）出面洽商，欲出售系爭不動產予被上訴人賴俊宏（下稱賴俊宏），惟伊等前已告知黃懷忠臺北地院8045號事件判決之前因後果，並交付該件判決書予黃懷忠參酌，黃懷忠與賴俊宏均知悉伊等與張淑真間就系爭不動產有借名登記關係存在及張淑真對系爭不動產並無處分權之事實，賴俊宏仍於103年7月17日與張淑真簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），以價金新臺幣（下同）1,900萬元買受系爭不動產，並於同年8月14日完成所有權移轉登記。賴俊宏明知伊等僅將系爭不動產借名登記於張淑真名下，對張淑真有請求返還系爭不動產所有權之債權，處分系爭不動產將侵害伊等對張淑真之上開債權，且張淑真侵害債權後已無資力賠償損害，伊等自得行使民法第244條第2項規定之撤銷權，並依同法條第4項規定及終止借名登記契約後之所有物返還請求權與不當得利請求權，請求賴俊宏將系爭不動產所有權登記塗銷並回復登記為張淑真所有後，再請求張淑真將系爭不動產所有權移轉登記各4分之1予伊等各情。（原審以張淑真經合法通知，未於言詞辯論期日到場，准上訴人就該部分一造辯論之聲請，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）並聲明：㈠原判決廢棄。㈡張淑真與賴俊宏就系爭不動產所有權於103年7月17日所為買賣之債權行為及103年8月14日所為所有權移轉登記之物權行為，均予撤銷；賴俊宏應將系爭不動產以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復原狀登記為張淑真所有。㈢張淑真應將系爭不動產所有權移轉登記各4分之1予上訴人。
二、被上訴人部分：㈠賴俊宏係以：本件上訴人係以保全特定債權之直接履行為目
的，即請求張淑真給付特定物為標的之債權，並無民法第244條第2項、第4項規定之適用。又伊不知張淑真與上訴人間之借名登記紛爭，亦不知張淑真對系爭不動產並無處分權，伊於103年7月間透過訴外人即臺灣房屋專案經理楊鵬弘（下稱楊鵬弘）得知張淑真有出售系爭不動產之訊息，經由楊鵬弘介紹，信賴登記公示外觀，與張淑真簽訂系爭買賣契約，向銀行申辦貸款給付相當對價取得系爭不動產所有權，交易安全應受保護。縱張淑真有侵害上訴人之行為，亦因本件交易取得價款1,300萬元，且其另有土地、投資，亦非無資力賠償上訴人之損害，上訴人不得依民法第244條第2項、第4項規定提起本件訴訟。伊信賴登記外觀，向張淑真購入系爭不動產，上訴人於臺北地院8045號訴訟中或終結後未為訴訟註記或保全處分，提起本件訴訟有違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
㈡張淑真並未作何聲明或陳述。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。經查：
㈠按我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精
神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。復依民事訴訟法第136條第1項前段規定「送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所行之」。所謂居所指為暫時目的所居留之場所，出境外國之人，其在國外為暫時居留目的所居之場所，應得認為其居所；如其在國內應為送達之處所不明時，依上開規定，即應依同法第145條規定，就其國外之居所為囑託送達，如不能依該條規定辦理者，仍應依同法第149條第1項第3款規定依聲請為公示送達，或如符合同條第3項規定為職權公示送達。
㈡查原審指定105年2月15日進行言詞辯論，並以張淑真並未居
住於其戶籍地址（即系爭房屋，張淑真個人基本資料查詢見原審卷第222頁）以及上訴人於104年1月26日起訴或於原審審理時陳報之居所「臺北市○○區○○街○○號1樓」（起訴狀見原審卷第4頁）、「臺北市○○區○○街○○巷○號1樓」（上訴人陳述內容見原審卷第219頁反面）為由，依民事訴訟法第149條第1項規定，准許上訴人以對於國內為送達之公示送達聲請，並於104年12月26日登載在臺灣新生報全國版（見原審卷第226頁陳報狀所附新聞紙）。惟張淑真於本件起訴前之103年6月間即出境，至今未回，有其入出境資訊連結作業可稽（見本院卷第139頁），並於103年11月26日經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）通緝，有臺北地檢署北檢治偵雲緝字第3491號通緝書可稽（見原審卷第22頁），且迄未緝獲到案，亦有本院被告前案紀錄表及公務電話紀錄表可按（見本院卷第165至167、170頁），復依上訴人所述「張淑真已經將所有的買賣價款領走匯到國外去作為逃亡費用」、「張淑真因涉嫌侵占等罪逃亡國外遭到通緝」（見本院卷第62頁反面、118頁）等情，足見張淑真在國外為居留目的所居停之場所，應認係屬其居所；本件對於張淑真在國內應為送達之處所既有不明，自應依民事訴訟法第145條規定，就其國外之居所為囑託送達，縱不能依該條規定辦理，亦應循同法第149條第1項第3款之規定依聲請為公示送達，或依同條第3項規定依職權為公示送達。乃原審未依上開方式對於張淑真國外之居所送達前述105年2月15日言詞辯論期日通知書，依前開說明，自不生合法送達張淑真之效力，其於該期日依上訴人之聲請，准由其對張淑真一造辯論而為實體判決，訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。又張淑真既有應為送達處所不明之情形，顯難期待其可到場同意由本院就本事件自為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。故依民事訴訟法第451條第1項規定，並為維持張淑真審級利益，及考量上訴人主張之訴訟標的關於撤銷權部分對被上訴人間有合一確定之必要，即具有不可分之關係（最高法院28年上字第978號判例參照），本院無從就該部分對於賴俊宏單獨裁判等情，自有將本事件全部發回原法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有上開之重大瑕疵，自無可維持。爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮附表：
┌─┬───────────────────┬─┬─────┬──────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利│備註││ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼──────┼──┤│１│臺北市│中正區 │河堤 │一 │551 │建│152 │4分之1 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴──────┴──┘┌─┬──┬──┬──────┬────┬─────────┬──┬──────┐│編│建號│基地│建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備註 ││ │ │坐落│ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ ││ │ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ ││號│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │├─┼──┼──┼──────┼────┼────┼────┼──┼──────┤│１│195 │臺北│臺北市中正區│加強磚造│4層 │ │全部│ ││ │ │市○○○○街○○巷11│4層 │114.38 │ │ │ ││ │ │正區│號4樓 │ │ │ │ │ ││ │ │河堤│ │ │ │ │ │ ││ │ │段一│ │ │ │ │ │ ││ │ │小段│ │ │ │ │ │ ││ │ │551 │ │ │ │ │ │ ││ │ │地號│ │ │ │ │ │ │└─┴──┴──┴──────┴────┴────┴────┴──┴──────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
書記官 李妍槿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。