臺灣高等法院民事判決
105年度重上字第376號上 訴 人 陳生（即杜色之承受訴訟人）訴訟代理人 林瑞富律師上 訴 人 杜燕（即杜色之承受訴訟人）
杜德明（即杜色之承受訴訟人）
杜文生（即杜色之承受訴訟人）
毛維娟（即杜色之承受訴訟人）
陳奕瑒（即杜色之承受訴訟人）
陳健証（即杜色之承受訴訟人）上六人共同訴訟代理人 韋小蘭上 訴 人 杜俊頡（即杜漢清之承受訴訟人）兼法定代理人 韋小蘭（即杜漢清之承受訴訟人）被 上 訴人 杜岸 住○○市○○區○○○路0段00巷0弄0 號法定代理人 劉美惠訴訟代理人 黃銘照律師被 上 訴人 郭寬厚上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國105年3月16日臺灣士林地方法院103年度重訴字第569號第一審判決提起上訴，本院於109年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原審原告杜色提起上訴後，於民國107年1月6日死亡，其繼承人為杜燕、杜德明、杜文生、毛維娟、陳奕瑒、陳健証（以下合稱杜燕等6人）、杜漢清、陳生及杜岸（見本院卷二第257、263、305、315-321、335、349-359頁之死亡證明書、戶籍謄本、戶籍資料、臺灣桃園地方法院家事法庭回函、繼承系統表），經杜岸聲明由杜燕等6人、杜漢清、陳生承受訴訟（見本院卷二第413頁），續行訴訟。杜漢清嗣於108年4月1日死亡，亦經其繼承人杜俊頡、韋小蘭（與杜燕等6人合稱杜燕等8人）聲明承受訴訟（見本院卷三第121-125頁），續行訴訟，合先敘明。
二、次按遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號民事裁判要旨參照）。杜色在原審主張其對杜岸之贈與因解除條件成就而失其效力，或其已依民法第412條第1項規定撤銷，故依民法第75條、第99條第2項、第419條第2項、第179條、第767條規定，請求被上訴人郭寬厚（與杜岸合稱被上訴人，分稱各自姓名）塗銷土地所有權移轉登記，及請求杜岸將土地所有權回復登記為杜色所有，上開請求權於杜色死亡後由其全體繼承人繼承並公同共有，故本件訴訟標的對於上訴人必須合一確定。又杜漢清、杜燕等6人雖曾向本院為撤回上訴之表示（見本院卷二第383頁、卷三第121頁），陳生於000年00月00日雖具狀稱「本人陳生拋棄杜色與杜岸等間撤銷贈與事件一案之訴訟之權」（見本院卷二第323頁），惟其真意並不明確，嗣陳生於000年0月00日具狀委任訴訟代理人續行訴訟，確認無撤回上訴之意思，則杜漢清、杜燕等6人所為不利益共同訴訟人之撤回上訴行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，即對於全體共同訴訟人不生效力，均仍應併列為上訴人。
三、上訴人主張其已就民事訴訟法第398條第2項及第498條之1規定侵害人民依憲法第16條規定之「訴訟權」及司法公正公信力，聲請大法官解釋，故原法院於103年11月24日以103年度監宣字第219號確定裁定（下稱第219號裁定）所為杜岸為受監護宣告人及選定劉美惠為監護人之裁定尚未確定，劉美惠並非杜岸合法監護人，並無法定代理權，所委任之訴訟代理人黃銘照亦非合法，本件應依民事訴訟法第170條規定停止訴訟程序云云（見本院卷四第189-283、337-338頁）。惟查民事訴訟法並無關於民事訴訟應於當事人聲請大法官解釋時停止之規定，至司法院大法官會議釋字第371號、第572號、第590號解釋則係針對法官於審理案件時，對於應適用之法律，認有牴觸憲法之疑義，聲請大法官解釋時，應裁定停止訴訟程序所做之解釋，尚與當事人自行聲請解釋之情形有別，上訴人執上開大法官解釋主張本件訴訟程序應於其提出釋憲聲請後停止，並非有據。又杜岸業經第219號裁定宣告為應受監護人，並選定其監護人為劉美惠確定（詳見下列貳一、所述），則本件杜岸由劉美惠為法定代理人為訴訟行為，亦無民事訴訟法第170條規定應予停止訴訟程序之情事，上訴人此部分停止訴訟程序之主張，亦非可取。
四、上訴人於上訴後在本院另主張杜色已依民法第416條第1項第2款「對於贈與人有扶養義務而不履行」及第1款「對於贈與人有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文」之規定撤銷其對於杜岸之贈與（見本院卷三第205-209頁），核係不變更訴訟標的僅補充法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，應予准許。
五、杜燕等8人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、上訴人主張原審訴訟程序有重大瑕疵，原判決應予廢棄發回一節，本院判斷如下：
一、上訴人主張杜岸喪失訴訟能力且未經合法代理，訴訟程序應依民事訴訟法第170條規定予以停止，原審未依法停止訴訟程序，所為判決違背法令，應予廢棄發回重為審理，為被上訴人所否認，並辯稱本件並無民事訴訟法第170條規定之適用。經查：
㈠按民事訴訟法第170條規定係針對訴訟進行中當事人發生喪失
訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，為保護其訴訟權利（伸張或防禦）之行使，而規定中斷訴訟程序，俟其法定代理人承受訴訟或其取得訴訟能力後承受訴訟後，始續行訴訟（見該條立法理由）。至原告起訴前，被告已喪失訴訟能力者，則屬民事訴訟法第249條第1項關於訴訟合法要件有無應命補正規定之適用，尚與訴訟程序之停止無涉。㈡查杜岸因精神疾病聲請監護宣告，經原法院於民國103年9月3
日至臺北市立聯合醫院陽明院區精神科醫師楊逸鴻前訊問杜岸，由該醫院於同月11日做成鑑定報告（見原審卷第162頁之北市醫陽字第10332793400號函附精神鑑定報告於外放證物袋），推斷杜岸大多時候不能為意思表示及受意思表示，符合監護宣告之資格，原法院嗣於103年11月24日以第219號確定裁定宣告杜岸為受監護宣告之人，並選定其配偶劉美惠為其監護人（見原審重訴字卷第99-105頁、127、132頁之第219號裁定、原法院104年度家聲抗字第2號裁定、最高法院104年度台簡抗字第216號裁定及確定證明書），堪認杜岸於103年9月間原法院訊問時已無為有效意思表示之能力。而杜色係於103年10月15日在原審以杜岸為被告提起本件訴訟，足見杜岸於杜色起訴時已無訴訟能力，自與民事訴訟法第170條規定當事人於訴訟程序進行中始喪失訴訟能力之情形有別，並無該條停止訴訟規定之適用。上訴人主張本件訴訟應於杜岸合法之法定代理人承受訴訟前停止程序，於法並非有據。
㈢上訴人主張劉美惠並非杜岸合法之法定代理人，並以其已就
第219號確定裁定聲請再審，故本件應依民事訴訟法第170條規定停止訴訟程序云云。惟查：
⒈劉美惠係依第219號確定裁定以杜岸之監護人身分代理其為訴
訟行為，並委任訴訟代理人進行訴訟行為，並無不合法之情事。杜色、陳生雖曾就選任監護人部分之裁定聲請再審及就改定監護人事件聲請暫時處分，惟均經駁回確定（最高法院105年度台簡聲字第10號、原法院105年度家暫字第69號、106年度家聲抗字第3號、106年度家暫字第21號、最高法院106年度台簡抗字第91號、106年度台簡聲字第54號、107年度台簡聲字13號裁定參照），且法院迄無任何改定杜岸監護人之裁定。則上訴人主張劉美惠並非杜岸之合法法定代理人，自非可採。
⒉況按訴訟法定代理權之欠缺，依民事訴訟法第48條、第49條
規定，屬法定代理權欠缺補正或追認之問題，與訴訟程序當然停止後所生承受訴訟之問題，兩者並不相同（最高法院85年度台抗字第23號裁定意旨參照）。杜岸於杜色起訴時即無訴訟能力，並非於訴訟程序中始喪失訴訟能力，已如前述。原審及本訴之訴訟程序均無依民事訴訟法第170條規定當然停止之問題。故上訴人主張本件訴訟程序應予停止云云，並非有據。
二、上訴人又主張其已聲請原審法官迴避，依民事訴訟法第37條規定，原審訴訟程序應予停止，原審未予停止，其所為判決違背法令，亦應予廢棄發回等語。惟按聲請法官迴避，於該聲請事件裁定終結前，法院原則上固不得續行訴訟程序，惟如其聲請因違背民事訴訟法第33條第2項、或第34條第1項或第2項規定、或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項但書定有明文。查杜色之訴訟代理人於105年2月3日言詞辯論期日當庭以原審法官尚未調查證據、未依民事訴訟法第183條規定裁定停止訴訟程序為由，聲請原審法官迴避（見原審重訴字卷第210頁），原審法官當庭諭知依民事訴訟法第37條第1項但書規定不停止訴訟程序（見原審重訴字卷第210頁反面），並於判決理由六說明本件不符合民事訴訟法第183條規定停止訴訟程序之理由，於判決理由七說明杜色聲請調查證據並無調查必要之理由（見原審重訴字卷第309頁反面至第310頁反面之原判決），與民事訴訟法第37條第1項但書規定尚無不合。上訴人主張原審法官無權自為決定不停止訴訟云云，並非有據。況杜色聲請原審法官迴避事件，經另行分案由其他合議庭於105年3月14日以105年度聲字第26號裁定認其聲請為無理由予以駁回，並經本院105年度抗字第652號裁定駁回抗告、最高法院於105年1月12日以106年度台抗字第18號裁定駁回再抗告確定（經本院調取全卷核閱明確）。故上訴人主張原審法官未依民事訴訟法第37條規定停止訴訟程序，原判決違背法令應予廢棄云云，並無可取。
三、綜上，上訴人主張原審未依民事訴訟法37條第1項、第170條規定停止訴訟程序，以及杜岸未經合法代理而為訴訟，原審即逕為判決，其訴訟程序有重大瑕疵，原判決應予廢棄發回云云，均非可採。
參、實體方面：
一、上訴人主張：杜色於89年8月28日將其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分4分之1（下稱系爭應有部分）贈與並移轉登記所有權予其子杜岸（下稱系爭贈與），惟系爭贈與附有解除條件及負擔，即約定杜岸非經杜色同意，不得出售系爭應有部分，並由杜色保管土地所有權狀。嗣因杜岸對杜色有法定扶養義務而不履行，且未經杜色同意，謊稱所有權狀遺失申請補發，並於103年6月間將系爭應有部分出售予郭寬厚（下稱系爭買賣），及於103年6月18日辦理所有權移轉登記（下稱系爭登記）完竣，而對杜色有故意侵害行為並已構成刑事犯罪。系爭贈與依民法第99條第2項規定已因解除條件成就而失其效力，且杜色亦已依民法第412條第1項、第416條第1項第1款、第2款規定撤銷系爭贈與。此外，杜岸於為系爭買賣及移轉登記行為時已罹患思覺失調症致不能為意思表示及受意思表示，依民法第75條規定，系爭買賣契約及系爭登記行為亦均屬無效。杜色死亡後其繼承人（除杜岸外）自得依繼承法律關係、民法第419條第2項、第179條、第767條規定，請求確認系爭買賣關係不存在，並請求郭寬厚塗銷系爭登記，及請求杜岸將系爭應有部分登記為杜色之全體繼承人即上訴人及杜岸公同共有。
二、杜岸則以：系爭贈與並未附條件或負擔，伊亦無未盡扶養義務情事，杜色不得撤銷贈與。伊為系爭買賣時，意識清醒而有意思能力，系爭買賣為有效等語，郭寬厚以：杜岸於系爭買賣當時未受監護宣告，簽約時意識能力並無異狀，系爭買賣為有效等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之被繼承人杜色在原審之訴，杜色上訴後死亡，由上訴人承受訴訟，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間就系爭應有部分於103年6月18日所為所有權移轉登記之原因即103年6月5日之買賣關係不存在。㈢郭寬厚應將系爭應有部分於103年6月18日所為所有權移轉登記予以塗銷。㈣杜岸應將系爭應有部分移轉登記為上訴人與杜岸公同共有。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執杜色於89年8月28日將其所有系爭應有部分贈與杜岸，杜岸於103年6月18日以買賣為原因，將之移轉登記予郭寬厚之事實，並有系爭土地異動索引及土地登記謄本為證（見原審士調字卷第11-13、15-17頁），堪信為真實。至上訴人請求確認系爭買賣關係不存在，請求郭寬厚塗銷系爭登記、杜岸應回復登記為上訴人及杜岸公同共有，是否有據，爰判斷如下：
㈠系爭贈與並未附有條件或負擔：
⒈上訴人主張杜色為系爭贈與時，有與杜岸約定未經其同意，
杜岸不得出售系爭應有部分，故系爭贈與乃附有負擔或解除條件等語，惟為被上訴人所否認，故應由上訴人就雙方有上開約定舉證證明之。查依杜色委請律師於103年3月7日所發撤銷贈與存證信函所載，僅稱：「本人（指杜色）贈與其（指杜岸）土地之目的是要杜岸孝敬本人……。然贈與後杜岸及其家人對本人未曾聞問，且杜岸因患有重度精神障礙疾病，根本無法處理日常生活事務，甚至需長期住院療養。……土地竟然已被出售予郭寬厚……杜岸根本不可能出於自由意識出售土地，……買賣契約顯然無效」（見原審士調字卷第19-20頁正反面），全無關於出售應經杜色同意之附負擔或解除條件之文字內容，已難認杜色所為雙方有上開附負擔、解除條件之約定之主張為可取。上訴人雖另以杜色持有系爭應有部分所有權狀為據，主張雙方確有上開附負擔或解除條件之約定。惟查其提出之系爭應有部分所有權狀原本（見原審重訴字卷第208頁反面、第217-219頁），充其量僅能證明其有保管該所有權狀之事實，但權狀之保管原因究竟為何，是否確實基於上開約定而保管，仍有待上訴人舉證以實其說。查杜色於89年9月28日分別贈與系爭土地之應有部分予杜漢清、陳生、杜岸、陳聯（見原審士調字卷第11頁），而陳生已於101年10月22日將其應有部分8分之1以贈與為原因移轉登記予其妻陳雲珠，杜漢清於101年9月25日將其應有部分4分之1以贈與為原因分別移轉予其妻韋小蘭及其子杜俊頡（原名杜宏偉）各應有部分8分之1（見原審士調字卷第11-13、15-17頁之土地異動索引及土地登記謄本），均早於杜岸為系爭買賣之103年6月18日，可見杜色並未限制陳生、杜漢清轉讓其受贈之應有部分權利，則何以杜色僅對杜岸為附負擔或解除條件之約定，已與常情有違，此外，上訴人並不能舉證證明杜色持有系爭應有部分所有權狀係基於上開附負擔或解除條件之約定，則其主張杜色對杜岸之贈與有附出售應得其同意之負擔及解除條件，難認可取。
⒉上訴人既不能舉證證明杜色與杜岸間系爭贈與有附負擔或解
除條件之約定，則上訴人主張杜色得以杜岸違反附負擔義務為由，依民法第412條第1項規定撤銷系爭贈與，或系爭贈與之解除條件已成就，依民法第99條第2項規定應失其效力云云，即非有據。
㈡系爭贈與並無民法第416條第1項第1、2款得撤銷之情事：⒈按因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務，民
法第1118條前段定有明文。又直系血親卑親屬無謀生能力，且不能維持生活者，已無扶養能力，亦應免除其對直系血親尊親屬之扶養義務（最高法院91年台上字第1798號判例要旨參照）。
⒉查杜色已自承杜岸患有精神疾病，無能力扶養其（見原審重
訴字卷第141、142頁、本院卷一第137-139頁、第208頁反面），參以103年9月4日臺北市立聯合醫院陽明院區精神鑑定報告書所載：「（杜岸）其早年曾短暫做過泥水工及駕駛計程車，長年來已無法工作」（見原審重訴字卷第50、52頁），可知杜岸因罹患精神疾病已無能力維持自己生活，自難期其盡扶養義務，此為杜色知之甚稔，則依上開說明，杜色自不能依民法第416條第1項第2款規定撤銷系爭贈與。而其既明知杜岸無能力扶養其，依常情，亦無可能再與杜岸約定應盡扶養義務之附負擔贈與，故上訴人主張杜岸有違扶養義務而得撤銷系爭贈與云云，亦非可取。
⒊上訴人主張杜岸明知系爭應有部分所有權狀在杜色持有中，
竟謊報遺失另申請補發而有故意侵害行為且刑法有處罰明文，杜色得依民法第416條第1項第1款規定撤銷系爭贈與云云。惟查杜色並未對杜岸提出任何刑事訴追，僅對其配偶劉美惠提出刑事告訴，惟業經檢察官處分不起訴確定，對劉美惠所提自訴亦經法院判決自訴不受理確定（見本院卷四第51-53頁，限制閱覽卷第39-43頁之不起訴處分書，本院106年度上訴字第2992號刑事判決參照），難認與民法第416條第1項第1款規定之要件相符。況此項撤銷權依同條第2項規定，應自杜色知有上述撤銷原因之時起，1年內不行使而消滅，然杜色於103年3月7日所發存證信函、103年10月15日、104年3月13日、104年4月29日書狀均未表明依民法第416條第1項第1款、第2款規定為撤銷之意思表示，迄108年7月1日始由上訴人主張杜色依民法第416條第1項第1款、第2款規定撤銷系爭贈與云云，其撤銷權已逾1年法定期間而消滅，故上訴人此部分主張，亦非可採。㈢上訴人請求確認系爭買賣關係不存在，並無確認利益：
杜色既已將系爭應有部分贈與並移轉登記所有權予杜岸，其已非土地所有權人，且依前所述，上訴人主張系爭贈與依民法第99條第2項規定失其效力或已經杜色依民法第412條第1項、第416條第1項第1款、第2款規定撤銷云云，並非可採，杜色就系爭應有部分已無所有權或其他得向杜岸主張之權利，則被上訴人間系爭買賣關係是否存在，並無致杜色在私法上之地位有受侵害之危險，自無確認利益或權利保護必要。準此，上訴人另主張系爭買賣契約依民法第75條規定為無效，基於繼承關係及民法第75條規定，請求確認被上訴人間系爭買賣關係不存在，核亦無確認利益，不應准許。至上訴人關於被上訴人間系爭買賣是否無效之證據調查聲請（上訴人聲請訊問崔百慶律師、履勘長青醫院現場，均為證明杜岸於爭買賣行為當時之精神狀況，見本院卷一第168-1～169、181頁、卷二第475-485、卷三第35、43頁；聲請調取郭寬厚之貸款資料與財產資料、劉美惠等使公務員登載不實案件、地政事務所承辦人員洪淑杏偽證案件、杜色自訴上開案件承辦檢察官枉法不訴追案件之偵查卷宗，則為證明系爭買賣行為無效，見本院卷三第483-485頁、卷四第51-53頁），因均不影響上開判斷之結果，自無再予調查之必要。㈣上訴人請求郭寬厚塗銷系爭登記、杜岸應將系爭應有部分回復登記為上訴人及杜岸公同共有，並無理由：
承上，上訴人主張系爭贈與已失其效力或已經撤銷，既非可取，則杜色將系爭應有部分贈與並移轉所有權予杜岸之行為均屬有效，故上訴人依民法第419條第2項、第179條、第767條規定請求被上訴人返還系爭應有部分，即非有據。從而，上訴人依繼承法律關係及上開規定請求郭寬厚塗銷系爭登記，並請求杜岸將系爭應有部分登記為其等與杜岸全體公同共有，亦非有據。
肆、綜上所述，上訴人依繼承法律關係、民法第99條第2項、第75條、第412條第1項、第416條第1項第1款、第2款、第419條第2項、第179條、第767條規定，請求①確認被上訴人間就系爭應有部分之系爭買賣關係不存在，②郭寬厚塗銷系爭登記及③杜岸將系爭應有部分移轉登記為上訴人與杜岸全體公同共有，均為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。