臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第391號上 訴 人 黃寶誼訴訟代理人 游敏傑律師複 代理人 陳琦妍律師訴訟代理人 絲漢德律師
曾益盛律師陳引超律師上 訴 人 陳國祥訴訟代理人 陳敬穆律師上列當事人間請求返還售屋款事件，兩造對於中華民國105 年2月1 日臺灣宜蘭地方法院102 年度重訴字第56號第一審判決各自提起上訴，本院於105 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人黃寶誼後開第二項請求，及假執行聲請部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人陳國祥應再給付上訴人黃寶誼新臺幣壹仟零壹拾柒萬肆仟捌佰元，及自民國一百零二年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人黃寶誼其餘上訴駁回。
上訴人陳國祥上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人陳國祥上訴部分，由上訴人陳國祥負擔。關於上訴人黃寶誼上訴之部分，由上訴人陳國祥負擔百分之七十三，餘由上訴人黃寶誼負擔。
本判決所命給付，於上訴人黃寶誼以新臺幣參佰肆拾萬元為上訴人陳國祥供擔保後，得假執行。上訴人陳國祥如以新臺幣壹仟零壹拾柒萬肆仟捌佰元為上訴人黃寶誼預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人黃寶誼於原審起訴及本院主張：㈠伊前於民國（下同）97年間在宜蘭縣羅東鎮興建「一品金鑽
」建案（下稱系爭建案）出售，上訴人陳國祥為地政士並兼提供民間票貼、短期借貸等業務。伊委任上訴人陳國祥辦理系爭建案相關代書事務，並與上訴人陳國祥訂立代收代付之委任契約（下稱系爭契約），委由上訴人陳國祥代收系爭建案之售屋款，並以代收之售屋款支付系爭建案所需相關款項及清償伊對訴外人陳裕長所為借款，餘額則返還伊。惟上訴人陳國祥竟違反系爭契約以代收款清償伊對系爭建案承攬人陳裕長之工程債務及伊對陳裕長之借款，且以如附表一所示不實之「建案總收入款與清償支出表」（下逕稱附表一）對伊謊稱代收款僅新臺幣（下同）1 億1,592 萬元，用以支付系爭建案相關款項及伊對陳裕長之工程款及借款後已無剩餘云云，拒絕返還代收款。然系爭建案D 棟房屋之售價應為1,880 萬元，而非上訴人陳國祥所稱之1,500 萬元，故上訴人陳國祥代收款應為1 億1,972 萬元。扣除上訴人陳國祥以上開代收款清償金融機構貸款9,400 萬元、相關稅費及代書費75萬5,800 元，及清償伊對陳裕長欠款182 萬5,200 元後，應尚有餘額2,313 萬9,000 元，上訴人陳國祥應將上開代收款餘額交還伊，屢經催討未獲置理，爰依民法第541 條第
1 項或第179 條前段規定請求上訴人陳國祥如數返還等情。並聲明：①上訴人陳國祥應給付上訴人黃寶誼2,313 萬9 千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
㈡系爭建案A 棟房屋定價2,180 萬元、G 棟定價3,680 萬元、
B 至F 棟5 棟房屋，每棟定價均為1,980 萬元。因上訴人陳國祥有意購買系爭D 棟房屋，始與伊議定買賣價金減價100萬元，以1,880 萬元出售予上訴人陳國祥之配偶吳美玲，惟未簽訂書面買賣契約。嗣因系爭C 棟房屋後有路衝、前有高速公路路標與變電箱，伊始以1,500 萬元出售予訴外人陳秀桔。故系爭C 棟房屋與系爭D 棟房屋因出售時間、屋況條件不同，而價格自不相同。上訴人陳國祥就系爭D 棟房屋售價既未舉證以實其說，自難採信。
㈢伊與陳裕長於97年3 月19日由上訴人陳國祥代筆簽立之協議
書（下稱系爭協議書）已載明：伊向陳裕長借款1,190 萬元，售屋所收款項由上訴人陳國祥代為保管，用以支付系爭建案之工程款，如餘額可供清償時，則先部分清償伊對陳裕長之借款及利息等情。上訴人陳國祥僅於98年7 月24日轉交系爭A 棟房屋買受人游勝發開立之支票18張，票面金額共計
182 萬5,200 元予陳裕長，用以清償上開借款，其餘款項均係伊自行清償，並陸續取回供借款擔保用，票面金額分別為
400 萬元、150 萬元、375 萬元及170 萬元支票4 張（下稱系爭支票），與上訴人陳國祥無關。至上訴人陳國祥主張其於98年6 月17日、8 月26日分別匯款500 萬元、262 萬9,000 元予陳裕長，以代伊清償債務云云，然上開2 筆匯款並非客戶所交付之售屋款，而係陳裕長與上訴人陳國祥出售其他合夥興建房屋之款項，自非係用以清償伊所欠陳裕長之借款。且伊與上訴人陳裕長於98年9 月2 日所簽之同意書（下稱系爭同意書）就上訴人陳國祥代償伊所欠陳裕長系爭建案工程款及借款1,200 萬元一節全未記載，顯見上訴人陳國祥就此所辯與事實不符。
㈣附表二所示借款之貸與人並非上訴人陳國祥，而係陳裕長。
上訴人陳國祥就此雖以同額之本票對伊聲請裁定准予強制執行，然上開本票已罹於時效，亦經伊另案訴請確認本票債權不存在，自應由上訴人陳國祥就該本票之原因關係為附表二所示借款負舉證之責。
二、上訴人陳國祥則以：㈠系爭建案D 棟房屋之售價確為1,500 萬：
系爭D 棟房屋買受人吳美玲已於另案證稱該屋之買賣價金確為1,500 萬，且與系爭C 棟之售價相當。上訴人黃寶誼所稱系爭D 棟房屋售價1,880 萬元云云，顯與事實不符。
㈡伊於98年間代上訴人黃寶誼清償陳裕長之款項1,200萬元：
①依陳裕長於原審所為證述，可知上訴人黃寶誼除交付由第
三人所簽發之18張支票予陳裕長外，其餘部分均係由伊代為償還。
②上訴人黃寶誼所辯稱其於98年4 、5 月間至98年9 月2 日
間，曾親自以現金換票方式清償其對陳裕長之借款及工程款云云。然上訴人黃寶誼就所提出之系爭支票無從認與其對陳裕長之工程款或借款有何關連，更遑論有其所辯以現金交付陳裕長換回支票之事，且系爭支票之面額均在數百萬間，上訴人黃寶誼就此所辯亦與常情有違。況系爭支票之票載發票日為96年，與上訴人黃寶誼所稱於98年間清償亦不相符。又上訴人黃寶誼於98年4 月1 日至98年8 月31日期間尚向伊借款389 萬6 千元，益徵上訴人黃寶誼斯時並無清償陳裕長欠款之能力。
㈢伊於102 年2 月25日再代上訴人黃寶誼清償對陳裕長所負債務400 萬元。
㈣上訴人黃寶誼於附表二所示時間向伊為附表二所示之款項，
並簽發借據及同額之本票，借據之債權人已載明為伊，自非上訴人黃寶誼所稱陳裕長始為貸與人。
㈤伊將系爭建案所代收之售屋款用以清償對合作金庫之融資貸
款、相關代書費及稅金，再代為清償上訴人黃寶誼對陳裕長之借款後，剩餘部分用以抵銷伊對上訴人黃寶誼如附表二所示之借款債權後尚有不足，上訴人黃寶誼請求伊返還售屋款自無理由等語置辯。
三、原審就上訴人黃寶誼之請求，判決：上訴人陳國祥應給付上訴人黃寶誼916 萬4,200 元，及自102 年8 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人黃寶誼其餘之訴。兩造均就其敗訴部分提起上訴，上訴人黃寶誼聲明：
㈠原判決不利於上訴人黃寶誼部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人陳國祥應再給付上訴人黃寶誼1,397 萬4,800元 ，及自
102 年8 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人陳國祥則聲明：㈠原判決不利於上訴人陳國祥部分廢棄；②上廢棄部分，上訴人黃寶誼在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造均就對造上訴答辯聲明：上訴駁回。上訴人陳國祥另為答辯聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人黃寶誼之原名為黃寶玉。兩造於97年3 月間訂立系爭
契約，約定由上訴人黃寶誼將系爭建案之售屋款委由上訴人陳國祥代收，並約定由上訴人陳國祥代付①系爭建案之金融機構融資貸款、②出售建案房屋之相關稅費及代書費、③上訴人黃寶誼對陳裕長之工程款及借款。如上訴人陳國祥代收代付後尚有餘款，應將餘款返還予上訴人黃寶誼。
㈡系爭建案共7 棟房屋（A 棟至G 棟），除D 棟房屋外，其餘
6 棟房屋出售所得價款合計1 億368 萬元。其中上訴人黃寶誼自行收取A 棟售屋款250 萬元、C 棟售屋款6 萬元，另上訴人黃寶誼支出賣方仲介費20萬元，亦自上開售屋款中扣除，非上訴人陳國祥代收範圍，其餘款項均為上訴人陳國祥所代收。
㈢上訴人陳國祥代上訴人黃寶誼清償金融機構融資貸款9,400
萬元、稅費及代書費75萬5,800 元，合計9,475 萬5,800 元。
㈣陳裕長對上訴人黃寶誼就系爭工程之總工程款債權為3,161
萬8,800 元。自98年4 、5 月間陳裕長對上訴人黃寶誼之工程款及借款債權額合計約2 千萬元，至98年9 月2 日期間債權額為873 萬8 千元，期間陳裕長受償約1,200 萬元。兩造合意上開期間陳裕長受償之金額以1,200 萬元計算。
㈤兩造就系爭協議書、系爭同意書之簽訂及內容均不爭執。
㈥系爭建案中，C 棟房屋係於98年5 月1 日以1,500 萬元之價
格出售予陳秀桔，D 棟房屋則係於同年月12日出售予吳美玲，C 棟、D 棟房屋相鄰、面積相同。
五、本件之爭點：㈠上訴人陳國祥就系爭建案D 棟房屋所代收之售屋款若干？共代收款項若干？㈡上訴人陳國祥代付上訴人黃寶誼所欠陳裕長之工程款及借款若干？㈢上訴人黃寶誼得否依民法第541 條第1 項或第179 條規定請求上訴人陳國祥返還代收代付後之餘款？金額若干？㈣上訴人黃寶誼是否有於附表二所示時間向上訴人陳國祥借款如附表二所示之款項？㈤上訴人陳國祥得否依民法第478 條規定，請求上訴人黃寶誼返還借款？金額若干？㈥上訴人陳國祥得否以上㈤之債權與對上訴人黃寶誼對其之上㈢債權抵銷？茲析述如下：
㈠上訴人陳國祥就系爭建案D 棟房屋所代收之售屋款若干？共
代收款項若干？①兩造於97年3 月間訂立系爭契約，約定由上訴人黃寶誼將
系爭建案之售屋款委由上訴人陳國祥代收。系爭建案共7棟房屋（A 棟至G 棟），除D 棟房屋外，其餘6 棟房屋出售所得價款合計1 億368 萬元。其中上訴人黃寶誼自行收取A 棟售屋款250 萬元、C 棟售屋款6 萬元，另上訴人黃寶誼支出賣方仲介費20萬元，亦自上開售屋款中扣除，非上訴人陳國祥代收範圍，其餘款項均為上訴人陳國祥所代收，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是兩造就上訴人陳國祥就系爭建案所代收之售屋款項所爭執者係系爭建案D 棟房屋之售價為何，上訴人陳國祥就此代收金額若干。
②兩造就系爭建案D 棟房屋之售價為何，多所爭執。經查：
⑴上訴人黃寶誼主張系爭D 棟房屋之售價為1,880 萬元，
為上訴人陳國祥所否認，辯稱：系爭D 棟房屋售價為1,500 萬元等情。證人即D 棟房屋買受人吳美玲於另案檢察官偵查中證稱：「（買賣價金為）1500萬元」、「我貸款貸了1,036 萬，銀行直接撥給黃寶誼的帳戶…」等情（見本院卷第81頁反面），所述貸款金額約占所述售價之7 成，與常情相符。且系爭建案中，C 棟房屋係於98年5 月1 日以1,500 萬元之價格出售予陳秀桔，D棟房屋則係於同年月12日出售予吳美玲，C 棟、D 棟房屋相鄰、面積相同，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，益徵證人吳美玲就此所為證述，並不悖於常情，當可採信。
⑵上訴人黃寶誼雖辯稱：系爭建案C 棟房屋後有路衝、前
有高速公路路標與變電箱，伊始以1,500 萬元低價出售予不計屋況之訴外人陳秀桔云云。然上訴人黃寶誼就此僅提出照片為證（見原審卷二第183 頁），經核閱該照片，非僅無從證明系爭C 棟房屋後有路衝之事，且雖前確有高速公路路標與變電箱，然是否因此影響房價數百萬元亦非無疑。再參諸證人陳秀桔於原審證稱：「（買賣價金數額如何決定是）有一個小姐在那裡，我問1500萬要不要賣，後來她就找了黃寶誼」、「是（黃寶誼跟我確認用這個金額賣給我）」等語（原審卷一第88頁），並未提及其有以系爭C 棟房屋後有路衝、前有高速公路路標與變電箱，屋況不佳為由，向賣方殺價之情。是足認上訴人黃寶誼上開所辯與事實不符，不足採信。
⑶另上訴人黃寶誼以上訴人陳國祥身為地政士，依法應置
業務紀錄簿，並至少保存15年，其以雙方代理方式片面製作不實之買賣契約，且未能提出依法應留存之系爭D棟房屋買賣契約，違反法令執行業務云云。然上訴人黃寶誼既自認系爭D 棟房屋並未簽訂書面買賣契約（見本院卷第46頁、第191 頁），上訴人陳國祥自無從提出書面買賣契約。且系爭D 棟房屋售價業經上訴人陳國祥提出買受人吳美玲於另案所為之證詞為證，並經本院認該證詞與事實相符，已如上述，是上訴人黃寶誼上開所辯，亦僅涉及上訴人陳國祥執行地政士業務是否與地政士法相關規定相符，自難據以認定系爭D 棟房屋之買賣價金為1,880 萬元。
③綜上，系爭建案房屋之總出售價金為1 億1,868 萬元（兩
造所不爭執除D 棟房屋外之出售款1 億368 萬元，加計系爭D 棟房屋出售價金1,500 萬元），扣除上訴人黃寶誼自行收取A 棟售屋款250 萬元、C 棟售屋款6 萬元，及另支出賣方仲介費20萬元，上訴人陳國祥所代收之款項共計
1 億1,592 萬元（000000000-0000000-00000-000000=000000000 ）。
㈡上訴人陳國祥代付上訴人黃寶誼所欠陳裕長之工程款及借款
若干？①上訴人黃寶誼之原名為黃寶玉。兩造於97年3 月間訂立系
爭契約，約定由上訴人黃寶誼將系爭建案之售屋款委由上訴人陳國祥代收，並約定由上訴人陳國祥代付系爭建案之金融機構融資貸款、出售建案房屋之相關稅費及代書費、上訴人黃寶誼對陳裕長之工程款及借款。如上訴人陳國祥代收代付後尚有餘款，應將餘款返還予上訴人黃寶誼。上訴人陳國祥代上訴人黃寶誼清償金融機構融資貸款9,400萬元、稅費及代書費75萬5,800 元，合計9,475 萬5,800元。又陳裕長對上訴人黃寶誼就系爭工程之總工程款債權為3,161 萬8,800 元。自98年4 、5 月間陳裕長對上訴人黃寶誼之工程款及借款債權額合計約2 千萬元，至98年9月2 日期間債權額為873 萬8 千元，期間陳裕長受償約1,200 萬元。兩造合意上開期間陳裕長受償之金額以1,200 萬元計算，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是兩造所爭執者，乃陳裕長於98年間所受償其對上訴人黃寶誼之系爭建案工程款及借款債權1,200 萬元，是否為上訴人陳國祥以所代收之系爭建案售屋款代上訴人黃寶誼所為清償。
②兩造就陳裕長於98年間所受償其對上訴人黃寶誼之系爭建
案工程款及借款債權1,200 萬元（下稱系爭清償款1,200萬元），是否全為上訴人陳國祥以所代收之系爭建案售屋款代上訴人黃寶誼所為清償，多所爭執。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號判例、43年台上字第377 號判例意旨參照）。
⑵上訴人陳國祥於98年7 月24日將其所代收之系爭建案A
棟房屋買受人游勝發所交付之部分買賣價金182 萬5,200 元交予陳裕長，用以清償上訴人黃寶誼所欠陳裕長系爭建案工程款及借款之事實，有陳裕長出具之簽收單在卷可參（見原審卷一第163 頁），且為上訴人黃寶誼所不爭執（見本院卷第89頁反面- 第90頁），堪認系爭清償款1,200 萬元中之182 萬5,200 元確由上訴人陳國祥以系爭建案售屋款代上訴人黃寶誼所清償。
⑶至系爭清償款1,200 萬元扣除上開兩造所不爭執由上訴
人陳國祥以系爭建案售屋款代上訴人黃寶誼所清償之
182 萬5,200 元後之餘款（下稱系爭餘款），是否亦係由上訴人陳國祥以系爭建案售屋款交付陳裕長，兩造則多所爭執。揆諸上開說明，自應由上訴人陳國祥就上開有利於己之積極事實，先為舉證。
⑷證人陳裕長於原審證稱：「（我跟）黃寶誼（承攬這個
建案）」、「承攬報酬還沒有全部拿到」、「她有向我借錢，借了2 千多萬，之前還到97年3 月份，剩下1190萬。之後又有陸續還我錢，到今天為止，應該還有260萬左右」、「她有錢就拿現金去我家給我，也有用票給我，有的時候她賺了錢，客票也會拿給我」、「（黃寶誼）有（委託）陳國祥（替她交款）」、「錢是透過陳國祥跟我借的，她說房子賣了之後，有錢就會拿來給我。我跟黃寶誼、陳國祥有一個協定，賣房子扣掉銀行貸款、手續費用等剩下的錢要拿來還我」、「黃寶誼還到98年9 月2 日的時候，還欠我873 萬8 千元，我手上有
1 份陳國祥打的，經我跟黃寶誼核算確定的金額（按即指系爭同意書）。在97年3 月19日到98年9 月2 日期間，黃寶誼每2 個月給我10萬元面額的票，『好像』給了18張，其他的就是陳國祥給我的」、「（97年3 月19日至98年9 月2 日期間，（陳國祥經手黃寶誼交款給我的債務）我不清楚，因為我跟陳國祥也有金錢的往來…我不曉得陳國祥拿錢給我的時候，黃寶誼部分是多少，他自己的部分是多少。但至少在98年9 月2 日的時候，我們三方都有一起核算、對帳，確認黃寶誼還欠我的金額，就是工程款及借款總共873 萬8 千元，之後黃寶誼也有陸續還我」、「…陳國祥對我也有所保留，也是會騙我。我公司的部分，有些帳也是不清楚，陳國祥在102年2 月初被我抓到，才在102 年2 月25日把金錢差額匯還給我」、「（被證1 ）表格是我打的，但是下面的字不是我寫的」、「（電腦打字的部分，數字、付款方式）是（正確）的」、「（總工程款）我記得是3 千多萬」、「本工程是3160萬元，有再追加101 萬8800元，總工程款扣除已經給我2230萬元，就是剩下1031萬8800元」、「（已經付的2230萬元是）黃寶誼（付給我的）」、「（簽系爭同意書）陳國祥（在場），字是他打的。我記得是在陳國祥的事務所簽的」、「對（當時我們已經核算過借款加上工程款的金額就是873 萬8 千元」、「我跟陳國祥的金錢往來很頻繁，所以有的時候這個是什麼錢，應該是陳國祥要寫給我，一般我都會簽收」、「（陳國祥）應該沒有（用系爭建案房子的錢給我983萬元工程款），他上次去我那裡的時候，我有問他說有給我什麼錢，叫他給我單子讓我看」、「…我記得房子賣完的時候，黃寶誼跟我的債務應該剩下800 多萬，這個過程中，黃寶誼也會把售屋的一些票拿給我…」、「…我打給黃寶誼的那1 張被證1 號（按即系爭建案工程款），裡面所有的錢都是黃寶誼直接給我的…」、「（陳國祥）有（在98年6 月7 日匯款500 萬元給我）」、「我跟陳國祥本來就有金錢的往來」、「因為那個時候我們也有賣1 間房子，是陳國祥跟我說賣了1000萬元，我們一人一半。是不是那筆錢我不知道。那一間1000萬的房子，仲介後來跟我說是賣1200萬，我問陳國祥，他還跟我說是1038萬，他每次講話都不實在，我怎麼確定他哪的時候說的是對的」、「我們那個時候有在賣房子，應該是房子的錢」、「有（在98年8 月26日收到陳國祥匯款262 萬900 元）」、「跟前面一樣，都是我們本來就有金錢的往來，也有蓋房子在賣。而且我一直在想為什麼會有一筆錢尾數是900 元。比方說房子賣了，扣除一些契稅才會有零頭」、「…97、98年的時候，我跟陳國祥合作蓋了3 間農舍，在壯圍也蓋了幾10戶的房子。賣房子的合約，我到現在要看也還看不到。賣房子的合約都是陳國祥在保管的，只是壯圍的房子因為稅捐處要對帳，所以哪一間賣多少才有列出來」、「（陳國祥有無在98年3 月中旬，拿60萬元現金給你說是冬山建案賣房子的錢？）他自己隨便亂講的，只要有拿給我，他應該都有收據，他也會拿給我簽。所有的東西，只要我有跟他拿錢，他應該會給我簽名，所以應該要問他我有沒有簽名。我不記得有這件事情。我跟陳國祥所有的款項，不是有匯款單就是有簽收」、「（98年4 月22日，陳國祥）有（匯350 萬元到我帳戶」、「我要看單子，其實陳國祥之前有拿到我家問我，我說我有收錢的話，我應該都有簽收，拿單據給我看就好。我們所有的資金往來都有簽收紀錄。98年12月30日，陳國祥也去我那裡收了400 萬元的支票，我也有叫陳國祥簽收」、「對（我有收了這筆錢，但不知道是什麼錢）。我們有金錢往來的時候，都會先算一下一個人多少，看誰保管，另一個人就匯給對方」、「陳國祥與黃寶誼之間究竟有無金錢往來或是錢被領走，應該是他們要對好，被告（按即上訴人陳國祥）必須提供給我我簽收的單據，或者是匯款單，這樣我才想得起來」等語（見原審卷一第75- 86頁）。依陳裕長上開證述，系爭建案之工程款其中2,230 萬元係上訴人黃寶誼所交付，自97年3 月19日簽訂系爭協議書確認上訴人黃寶誼尚欠其借款1,190 萬元起，至98年9 月2 日其與上訴人黃寶誼簽訂系爭同意書，會算上訴人黃寶誼尚欠其系爭建案工程款及借款共計
873 萬8 千元止之期間，其確有收受兩造所交付之金錢。然其與上訴人陳國祥另有其他資金往來，其無法確認上開期間上訴人黃寶誼所清償之債務，是否有上訴人陳國祥所交付，惟其亦一再強調其自上訴人陳國祥處受領之金錢，均交付簽收單與上訴人陳國祥，並否認上訴人陳國祥有以系爭建案房屋售屋款清償如附表一所載上訴人黃寶誼所欠其之工程款983 萬元之事。
⑸原審雖於102 年11月26日再次通知證人陳裕長到院證述
，惟細觀陳裕長當日之證述內容，除釐清97年3 月19日所簽系爭協議所載之欠款僅為借款，不包含工程款（因斯時系爭建案尚未完工），98年9 月2 日所訂之系爭同意書所會算之欠款則包含系爭建案工程款及借款，其間上訴人黃寶誼所欠債務共清償約1,200 萬元。惟就該1,200 萬元究有無上訴人陳國祥以系爭建案售屋款所交付一節，證人陳長裕先後證述不同，最後更否認其前所為有上訴人陳國祥所交付之證詞，改稱不清楚或不記得，僅一再強調簽訂系爭同意書時，兩造均在場，其有將其當時留存之還款記錄交付兩造確認，始會算出系爭同意書所載之尚欠款項等情（見原審卷一第122-131 頁）。是證人陳裕長之上開證詞非僅仍無從證明系爭餘款之清償係上訴人陳國祥以系爭建案售房款所交付，且依陳裕長先後之證詞，均一再陳稱上訴人陳國祥所交付之款項，其均會寫簽收單交予上訴人陳國祥，及比對上開兩造所不爭執由上訴人陳國祥以系爭建案售屋款所代上訴人黃寶誼所清償之182 萬5,200 元，上訴人陳國祥確提出陳裕長之簽收單在卷（見原審卷一第163 頁），而上訴人陳國祥身為代書，既受上訴人黃寶誼委任代付陳裕長款項，且數額非低，焉有不留存陳裕長之簽收單以為憑證之理？益徵上訴人陳國祥就其上開所主張之積極事實，當無舉證之困難，然仍未能舉證以實其說，自不足採。上訴人陳國祥徒以證人陳裕長片斷且經其嗣後改變內容之證詞為有利於己之憑據，顯與事實不符，而無足取。
⑹至上訴人陳國祥另以上訴人黃寶誼就其所辯自98年4 、
5 月間至98年9 月2 日間，曾親自以現金換票方式清償其對陳裕長之借款及工程款一節，所提出之系爭支票無從證明與其所辯有何關連，更與常情有違，且上訴人黃寶誼斯時並無清償能力，認其所辯並不足採云云。然上訴人陳國祥就系爭餘款係由其以系爭建案售屋款交付陳裕長之有利於己之積極事實，應由其舉證，而上訴人陳國祥就此未能舉證證明其主張為真實，已如上述，揆諸上開說明，上訴人黃寶誼就其所抗辯之上開事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不因此即認上訴人陳國祥所主張之事實為可採。故本院就上訴人黃寶誼就此所為抗辯是否可採，自無庸審究，附此敘明。
⑺綜上，系爭清償款1,200 萬元，僅其中182 萬5,200 元
係由上訴人陳國祥以系爭建案售屋款代上訴人黃寶誼所清償。
③至上訴人陳國祥另辯稱其於102 年另代上訴人黃寶誼清償
其所欠陳裕長之工程款及借款400 萬元一節，亦為上訴人黃寶誼所否認。經查：
⑴上訴人陳國祥雖提出其於102 年2 月18日與陳裕長所簽
訂之確認書（見本院卷第83頁），上訴人黃寶誼雖不否認其形式上真正，惟辯稱無從用以證明上訴人陳國祥所稱之代償事實等情。經本院細繹該確認書，載明：「陳裕長同意有關黃寶誼帳目，全數金額差額部份，陳國祥同意匯入新臺幣400 萬元正予陳裕長，一品店面陳國祥及陳裕長雙方帳目全部清楚結清，雙方絕無異議…最遲於102 年12月28日前清償完畢」等情，雖可認上訴人陳國祥就「有關黃寶誼帳目，全數金額差額部份」同意匯
400 萬元予陳裕長，惟尚難逕認係指上訴人陳國祥以系爭建案房屋售屋款代上訴人黃寶誼清償其所欠陳裕長之系爭建案工程款及借款。反由後段文字特別載明系爭建案店面上訴人陳國祥與陳裕長之帳目全部清楚結清等情，前段所載「…黃寶誼帳目，全數金額差額部分…」似非指陳裕長與上訴人黃寶誼間之借款及系爭建案之工程款，反較似陳裕長與上訴人陳國祥二人間資金往來之會算。
⑵參以卷附上訴人陳國祥不爭執之其於102 年2 月6 日致
陳裕長之簡訊（見本院卷第124 頁、第90頁反面），其上則載明：「阿裕，我知道你當（我）是兄弟，但有一句話我一定要說，我唯一對不起你是福山段農舍成交價1038實收款，我跟你說958 ，差額款為80萬，我真的對不起你，另外大媽（按即上訴人黃寶誼）借款現有未清償金額連同利息你我共計00000000元整，你的金額為0000000 元整，我的金額為0000000 元整，中間差額我已先行領去，我同意將我已領去金額一半交付與你，金額共計0000000 元整，請你見諒我的貪心…」等情。再佐以證人陳裕長於原審證稱：「…陳國祥對我也有所保留，也是會騙我。我公司的部分，有些帳也是不清楚，陳國祥在102 年2 月初被我抓到，才在102 年2 月25日把金錢差額匯還給我」、「因為那個時候我們也有賣1間房子，是陳國祥跟我說賣了1000萬元，我們一人一半…那一間1000萬的房子，仲介後來跟我說是賣1200萬，我問陳國祥，他還跟我說是1038萬，他每次講話都不實在，我怎麼確定他哪的時候說的是對的」、「…97、98年的時候，我跟陳國祥合作蓋了3 間農舍，在壯圍也蓋了幾10戶的房子。賣房子的合約，我到現在要看也還看不到。賣房子的合約都是陳國祥在保管的，只是壯圍的房子因為稅捐處要對帳，所以哪一間賣多少才有列出來」等語（見原審卷一第81-82 頁）。堪認陳長裕與上訴人陳國祥間另有合資，但上訴人陳國祥帳目不清，於
102 年2 月間經陳裕長發現，上訴人陳國祥始於102 年
2 月25日將差額匯予陳裕長，是系爭確認書所提及之
400 萬元匯款當非清償98年9 月2 日系爭同意書上所確認上訴人黃寶誼所欠陳長裕系爭建案工程款及借款873萬8 千元。且觀諸原審卷宗，上訴人黃寶誼於102 年7月25日即對上訴人陳國祥提起本件訴訟，證人陳裕長更於102 年10月22日、102 年11月26日二度於原審作證，果若上訴人陳國祥於102 年2 月間曾以所代受之系爭建案售屋款代上訴人黃寶誼清償所欠陳裕長之借款及系爭建案之工程款，上訴人陳國祥焉有於原審隻字未提，反遲至本院105 年6 月1 日準備程序中始當庭提出系爭確認書，用以證明其另於102 年2 月間曾代上訴人黃寶誼清償400 萬元之理？益徵上訴人陳國祥就此所辯，僅係臨訟附會之詞，不足採信。
④綜上，上訴人陳國祥以系爭建案售屋款代付上訴人黃寶誼
所欠陳裕長之工程款及借款為182 萬5,200 元。㈢上訴人黃寶誼得否依民法第541 條第1 項或第179 條規定請
求上訴人陳國祥返還代收代付後之餘款？金額若干？①按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，
應交付於委任人；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第541 條第1 項、第179 條前段分別定有明文。
②兩造於97年3 月間訂立系爭契約，約定由上訴人黃寶誼將
系爭建案之售屋款委由上訴人陳國祥代收，並約定由上訴人陳國祥代付①系爭建案之金融機構融資貸款、②出售建案房屋之相關稅費及代書費、③上訴人黃寶誼對陳裕長之工程款及借款。如上訴人陳國祥代收代付後尚有餘款，應將餘款返還予上訴人黃寶誼。上訴人陳國祥代上訴人黃寶誼清償金融機構融資貸款9,400 萬元、稅費及代書費75萬5,800 元，合計9,475 萬5,800 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。另上訴人陳國祥就系爭建案所代收之售屋款項共計1 億1,592 萬元，以系爭建案售屋款代付上訴人黃寶誼所欠陳裕長之工程款及借款則為182 萬5,200 元，均如上述，則上訴人陳國祥依系爭契約應將所餘款項1,933 萬9 千元（000000000-00000000-0000000=00000000）返還予上訴人黃寶誼。是上訴人黃寶誼依民法第541 條第1 項規定，請求上訴人陳國祥給付1,933 萬9千元，自有理由。
㈣上訴人黃寶誼是否有於附表二所示時間向上訴人陳國祥借款
如附表二所示之款項？①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號判例、43年台上字第377 號判例意旨參照）。次按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在（最高法院102 年度台上字第697 號判決意旨參照）。上訴人陳國祥主張上訴人黃寶誼於附表二所示時間向其借款如附表二所示之款項一節，然為上訴人黃寶誼所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人陳國祥就其所主張之事實負舉證之責。
②經核卷附上訴人陳國祥所提出之借據4 紙（見原審卷二第
19-22 頁，下稱系爭借據）、本票4 紙（見原審卷一第209-210 頁，下稱系爭本票），所載之金額與上訴人陳國祥所主張之借款金額相符，再互核系爭借據與系爭本票之簽發日期亦均相符，系爭借據所載之立借據人即為系爭本票之發票人（附表二編號1 之本票為上訴人黃寶誼與訴外人楊景翔所共同簽發），堪認系爭本票係借款人所簽發，用以擔保系爭借據所載借款之清償。
③再經本院細繹系爭借據，大部分係製式打字而成，僅於貸
與人及立借據人、簽收人欄，以手寫記入（96年3 月1 日出具之借據，另就利率、清償期部分亦以手寫記入），貸與人及收執人空白處確以手寫記為陳國祥，惟與上訴人黃寶誼於立借據人欄及簽收人欄所簽名之筆跡明顯不同，堪認並非上訴人黃寶誼所填。是上訴人黃寶誼就此所辯：系之借據之貸與人姓名乃上訴人陳國祥事後所填入等情，並非全屬子虛。參以上訴人陳國祥於上訴人黃寶誼所涉另案妨害名譽刑事案件（下稱系爭另案）審理中，就上訴人黃寶誼辯護人所詢系爭借據之貸與人何以事後填入一節，證稱：「被告黃寶誼跟我借錢，我要什麼時候寫，就什麼時候寫…」等情（見本院卷第120 頁反面），益徵系爭借據之貸與人確係上訴人陳國祥事後所填入無訛。上訴人陳國祥辯稱其於系爭另案中所為證詞，係遭上訴人黃寶誼之辯護人刻意激怒所為云云，乃事後避重就輕之詞，且不足以據此即認上訴人陳國祥於系爭另案中所為上開證詞不足採信。
④又系爭借據所載借款即附表二所示借款共計2,190 萬元，
上訴人陳國祥於系爭另案中證稱上開借款均係以匯款方式交付上訴人黃寶誼，其中附表二編號1 之借款，係於96年
3 月1 日陳裕長之妻蔡文姬匯款150 萬元予上訴人陳國祥，同日再由上訴人陳國祥匯款300 萬元予上訴人黃寶誼；編號2 之借款，則係96年3 月14日蔡文姬匯款170 萬元予上訴人陳國祥，再由上訴人陳國祥於同日匯款250 萬元，連同上訴人陳國祥先前於96年3 月5 日所匯予上訴人黃寶誼90萬元，共計340 萬元；編號3 之借款則係96 年4 月2日蔡文姬匯款400 萬元予上訴人陳國祥，同日再由上訴人陳國祥以何方伶之名義匯款800 萬元予上訴人黃寶誼；編號4 之借款則係96年4 月25日蔡文姬匯款85萬元予上訴人陳國祥，同日再由上訴人陳國祥以陳裕長名義匯款170 萬元予上訴人黃寶誼，同日復由陳裕長匯款580 萬元予上訴人黃寶誼等情，業經上訴人陳國祥於系爭另案中確認後證述在卷（見本院卷第119 頁），是附表二所示借款之資金來源並非全為上訴人陳國祥，反有大多數為陳裕長，甚或另有第三人，亦堪認定。又上訴人黃寶誼之子楊景翔嗣於96年8 月10日簽發面額各500 萬元之票據2 張，其中一張經由上訴人陳國祥之帳戶兌現，另一張則經由陳裕長之妻蔡文姬之帳戶兌現，亦經上訴人陳國祥於系爭另案中確認後證述在卷（見本院卷第119 頁反面）。而附表二所示借款共計2,190 萬元，扣除嗣經上訴人黃寶誼之子所簽發上開已兌現之支票1 千萬元後，剩餘1,190 萬元，非僅與陳裕長於原審所證稱：「她（按即上訴人黃寶誼）有向我借錢，借了2000多萬，之前還到97年3 月份，剩下1190萬…」等情（見原審卷一第76頁）相符，亦與97年3 月19日上訴人黃寶誼與陳裕長所簽訂之系爭協議書所載，確認上訴人黃寶誼所欠陳裕長之借款為1,190 萬元吻合。佐以上訴人陳國祥於系爭另案中經上訴人黃寶誼辯護人質以系爭協議為何以載明陳裕長為債權人一節，除證稱系爭協議為其所擬具外，亦證稱：「因為那時候我跟陳裕長講說就用他的名字來具名」等情（見本院卷第119 頁反面- 第120 頁），堪認系爭借款雖有部分資金來源係上訴人陳國祥所籌措，然其與陳裕長約定以陳裕長出名為系爭借款之貸與人，並經其等與上訴人黃寶誼確認。故上訴人陳國祥並非系爭借款之貸與人，已堪認定。上訴人陳國祥辯稱因其未具法律專業知識始未於系爭協議中載明為貸與人云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。
⑤另卷附兩造所不爭執之上訴人陳國祥於102 年2 月6 日致
陳裕長之簡訊（見本院卷第124 頁、第90頁反面），雖載有：「…大媽（按即上訴人黃寶誼）借款現有未清償金額連同利息你我共計00000000元整，你的金額為0000000 元整，我的金額為0000000 元整，中間差額我已先行領去，我同意將我已領去金額一半交付與你，金額共計0000000元整，請你見諒我的貪心…」等情，然參以陳裕長於系爭另案中所證述：「（上訴人陳國祥102 年2 月6 日所傳給我的簡訊提及上訴人黃寶誼所為借款）陳國祥是私下跟我處理，當時陳國祥跟我說，用我的名義借給被告黃寶誼…」等情（見本院卷第114 頁反面），足認上開簡訊係陳裕長與上訴人陳國祥二人就陳裕長出名貸與上訴人黃寶誼之借款，因上訴人黃寶誼所清償部分款項，上訴人陳國祥未依其與陳裕長內部出資額分配受償，上訴人陳國祥向陳裕長致歉，亦無從據以認定上訴人陳國祥為附表二所示借款之貸與人。
⑥又上訴人陳國祥就系爭本票已取得法院准許強制執行之裁
定，雖為兩造所不爭執，然系爭本票之原因關係為擔保附表二所示借款之清償，而附表二所示借款之貸與人並非上訴人陳國祥，已如上述，自難以系爭本票已取得准許強制執行之裁定為由，即認附表二所示借款之貸與人為上訴人陳國祥。
⑦至上訴人陳國祥另以上訴人黃寶誼就系爭本票之原因關係
及系爭借據之貸與人為何，於系爭另案與本案中所述前後矛盾且與證據不符云云，然揆諸上開說明，應負舉證責任之上訴人陳國祥，就其所主張於附表二所示時間將附表二所示款項貸與上訴人黃寶誼一節，既未能舉證以實其說，則上訴人黃寶誼之抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦非得執以認定上訴人陳國祥主張兩造間有附表二借款確實可採。是上訴人陳國祥上開所辯，本院毋庸審究，附此敘明。
㈤上訴人陳國祥得否依民法第478 條規定，請求上訴人黃寶誼
返還借款？金額若干？①按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。
②上訴人陳國祥並非附表二所示借款之貸與人，已如上述，
則兩造間就附表二所示借款並無消費借貸契約之存在，上訴人陳國祥自無從依民法第478 條規定請求上訴人黃寶誼返還附表二所示借款。
㈥上訴人陳國祥得否以上㈤之債權與對上訴人黃寶誼對其之上
㈢債權抵銷？①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。
②上訴人黃寶誼得依民法第541 條第1 項規定，請求上訴人
陳國祥給付1,933 萬9 千元，然上訴人陳國祥無從依民法第478 條規定請求上訴人黃寶誼返還附表二所示借款，均如上述，揆諸上開規定，上訴人陳國祥自無從以附表二所示借款返還債權與其所負上開債務為抵銷之抗辯。
六、綜上所述，上訴人黃寶誼依民法第541 條第1 項規定，請求上訴人陳國祥給付1,933 萬9 千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年8 月16日（見原審卷一第25頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許而為上訴人黃寶誼敗訴（即1,017 萬4,800 元本息部分，算式：00000000-0000000=00000000 ），並駁回其假執行聲請之判決部分，尚有未洽，上訴人黃寶誼上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人黃寶誼之請求不應准許部分，原判決為上訴人黃寶誼敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人黃寶誼上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審判命上訴人陳國祥給付，並依聲請宣告假執行部分，於法並無違誤。
上訴人陳國祥上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人黃寶誼之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人陳國祥之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第390 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬附表一：
┌─────────────────────────────────┐│㈠總收入款： ││A棟：游勝發購屋款：00000000元整。黃寶玉自行收取金額0000000元整。 ││B棟：吳思萱 購屋款：00000000元整。 ││C棟：陳秀桔購屋款：00000000元整。黃寶玉自行收取金額60000元整。 ││D棟：吳美玲 購屋款00000000元整。 ││E棟；林翠悅 購屋款：00000000元整。 ││F棟：李欣霓 購屋款：00000000元整。 ││D棟：方稔 銀行貸：00000000元整。 ││總金額：000000000元整。 ││ ││㈡清償支出金額： ││⒈清償合庫宜蘭分行土地融資借款：00000000元整。 ││⒉清償合庫宜蘭分行建築融資借款：00000000元整。 ││⒊第一期工程未償之營造工程款 0000000元整。 ││ （00000000+78350+000000-000000）=0000000元整。 ││⒋七戶土地增值稅、契稅、規費及其代書費：938700 元整。 ││⒌清償陳國祥借款00000000元整。 ││⒍清償陳裕長借款0000000元整。 ││總清償之金額共計 000000000元整。（不足額：0000000元整） │└─────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬────┬─────┬────┬─────┐│編│借款日期│ 借款金額 │清 償 期│ 利 息 ││號│ │（新臺幣）│ │ │├─┼────┼─────┼────┼─────┤│1 │96.03.01│ 3,000,000│96.08.30│月息2％ │├─┼────┼─────┼────┼─────┤│2 │96.03.14│ 3,400,000│96.06.13│月息2％ │├─┼────┼─────┼────┼─────┤│3 │96.04.02│ 8,000,000│96.06.01│月息2.3％ │├─┼────┼─────┼────┼─────┤│4 │96.04.2 │ 7,500,000│96.06.25│月息2.3％ │└─┴────┴─────┴────┴─────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。