臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第392號變更之訴原告 徐正青訴 訟代理人 劉韋廷律師
林于舜律師變更之訴被告 吳為翰
張鳳英共 同訴 訟代理人 高涌誠律師
吳明蒼律師俞亦軒律師吳姿徵律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人即變更之訴被告對於中華民國105年2月23日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第806號第一審判決提起上訴，被上訴人即變更之訴原告並為訴之變更，本院於106年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上臺北市○○區○○段○○段○○○○號建物如附圖編號A部分面積四十一平方公尺及編號B部分面積四點八平方公尺之地上物（雨庇）拆除，並將該部分土地騰空返還予變更之訴原告及其餘共有人全體。
變更之訴被告應給付變更之訴原告新臺幣貳拾壹萬捌仟零柒拾柒元，及自民國一百零二年八月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
變更之訴被告應自民國一百零二年八月二十五日起至返還第一項土地之日止，按月於每月末日給付變更之訴原告新臺幣參仟柒佰伍拾柒元，及自翌月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
變更之訴原告其餘變更之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由變更之訴被告負擔百分之八十五，餘由變更之訴原告負擔。
本判決所命給付部分，於變更之訴原告以新臺幣壹佰壹拾玖萬肆仟元或同額之中國信託商業銀行可轉換定存單供擔保後得假執行，但變更之訴被告如以新臺幣參佰伍拾捌萬貳仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。經查，本件變更之訴原告(下稱原告)與徐美榮、徐美麗於原審主張渠等因繼承而公同共有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地），變更之訴被告吳為翰、張鳳英（下合稱被告，分稱吳為翰、張鳳英）無權占用系爭土地如附圖所示A、B部分共45.8平方公尺，其上有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（戶政機關編製門牌號碼時誤植為同路140號）即臺北市○○區○○段○○段00○號建物（下稱系爭房屋），自得請求拆屋還地及連帶給付相當於租金之不當得利、損害賠償。原審判決原告及徐美榮、徐美麗為一部勝訴、一部敗訴後，被告聲明不服，提起上訴，原告則提起附帶上訴。
嗣於本院審理中，原告主張系爭土地公同共有型態已變更為分別共有，因生情事變更有以他項聲明代最初聲明之必要，乃變更訴之聲明為：被告應將坐落系爭土地上之附圖所示
A、B部分系爭房屋拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。被告應給付原告新臺幣（下同）36萬3,461元，及自民國102年8月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被告應自102年8月25日起至返還第項土地之日止，按月於每月末日給付原告6,262元，及自翌月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告願以現金或同額之中國信託商業銀行可轉換定存單供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第㈡15至16頁）。被告同意原告為訴之變更（見本院卷㈡第2頁反面），依上開規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊與徐美麗、徐美榮(嗣因夫妻贈與，移轉登記予其夫周嘉志)因繼承而為系爭土地之共有人，權利範圍三分之一。詎被告無權占用系爭土地如附圖所示A、B部分共45.8平方公尺，並於其上搭蓋系爭房屋，自得依民法第767條、第821條規定，請求被告應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其餘共有人全體。
另被告自97年8月起至102年7月止無權占用系爭土地，已獲得相當於租金之利益，依附表一計算合計36萬3,461元，且自本件起訴狀繕本送達翌日即102年8月25日起仍繼續無權占有迄今，每月獲得租金利益為6,262元，致伊受有損害，自得依民法第179條、第184條第1項前段，請求被告如數給付。變更之訴聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖所示A、B部分系爭房屋拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。㈡被告應給付原告36萬3,461元，及自102年8月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應自102年8月25日起至返還第㈠項土地之日止，按月於每月末日給付原告6,262元，及自翌月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願以現金或同額之中國信託商業銀行可轉換定存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋之前手林振與系爭土地之前手洪川江存有未定期限之租賃契約，且於受讓人間仍繼續存在。對照林振與康溪於35年4月12日簽訂之建物買賣契約書(下稱系爭買賣契約書)及日據時期建物登記謄本，可知系爭房屋確屬上開買賣契約之標的，而康溪先生地基簿記載承租臺北市○○街○○○○○○○○○號房屋之真意，應包括上開買賣契約之標的房屋，足見系爭房屋坐落系爭土地之範圍確實經康溪向洪川江之繼承人洪周鄭承租。系爭房屋整編前原始門牌號碼為「汕頭街22巷44弄32號」，與地租繳納簿之記載相同，即為系爭房屋坐落土地租金繳納證明。系爭土地重測前為同市○○段○○段000地號土地，原於66年由同市○路段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為165-8地號土地，提存書記載之石路段172地號土地即為重測前之165-8地號土地。「固定資產耐用年數表」僅係營利事業為申報營利事業所得稅提列資產折舊之參考依據，與房屋實際上是否仍堪居住使用並無絕對關係，另臺北市建築師公會之鑑定報告並未論及系爭房屋係於不同時期進行增修、改建，逕以如除去所有增修、改建部分將有安全疑慮等假設情形，遽稱系爭房屋至遲於80年間已不堪使用，顯與事實相悖。系爭房屋只是變更屋頂、屋面、門窗，磚牆係相同，具有同一性。系爭房屋與相鄰臺北市○○路○○○巷○號房屋是同一起造人建築，當時是同樣的舊式閣樓空間俗稱「半樓仔」或「人型屋」建築，並無將原登記謄本所載「平家」建築增建為2樓建築之情事，且閣樓板不屬於主要結構，如有變更，僅屬改建而非增建。因受緊鄰於背面右方之臺北市○○路○○○號房屋曾發生火災所波及，致系爭房屋受損而進行屋頂及部分山牆之修繕，並非不堪使用之狀態。另系爭房屋位處缺乏規劃之巷弄內，屬老舊建物，附近○住○區○○○路之上商業活動並非旺盛，被告亦未利用系爭房屋進行營利行為，按申報地價年息6%計算，已嫌過高，原告主張按申報地價年息10%計算，顯非可採等語，資為抗辯。被告之答辯聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠查原告與徐美麗、徐美榮因繼承而為系爭土地之共有人，於
104年11月20日為分別共有登記，應有部分各三分之一，徐美榮部分嗣於104年12月26日因夫妻贈與，移轉登記予其夫周嘉志等情，有系爭土地之異動索引、土地登記謄本、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第108至113頁、原審卷㈠第16至20頁）。又查系爭房屋坐落於系爭土地如附圖所示A、B部分共45.8平方公尺，被告現為登記所有權人，此亦有土地複丈成果圖、建物登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第241、78頁、本院卷㈡第6、7頁），均應認為真正。
㈡原告主張被告無權占有系爭土地，依民法第767條、第821條
規定，應將如附圖所示編號A、B部分系爭房屋拆除，並將該土地返還原告等情，被告則以上開辯詞置辯。經查：
⒈系爭房屋係於24年即日據時期昭和10年間，由林振興建並
辦理保存登記，其後系爭房屋之門牌號碼於50年8月15日由汕頭街22巷44弄32號改編為汕頭街22巷44弄62號（坐落臺北市○路段○○○○○○號，重測後為系爭土地），於77年間因行政區域調整編為門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號，惟此門牌號碼實為系爭房屋之增建部分門牌，系爭房屋門牌現編定為臺北市○○區○○路○○○巷○○號，上開二門牌係一直條形建築，前後有2個出口之事實，有日據時期建物登記簿(「受附昭和拾年四月拾九日臺北市崛江町壹六五番地所在第貳號一煉瓦及木造瓦葺平家住宅壹棟建坪拾五坪五合五勺六才」、「保存」、「所有者林振」)、土地登記第二類謄本、建築改良物登記簿、建物登記謄本、原審102年12月4日勘驗筆錄、新舊門牌號碼對照查詢資料在卷可查（見原審卷㈠第93、94、83、84、78、171頁、本院卷㈠第114至117頁)。又查林振於35年4月12日將系爭房屋出售予康溪，嗣康溪於46年5月9日死亡，其子康振福及康阿港繼承後，康振福又將其持份贈與康阿港，其後由康阿港於57年間贈與林雙燕，林雙燕復於62年間轉贈黃蘭秀、莊福耀、柯燦生，該三人又於77年間贈與鄭尚淮，鄭尚淮再將應有部分1/2轉贈鄭尚湄，鄭尚湄再於99年3月29日贈與吳為翰取得，另應有部分1/2贈與張鳳英，再由游慶裕受贈取得，最終則於102年4月3日再由張鳳英取得所有權，現為被告共有，應有部分各1/2之事實，亦有系爭買賣契約書、日據時期建物登記簿、建築改良物登記簿、贈與稅免納證明書、公證書、契稅繳款書、贈與所有權移轉契約書、贈與免稅證明書、原審勘驗筆錄、建物登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷㈠第88至94、84至87、106至115、171頁反面、26、78頁）。
⒉又查系爭土地於臺灣光復後之35年間仍登記為日據時期地
號臺北市双園區崛江町165號之8番地，於42年間將崛江町以東改為石路段，嗣於62年11月14日登記為臺北市○○區○路段○○○○○○號，復於66年7月6日登記為臺北市○○區○○段0○段000地號，再登記為臺北市○○區○○段0○段000地號。又系爭土地原所有權人為洪川江，洪川江於34年7月1日死亡後，由洪周鄭繼承取得系爭土地所有權，徐風楷則於55年8月18日拍賣取得系爭土地所有權，嗣因徐風楷於87年1月21日死亡，原告因繼承取得系爭土地所有權，應有部分為1/3，亦有土地登記簿、土地登記第二類謄本、戶籍謄本、異動索引在卷可憑（見原審卷㈠第79至83頁、第16至20頁、本院卷㈠第110頁）。
⒊再依被告提出系爭買賣契約書第1條約定：「甲（即林振
）將末尾記載建物全部議訂代價台幣貳萬壹仟叁百元賣與乙方（即康溪）而乙方亦承諾買受」，另不動產表示部分則約定包含「壹六五番地所在…仝番地所在第貳號一煉瓦及木造瓦葺平家住宅壹棟建坪拾五坪五合五勺六才」等語（見卷一第88至92頁），核與日據時期建物登記簿上記載林振於昭和10年4月19日辦理保存登記之「臺北市崛江町165番地所在第2號一煉瓦及木造瓦葺平家住宅壹棟建坪15坪5合5勺6才」(見原審卷㈠136頁)相符，應認系爭契約書為真正，原告否認系爭契約書之真正，應無可取。又參諸康溪先生地基簿(41年起租)、地租繳納簿中分別記載「台端承租臺北市○○街○○○○○○○○○號房屋基地100坪…」、「出租地點：臺北市○○街○○路段165之8）、出租坪數：約100坪…出租人：洪周鄭…」等語（見原審㈠第9
9、102頁），可知康溪41年起承租系爭土地有100坪，而復觀諸系爭買賣契約內容，康溪係於35年間向林振購買包括系爭房屋在內5棟建物，分別為6坪、15坪、13坪、13坪、15坪共62坪，堪信康溪向林振購買系爭建物後，為解決上開5棟房屋基地問題，始向洪川江之繼承人洪周鄭承租系爭土地，應認至少自41年起即由康溪向洪周鄭承租系爭房屋坐落之系爭土地。原告雖否認康溪先生地基簿、地租繳納簿2份私文書之真正，主張上開地租繳納簿記載無法明確特定承租地點及範圍，承租人、承租土地坪數與系爭房屋所坐落之土地不相符云云，然查康溪先生地基簿、地租繳納簿之製作日期分別為42年1月、46年1月，其上尚黏貼印花稅票，亦均有當時系爭土地地主洪周鄭之印文，且洪周鄭印文蓋印處顯示洪周鄭就出租系爭土地應收之租金於農曆41年12月15日以前各期、41年後至55年上半年間租金均已收訖並無間斷（見原審卷㈠第98至103頁），而康溪雖於46年5月9日死亡，惟租金既已繼續繳納，可知乃其後人繼續以康溪名義繳納租金，故於地租繳納簿上將承租人記載為「原康溪」，且上開地租繳納簿上已明載承租土地為「台北市○○街○○路段一六五之八)」，為系爭土地重測前之名稱，且100坪顯係為因應康溪在系爭土地上之包括系爭房屋在內之5棟建物基地之故，已如前述，故原告此部分主張，容有誤會。堪信康溪先生地基簿、地租繳納簿應非被告臨訟所製作而均為真正。再參以康溪之繼承人康阿港亦自50年起至55年間支付洪川江繼承人洪周鄭之包括系爭房屋在內之租金，亦有領據在卷可憑(見原審卷㈢第12至21頁），足見洪周鄭與康阿港間就系爭土地與系爭房屋仍有租賃關係續續存在，雖原告復主張上開領據係記載「茲收來汕頭街貳貳巷四四弄參0號及參貳號房屋之基地租金...」與系爭房屋門牌號碼不符云云，然系爭房屋門牌號碼曾為汕頭街22巷44弄32號，嗣改編為同弄62號，已如前述，故原告此部分主張，亦有誤會。
⒋又按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，
其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，88年4月21日修正前民法第425條定有明文。上述租賃物所有權讓與，並包括強制執行拍賣之所有權移轉在內（最高法院78年度台上字第613號判決意旨參照）。再按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。88年4月21日公布增訂，89年5月5日施行至今之民法426條之1亦有明文。從而，原告之被繼承人徐風楷於55年8月18日拍賣取得系爭土地所有權，於87年1月21日死亡，原告因繼承取得系爭土地所有權；系爭房屋則由康溪經輾轉贈與後，由被告取得，已如前述，並無證據證明該租賃契約已終止，且系爭房屋仍繼續使用系爭土地，被告之前手仍有繼續繳納租金之情事，揆諸前開規定及說明，應認該租賃契約對於系爭房屋及土地受讓人間仍繼續存在，且該租賃關係為未定期限之租賃。
⒌續按土地之租賃契約，不論係租地後自建房屋，或承受前
手之房屋後始租用該基地，均係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。所謂不堪使用之原因，除因房屋本身材質與結構，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞外，尚包括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用之情形；否則，在未明定租賃期限之租地建屋契約，一旦房屋遭受不可抗力之天災受損，出租人將永無收回之期，顯違雙方當事人租地建屋之原始目的而有失情理之平（最高法院95年度台上字第388號判決意旨參照）。原告主張系爭房屋已因不堪使用，兩造間租賃關係業已消滅等情，被告則為否認，並抗辯系爭房屋係受鄰居火災波及，受有部分毀損而進行屋頂及部分山牆之修繕，並無滅失不堪使用之情形，更不影響系爭租賃契約之效力云云，並援引最高法院51年台上字第2987號判例意旨為證。經查：
⑴系爭房屋之安全結構及是否不堪使用，經原審囑託臺北
市建築師公會鑑定後，其鑑定結果：①系爭房屋現在主要結構及構成材料為兩側分戶承重磚牆，鋼架屋頂、鋼板屋面及門窗等，已變更日據時期「煉瓦及木造瓦葺」之主要結構及構成材料。②依現場勘測，系爭房屋現存之牆面夾板裝修、門窗、屋頂鋼架、鋼板屋面支建材使用情況及二層樓地板等：推估建造時間約為70、80年代之增建或修、改建。③系爭房屋現在主要構造除一層兩側為1.5B承重磚牆屬原有外，變更部分有增建二層樓地板、1/2B磚造山牆，修改屋頂鋼架、鋼板屋面及天花板、門窗、夾板牆面之裝修等。已有增建、改建及修建之建造行為。④系爭房屋如除去所見樓地板、屋架、屋頂及外牆門窗等增、修、改建部分，剩餘一層原始承重牆結構，房屋無法居用，已不符建築技術規則安全規範及相關建築法規。使用上有安全之虞，有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷㈡第229、230頁）。可知，系爭房屋基本結構在二、三十年前已由日據時期原造之煉瓦及木造瓦葺變更為鋼架、鋼板屋頂及屋面，如除去已變更結構部分，系爭房屋僅有原始承重牆仍存在，顯然已無法構成建物，亦即系爭房屋原始主要結構，無論係分期逐漸增修或改建，至少在二、三十年前均已不存在，自已達不堪使用之情，當非以現存之系爭房屋現狀斷之，被告辯稱系爭房屋在不同時期進行增修、改建，是否確已達不堪使用之程度，上開鑑定報告未論及，不應以同時除去所有增修、改建之部分之假設情形，遽稱系爭房屋遲至80年代已不堪使用云云，容有誤會，自無可取。⑵被告復辯稱系爭房屋係於86年受鄰屋火災波及，受有部
分毀損而進行屋頂及部分山牆之修繕，並非修繕前有不堪使用之狀況云云，然依上開鑑定報告書即知，被告並非僅就屋頂及山牆為修繕而已，尚就屋面由木造變更為鋼板、鋼架，基本結構(屋頂、屋面)已變更，顯非僅作屋頂及部分山牆之修繕而已。況查證人即系爭房屋所在頂碩里里長李智聰於本院證稱，臺北市○○區○○路○○○號建物有發生過一次火災，在救火過程中，有波及到隔壁建物，火熄後伊有進去看，有波及到莒光路140號，當時係莒光路138號廚房火災，後面房屋是相連，應該有燒到(莒光路144巷10號)，但燒到何程度，伊不知，伊有看到燒到144巷10號，但是大燒或是小燒伊不能確定等語(見本院卷第175頁反面、第176頁正、反面)。
又查86年8月24日6時50分，臺北市○○區○○路○○○號確實發生火災，該屋在7時5分火勢侷限在後側，7時7分撲滅等情，有臺北市政府消防局105年11月2日北市消調字第10538715800號函所附火災報案資料在卷可查(見本院卷第208、209頁)，可知86年間確有臺北市○○區○○路○○○號房屋發生火災，並波及系爭房屋，惟據臺北市政府消防局火災報案資料亦未記載系爭房屋燒損情形，延燒程度不明，且查證人李智聰於本院亦證稱，自上開火災後，系爭房屋並無拆除重建等語(見本院卷第176頁正面)，可見系爭房屋並無因火災而重建之情形，應屬自然耗損而逐漸變更主要結構方式改建，而被告所舉最高法院51年台上字第2987號判例意旨係記載：「租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建」，可知該判例之基本事實係因基地上之房屋因火災焚燬，此乃屬非自然耗損而致房屋滅失之情形與租地建屋之本意有違，故允許承租人得申請重建，始符當事人之本意，惟與系爭房屋之不堪使用係因年久自然耗損所造成不同，上揭判例意旨自無法比附援引，而認定本件租賃關係仍未消滅，是被告所辯，尚不足採。
⑶被告再辯稱系爭房屋未曾重建或變更主要結構，依另案
鑑定報告可知，系爭房屋建築形式即為日據時期之「半樓仔」，自無增建2層樓地板，且2層樓地板並非主要結構，縱有變更亦僅屬室內裝修云云。然查，縱系爭房屋與相鄰之臺北市○○區○○路○○○巷○號同為所謂之「半樓仔」(1樓加未及2樓高度之閣樓形式)，2層樓地板非主要結構屬實，然依前所述，系爭房屋之主要結構即屋頂、屋面亦已由木造改為鋼板、鋼架，僅存半樓仔之承重牆為原來結構，顯然非僅有非主要結構之裝修而已，自亦無法以系爭房屋仍為半樓仔建築形式，即認其主要結構未變更，被告此部分辯詞，亦無可採。
⒍從而，康溪與洪周鄭就系爭房屋與系爭土地間之不定期租
賃契約之期限，依契約之目的探求當事人真意，應解為該租賃契約定有租至房屋不堪使用時為止之限期，而系爭房屋因已在二、三十年前，就主要結構部分已變更，僅餘承重牆為原始結構，日據時期之系爭房屋已無法構成建物，已達不堪使用之程度，系爭房屋及土地之受讓人即兩造間租賃關係已消滅，不得以嗣後改建風貌而認系爭房屋仍然存在，否則地主永無收回之一日，亦有失公平。是以被告於租賃關係消滅之後繼續占有系爭土地，即屬無權占有，原告主張依民法第767條、第821條規定請求被告將系爭房屋如附圖編號A、B部分均拆除，並將上開所占土地騰空返還原告及其餘共有人全體等情，即屬有據。
㈢原告復主張依民法第179條、第184條第1項前段規定，被告
按其應有部分比例給付相當於租金之不當得利或侵權行為損害賠償等語，則為被告所否認，而以前詞置辯。經查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又依民法第126條規定，租金請求權因5年間不行使而消滅。再依土地法第105條準用同法第97條之規定，城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息10％為限，而所謂土地價額依法定地價，且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80％為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦分別定有明文。查被告無權占用系爭土地，業如前述，其無法律上之原因而受利益，致使原告不能使用系爭土地，因此受有損害，是原告依不當得利之法律關係請求被告返還自其於原審起訴之日即102年8月1日（見原審卷㈡第12頁）回溯5年即自97年8月起至102年7月31日止，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒉本院審酌系爭房屋現作為倉庫，惟外觀老舊，系爭土地坐
落在臺北市萬華區，步行3分鐘即可抵達中華路，附近為住宅區，鄰近超市，亦有國中、國小、市場、郵局，交通便利，生活機能良好等情，有原審勘驗筆錄、照片、goole地圖在卷可憑（見原審卷㈠第171頁反面、第243頁、本院卷㈠第141、142頁）等系爭土地位置、被告利用系爭土地之經濟價值、工商繁榮程度，所受利益等一切情狀，認原告請求被告應給付相當於租金之損害，以申報地價總額年息6%計算，尚屬合理，原告主張應以申報地價總額年息10%計算相當租金之損害云云，然其所舉之臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)102年度重訴字第872號、102年度訴字第3553號判決(見本院卷㈠第86至94頁)所載拆屋還地事件之房地雖均與系爭房屋所在位置相近(臺北市○○路○○○巷○○號、同路112巷9弄32號)，然亦分別認定應以年息10%、7%計算相當租金之損害，不一而足，難認為當地客觀行情，況上開認定年息10%之判決中被告均以未使用該建物，無不當得利情形為抗辯，未就原告主張之年息10%酌減不當得利之計算比例為抗辯，法院乃就原告主張為審酌，自無比附援引，況被告所舉之臺北地院102年度重訴字第825號、102年度重訴字第808號判決(見本院卷㈠第119至137頁)所載拆屋還地事件之房地亦均與系爭房屋所在位置相近(臺北市○○路○○○號、142號)，法院均係認定以年息5%計算相當租金之不當得利，應認本院斟酌本件實際狀況後，認應以年息6%計算，亦在上開判決所認定之年息5%至7%間，應屬合理，故原告主張應以年息10%計算云云，被告抗辯以年息6%計算過高云云，均不足採。
⒊又系爭房屋占有系爭土地如附圖編號A部分所示面積為41
平方公尺、編號B部分面積為4.8平方公尺，共45.8平方公尺，而系爭土地自97年至102年之申報地價分別如附表一所示，有臺北市地價查詢多功能服務系統可查（見原審卷㈠第14頁），則原告請求被告給付自97年8月起至102年7月止相當於租金之不當得利，共計為21萬8,077元（計算方式如附表二所示）之範圍內，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
⒋原告自原審起訴狀繕本送達翌日即102年8月25日（有送達
證書可稽，見原審卷㈠第44、46頁）起至被告返還系爭土地之日止，按月於每月末日請求被告給付不當得利3,757元（計算式：49,224×45.8×6%÷12×1/3≒3,757，小數點以下四捨五入），及翌月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，應予准許，超過上開部分，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告將坐落系爭土地上之系爭房屋，如附圖編號A部分面積41平方公尺、編號B部分面積4.8平方公尺（雨庇）拆除，並將該部分土地騰空返還原告，及依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付自97年8月起至102年7月止相當於租金之不當得利21萬8,077元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起即102年8月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自102年8月25日起至返還上開土地予原告之日止，按月於每月末日給付原告3,757元，及自翌月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。至原告另依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被告返還相當於租金之損害賠償部分，係以單一聲明，請求法院與民法第179條請求為同一之判決，自屬選擇合併，本院既認原告依民法第179條之規定就原告上開請求為有理由之判決，則原告另依民法第184條第1項前段規定請求返還相當於租金之損害賠償部分，縱經審酌，亦無從為更有利於原告之判斷，此部分自無須再加以論究，併予敘明。另原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，原告敗訴部分，其假執行之聲請，則失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──────┬─────┬─────┬────┬────┬──────────┐│系爭房屋占用│公告地價 │申報地價 │占用面積│週年利率│應返還之利益= 申報地││系爭土地期間│（每平方公│（每平方公│（平方公│ │價×占用面積×週年利││ │尺新臺幣/ │尺新臺幣/ │尺） │ │率×占用時間×應有部││ │元） │元） │ │ │分比例1/3（新臺幣/元││ │ │ │ │ │） │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤│97年8 月至97│58,005 │46,404 │45.8 │10% │29,518 ││年12月 │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤│98年1 月至98│58,005 │46,404 │45.8 │10% │70,843 ││年12月 │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤│99年1 月至99│59,843 │47,874 │45.8 │10% │73,088 ││年12月 │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤│100 年1 月至│59,843 │47,874 │45.8 │10% │73,088 ││100 年12月 │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤│101 年1 月至│59,843 │47,874 │45.8 │10% │73,088 ││101 年12月 │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤│102 年1 月至│61,530 │49,224 │45.8 │10% │43,836 ││102 年7 月 │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤│總計： │ │ │ │ │363,461 │└──────┴─────┴─────┴────┴────┴──────────┘附表二：
┌──────┬─────┬─────┬────┬────┬────────────┐│系爭房屋占用│公告地價 │申報地價 │占用面積│申報地價│相當於租金之不當得利（新││系爭土地期間│（每平方公│（每平方公│（平方公│總額年息│臺幣/ 元） ││ │尺新臺幣/ │尺新臺幣/ │尺） │ │（計算式：申報地價×占用││ │元） │元） │ │ │面積×週年利率×占用時間││ │ │ │ │ │×應有部分比例1/3 (小數 ││ │ │ │ │ │點以下四捨五入) │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼────────────┤│97年8 月至98│58,005 │46,404 │45.8 │6% │60,217 ││年12月 │ │ │ │ │（計算式：46,404×45.8×││ │ │ │ │ │6%÷12×17×1/3≒60,217)│├──────┼─────┼─────┼────┼────┼────────────┤│99年1 月至 │59,843 │47,874 │45.8 │6% │131,558 ││101 年12月 │ │ │ │ │（計算式：47,874×45.8×││ │ │ │ │ │6%÷12×36×1/3≒131,558││ │ │ │ │ │) │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼────────────┤│102 年1 月至│61,530 │49,224 │45.8 │6% │26,302 ││102 年7 月 │ │ │ │ │（計算式：49,224×45.8×││ │ │ │ │ │6%÷12×7×1/3≒26,302 │├──────┼─────┼─────┼────┼────┼────────────┤│總計： │ │ │ │ │218,077 ││ │ │ │ │ │（計算式：60,217＋131,55││ │ │ │ │ │8＋26,302=218,077 │└──────┴─────┴─────┴────┴────┴────────────┘