臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第332號上 訴 人 永安窯業股份有限公司法定代理人即 清算 人 麗霖有限公司法定代理人 劉莉玲訴訟代理人 李平義律師
蔡茂松律師劉緒倫律師劉力維律師被 上訴 人 周子石訴訟代理人 林慶苗律師
陳信憲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月26日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第424號第一審判決提起上訴，本院於105年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第322條定有明文。又清算人之職務有：了結現務；收取債權、清償債務；分派盈餘或虧損；分派賸餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第334條準用第84條定有明文，是以公司進入清算程序時，即得由清算人代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為。經查，上訴人前經台灣省建設廳於民國(下同)80年8月20日以建三管字第275332號函撤銷登記在案，依法應進入清算程序，惟上訴人之公司章程未規定清算人，公司股東會亦未選任清算人，被上訴人既自承為上訴人公司之常務董事，自應由被上訴人擔任清算人。然因被上訴人未執行清算人事務，上訴人之股東麗霖有限公司(下稱麗霖公司)乃向原法院聲請解除被上訴人清算人之職務，並選任麗霖公司為上訴人之清算人，經原法院於103年4月29日以102年度司字第28號裁定准許等情，有該裁定在卷可查(原審卷一第58-60頁)。麗霖公司既經法院選任為清算人，其為執行清算人之職務，以上訴人法定代理人之身分，對被上訴人起訴，於法自無不合。被上訴人雖引公司法第212條、第213條之規定，辯稱上訴人未由股東或監察人代表上訴人對被上訴人起訴，顯非適法云云。惟公司法第212條及第213條之適用前提，為公司與董事間之訴訟，若非公司與董事間訴訟自無上開條文之適用；公司進入清算程序，係以清算人取代董事地位，了結公司清算前之一切法律關係，並分配其剩餘財產，從而董事會無執行業務之必要而不存在，董事之業務執行權及董事長之公司代表權亦已消滅，有最高法院103年度台抗字第603號裁定、103年度台上字第2379號判決可資參照。本件上訴人既進入清算程序，且尚未清算完結，被上訴人之董事業務執行權自已消滅，而由清算人取代董事地位，故上訴人對被上訴人提起本訴，即非屬公司與董事間之訴訟，揆諸上開說明，自無公司法第212條、第213條之適用，被上訴人前開所辯云云，尚無可採。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠坐落桃園市○○區○○○段48-10、48-75、48-76、48-77地號等4筆土地(下分稱其地號，合稱系爭土地)為伊所有，於57年8月15日信託或借名登記於被上訴人名下，伊已以起訴狀繕本之送達，為終止兩造間信託契約或借名登記契約之意思表示，被上訴人應返還系爭土地予伊。詎被上訴人未經伊之同意，於67年11月8日擅自將之出賣並移轉所有權登記予訴外人啟利磚廠股份有限公司(下稱啟利公司)，致無法回復登記為伊所有，使伊受有不能返還系爭土地之損害，得類推適用民法第541條、第544條及適用民法第226條之規定，請求被上訴人負賠償責任；㈡被上訴人為伊之常務董事、總經理兼廠長，自公司於80年8月20日被撤銷登記起至其於103年4月29日被解除清算人職務前，均擔任清算人，卻未盡清算人之職務，召開股東會，由監察人或選任其他代表人代表伊向被上訴人追討，致伊受有損害；被上訴人迄今仍為伊公司之總經理，未適時保全及追償伊公司之財產，致伊受有無法取回系爭土地之損害，得分別依公司法第23條第1項、第34條之規定，向被上訴人請求損害賠償。爰聲明請求：被上訴人應給付伊新臺幣(下同)4,800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人4,800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)願以現金或同額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉換定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地係台一窯業工廠之合夥人周進財、許金寬、王進財等三人於57年7月間合資購買，當為磚窯廠使用，因土地地目為旱地，於57年8月15日以買賣為原因，借名登記在具有自耕能力之伊名下。而上訴人係於57年9月27日始經主管機關核准設立，出資款均為現金而無土地，自非系爭土地之所有人，並信託或借名登記在伊名下之可能。㈡伊於94年10月31日委託律師以94年度安法字第42號函(下稱42號律師函)，在說明二㈡中陳述之土地，為桃園市○○區○○○段48-1、48-9、48-43、48-53、48-54、48-74等6筆土地，與系爭4筆土地之地號並不相同，難謂有自認之效力。而原法院103年度重訴字第472號及104年度重訴字第182號判決，因非以系爭土地為標的物，故均未就系爭土地加以調查及實質審理，亦未賦予兩造為充分之攻防，前開二判決於事實理由中之判斷，不生爭點效之效力，上訴人類推適用民法第541條、第544條及適用民法第226條之規定，請求伊賠償損害，並無理由。㈡伊為公司之董事，與上訴人間之訴訟行為，應由監察人代表上訴人為之，伊無代表上訴人與自己進行訴訟行為之權；而伊擔任清算人時，上訴人並未經股東會或清算人決議，推舉伊代表公司向伊為債務之追討；上訴人並未證明伊於何時擔任總經理，復未證明其於該期間曾經董事決定或股東會、董事會之決議，要求伊追究違背信託意旨之責任，上訴人依公司法第23條第1項、第34條之規定，請求伊負賠償責任，均無理由。㈢縱認上訴人對伊有損害賠償請求權，其請求權之時效應自伊於67年11月8日出售系爭土地時起算，或經當時上訴人之董事、監察人知悉時起算，迄上訴人於104年10月起訴，均已罹於15年時效等語置辯。
並於本院答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)坐落桃園市○○區○○○段48-1、48-9、48-10、48-11、48-12、48-43等6筆地號土地，均於57年8月15日以買賣為原因而登記在被上訴人名下，有該6筆土地登記簿之記載在卷可憑(原審卷一第39、43、47、50、53、204頁)。
(二)上訴人公司於57年9月27日經核准設立登記；於80年8月20日遭主管機關撤銷公司登記，有上訴人公司基本資料查詢、公司登記表影像檔案資料查詢單在卷可憑(原審卷一第175頁、卷二第1頁)，並經本院依職權調得上訴人公司之設立卷宗核閱屬實。
(三)48-10地號土地於66年6月3日另分割出48-74地號土地，再於66年12月15日與48-11、48-12地號土地合併，合併後地號為48-10地號，又於67年1月16日分割出48-75、48-76、48-77等地號土地，有48-10、48-74、48-75、47-76、48-77地號土地之土地登記簿在卷可憑(原審卷一第41-45、61-74頁)。
(四)被上訴人於67年11月8日以買賣為原因將桃園市○○區○○○段48-10、48-75、48-76、48-77等4筆系爭土地移轉登記予啟利公司所有，有上開4筆土地之土地登記簿附卷可參(原審卷一第43、65、69、73頁)。
(五)被上訴人於103年4月29日經原法院以102年度司字第28號民事裁定解任清算人職務，並改選麗霖公司為上訴人之清算人，有該裁定在卷可稽(原審卷一第58-60頁)。
(六)上訴人曾分別請求被上訴人返還桃園市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地；同段48-9、48-43、48-74等3筆地號土地，均經原法院判決被上訴人敗訴確定等情，有原法院103年度重訴字第472號判決、104年度重訴字第182號判決在卷可查(原審卷一第21-36頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，伊為系爭土地之實際所有人，信託或借名登記在被上訴人名下，已以起訴狀繕本之送達終止兩造間之信託契約或借名登記契約，因被上訴人已將系爭土地出售及移轉登記予啟利公司，侵害伊之返還請求權；且被上訴人為公司之董事及總經理，未適時保全及追償伊公司財產，致伊受有無法取還系爭土地之損害，得類推適用民法第541條、第544條及適用民法第226條、公司法第23條第1項、第34條之規定，請求被上訴人賠償4,800萬元本息等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人主張，系爭土地為其所有，並信託或借名登記於被上訴人名下，有無理由？被上訴人辯稱係台一窯業工廠合夥人周進財、許金寬、王進財等3人借名登記於伊名下，有無理由？㈡上訴人主張類推適用民法第541條、第544條及適用民法第226條之規定，請求被上訴人賠償因不能返還系爭土地所受之損害，有無理由？㈢上訴人主張依公司法第23條第1項、第34條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？㈣被上訴人辯稱，上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人主張，系爭土地為其所有，並信託或借名登記於被上訴人名下，有無理由？被上訴人辯稱係台一窯業工廠合夥人周進財、許金寬、王進財等3人借名登記於伊名下，有無理由？
１、系爭土地是否為上訴人所有，並信託或借名登記為被上訴人名下？按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例參照)。
經查，上訴人上開主張既為被上訴人否認，自應就系爭土地為其所有，並信託或借名登記為被上訴人名下之事實，負舉證責任。上訴人固以：⑴被上訴人於94年10月31日以42號律師函、於104年11月6日(到院日期為11月9日)、104年12月2日以書狀及於104年11月11日、12月24日之言詞辯論期日，已自認系爭土地為上訴人所有而借名登記於被上訴人名下，伊無庸再舉證；⑵原法院103年度重訴字第472號、104年度重訴字第182號確定判決，已依42號律師函之內容，認定函中陳述之6筆土地為上訴人所有，並與被上訴人成立信託關係，於本件有爭點效之適用，法院不得為相反之判斷；⑶依48-10地號土地之土地登記簿記載、被上訴人於95年2月15日以95安法字第8號律師函(下稱8號律師函)及附件之記載，可見上訴人於60年6月14日向台北市銀行借款時，被上訴人基於信託管理人之意思，提供系爭土地之母地號即48-10地號土地，設定最高限額抵押權予銀行，以擔保上訴人之債務，並代上訴人清償債務等情，可證系爭土地為上訴人所有，信託登記於被上訴人名下等語。惟查：
(1)上訴人主張，被上訴人以42號律師函、於104年11月6日(到院日期為11月9日)、104年12月2日以書狀及於104年11月11日、12月24日之言詞辯論期日，已自認系爭土地為上訴人所有而借名登記於被上訴人名下乙節：
①42號律師函：
按當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第279條第1項所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據；自認為當事人承認他造主張之事實為真實之訴訟行為，民事訴訟法關於自認之規定，僅於當事人兩造間有其適用，於當事人以外之第三人不在適用之列(最高法院76年度台上字第831判決、98年度台上字第56號判決參照)。經查，被上訴人之訴訟代理人林慶苗律師固於94年10月31日以42號律師函，回覆訴外人祥霖開發股份有限公司(下稱祥霖公司)負責人簡壽美委任之律師張振興，於說明二㈡中陳述：「經查座落桃園縣○○鄉○○○段第48-1、48-9、48-43、48-53、48-54、48-74地號6筆土地，永安窯業股份有限公司於57年設立之初，由公司發起人共同協議，將所購買前揭6筆土地信託登記於本人名下，至今信託關係仍繼續存在」等語，有42號律師函在卷可稽(原審卷一第55頁)，可見42號律師函係被上訴人於「訴訟外」對「訴外人」祥霖公司負責人簡壽美之陳述，揆諸上開說明，難認42號律師函屬民事訴訟法第279條第1項所定之自認。況系爭4筆土地之地號與42號律師函所陳述之48-1、48-9、48-43、48-53、48-5
4、48-74等6筆土地之地號不同，且系爭土地早於67年11月8日即移轉登記予啟利公司所有(見不爭執事項㈣)，若如上訴人之主張，系爭土地曾信託登記予被上訴人，依信託法第62條之規定，其信託關係亦因信託土地之移轉致信託目的不能完成而消滅，而與42號律師函所述「至今信託關係仍繼續存在」不合，足徵被上訴人在42號律師函陳述之6筆土地，非指系爭土地至明。上訴人雖主張42號律師函陳述之48-74地號係從48-10地號分割而出，被上訴人對48-74地號之陳述，等同對48-10地號之陳述，可見48-10地號曾由上訴人信託登記予被上訴人云云，惟查，48-74地號土地於66年6月3日從48-10地號土地分割而出(見不爭執事項㈢)，即與48-10地號土地分離，成為獨立地號之土地，故被上訴人嗣於67年11月8日出售48-10地號土地時，已將48-74地號土地之面積11,680平方公尺排除在48-10地號土地之外，亦有上訴人提出之48-10地號土地之登記、合併、分割及出售啟利公司表在卷可參(本院卷一第147頁)，則48-74地號土地於67年11月8日之後，即與48-10地號土地無關，從而被上訴人於94年10月31日以42號律師函對48-74地號之陳述，即與48-10地號無涉，上訴人主張被上訴人對48-74地號之陳述，等同對48-10地號之陳述，而發生自認之效力云云，即難採信。
②被上訴人於104年11月6日之民事答辯狀(到院日期為11月9
日)、104年12月2日之民事爭點整理狀及於104年11月11日、12月24日之言詞辯論期日之陳述部分：
按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1項、第2項定有明文。是以，當事人一造主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時自認者，固無庸舉證，然他造對自認有所限制時，即應由法院審酌有無自認。
經查，被上訴人於104年11月6日(到院日期為11月9日)
之民事答辯狀係陳明：「被告(即被上訴人)曾被借名為系爭土地登記名義人，但系爭土地於67年間買賣之前即已結束借名登記關係，原告(即上訴人)主張兩造成立信託關係者，非屬系爭土地之證明，原告如仍主張兩造就系爭土地有信託關係，則依法應舉證之」等語(原審卷一第123頁)。可見被上訴人僅陳述被借名為系爭土地之登記名義人而已，至於系爭土地為何人所有，被何人委託借名登記，則未明確敘述，難認係對上訴人所主張系爭土地為上訴人所有，信託或借名登記在被上訴人名下之事為自認。
被上訴人於104年12月2日之民事爭點整理狀為如下陳述
：「被告於57年8月15日將48-9、48-10、48-11、48-12地號土地，於57年8月15日以買賣為原因登記於被告名下」(原審卷一第159頁)、「查48-9、48-10、48-11、48-12、48-43地號等5筆土地，乃係由周進財、許金寬、王進財三人合資向台一窯業工廠原經營者購買磚窯廠及土地，因土地地目為旱地，借用具有自耕能力之被告名義，57年8月15日即以買賣為原因登記於被告名下」等語(原審卷一第160頁)，已陳明48-10地號土地是周進財、許金寬、王進財等3人借名登記在被上訴人名下，而否認系爭土地為上訴人所有，可見被上訴人對上訴人主張：系爭土地為上訴人所有，信託登記在被上訴人名下之事實並無自認。
被上訴人於104年11月11日言詞辯論期日陳述內容為：
「被告並未受託管理系爭土地，而是借名登記，因土地是公司在利用，上面有磚廠，被告只有單純借用名義，是原告當時的經營者在管理系爭土地；當時是公司之三大家族周家，許家、王家出面向被告借用；因系爭土地當時是農地，必須有自耕身份，才能移轉登記」等語(原審卷一第143頁反面、144頁)。仍陳述受公司之三大家族周家，許家、王家出面委託借名登記，對上訴人主張之事實，亦無自認。
被上訴人於104年12月24日言詞辯論期日之陳述：「被
告主張信託關係是存在於台一窯業之合夥人周進財、許金寬、王進財等三人與被告間，非原告與被告間」、「依被證6至9之資料顯示，原告於57年9月27日方成立，繳納股款日期為57年9月9日，然系爭土地於57年8月15日即登記於被告名下，被告不可能與原告成立信託關係，原告之資本額為300萬元，所有資本均現金繳納，並無現物出資，系爭土地並非原告之財產」、「更正陳述，與台一窯業是借名登記關係」等語(原審卷二第17頁反面、18頁)，顯無對上訴人主張之事實為自認。
③基上所述，被上訴人於42號律師函及上開書狀或言詞辯論
期日之陳述，均未對上訴人主張之事實為自認，上訴人仍應就其主張之事實負舉證責任。上訴人雖於本院聲請勘驗原審104年11月11日、12月24日言詞辯論期日筆錄部分，因被上訴人之陳述並不構成自認，已如前述，自無再勘驗之必要。
(2)上訴人又主張，原法院103年度重訴字第472號、104年度重訴字第182號確定判決，已依42號律師函之內容，認定函中陳述之6筆土地為上訴人所有，並與被上訴人成立信託關係，於本件有爭點效之適用乙節：
①按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則(最高法院96年度台上字第307號判決參照)。
②經查，原法院103年度重訴字第472號判決(下稱472號判決
)固認定：「經查，原告(即上訴人)於57年間，將系爭不動產(指48-1、48-53、48-54地號土地)登記於被告(即被上訴人)名下後，均自行使用系爭不動產，然系爭不動產之地價稅及房屋稅均由被告所繳納(見本院卷第167頁)，此為兩造所不爭執，且系爭不動產之補償費，係由被告所領取，有系爭不動產48之1號及48之107號土地登記第二類謄本在卷可查(見本院卷第209、210頁)，且為被告所不爭執，參以被告發予原告之函文亦自陳兩造間之法律關係為信託，有安盛法律事務所之函文在卷可按(見本院卷第30頁)，益見被告除有代繳系爭不動產土地稅及房屋稅之管理行為外，復收受系爭不動產處分之補償金，是被告顯非單純僅為借名登記人。兩造間之法律關係，顯非借名登記之法律關係所可涵括，應較類似於信託之關係，應堪認定」等語(原審卷一第23頁反面)。可見，472號判決係引用42號律師函，以說明兩造間就48-1、48-53、48-54地號土地有信託關係之理由，惟未說明或判斷系爭土地是否為上訴人所有，兩造間就系爭4筆土地是否成立信託關係，亦未就系爭土地與48-1、48-53、48-54等土地之關連予兩造充分之辯論後，為審理並說明判斷之理由，則472號判決之判斷理由即與本件無關，自無爭點效之適用，不得拘束本院。
③再查，原法院104年度重訴字第182號判決(下稱182號判決
)判斷如下：「原告於57年間購入如附表所示土地(即48-9、48-43、48-74)後，即登記於被告名下…，如附表所示土地之地價稅房屋稅或者土地徵收補償費均由被告所繳納及收取，並有原告提出被告於本院另案(本院103年度重訴字第472號)『反訴起訴狀』及相關地價稅繳款書在卷可參(見本院卷第65至74頁)，且為被告所不爭執；…被告果係單純為土地登記貸用名義者，而從無保管、管理土地之意思存在，衡情實無必要為法人之原告繳納上開稅費，縱然先行『代墊』，於原告公司尚在經營未經撤銷登記而停業時，就代墊之稅費，亦應請求返還(或直接列為原告公司帳務？)，而於原告停業後清算中，尤應將此『代墊』債權陳報為是，基此，可徵被告並非無管理包含如附表所示土地之意思。再參以上揭被告委託律師函復原告公司股東祥霖公司委託之律師時，亦自陳兩造間之法律關係為『信託』，並就來函要求履行土地分割及給付土地整地費用一節，一再引用現行信託法相關規定為據，表明其為信託受託人，於信託期間，不得違反信託本旨處分信託財產等旨，有安盛法律事務所之函文在卷可按(見本院卷第23至25頁)，而上開函文對於土地是否『借用名義』一節亦無一字置之，顯亦非誤用『信託』一詞，併酌上揭土地各種使用、收益管理形式上之情事、被告代繳土地稅、復收受土地之補償金(係指包含附表所示土地之其他土地在內之情形）各情，兩造就如附表所示土地，被告顯非單純為貸用名義者可比，亦即兩造間之法律關係，尚非借名登記之法律關係所可涵括，應較類似於信託法修正公布前為無名契約之信託關係，可堪認定」等語(原審卷一第33頁反面、34頁)。仍僅說明48-9、48-43、48-74等地號土地為上訴人於57年所購，登記於被上訴人名下，與被上訴人成立信託關係而已，並未說明或判斷系爭土地是否為上訴人所購買，與被上訴人是否成立信託關係，或予兩造就系爭土地與48-9、48-43、48-74等土地之關連為充分之辯論，並據為判斷之理由，揆諸前揭說明，182號判決對本案並無爭點效之效力，不得拘束本院。
(3)上訴人另主張，依48-10地號土地之土地登記簿、8號律師函及附件之記載，上訴人於60年6月14日向台北市銀行借款時，被上訴人基於信託管理人之意思，提供系爭土地之母地號即48-10地號土地，設定最高限額抵押權予銀行，以擔保上訴人之債務，並代上訴人清償債務乙節，固提出①48-10地號土地之土地登記簿、②8號律師函及③60年6月10日台北市銀行貸款核定通知書、66年7月28日清償書、④工程驗收單、⑤地價稅單等件為證，惟查：
①48-10地號土地之土地登記簿雖記載，債務人為上訴人，
於60年6月14日以48-10地號土地設定本金370萬元之最高限額抵押權予台北市銀行(原審卷二第229頁)，惟該土地登記簿亦記載所有權人為被上訴人(原審卷二第230頁)，故48-10地號土地之土地登記簿，僅能證明被上訴人於上訴人向台北市銀行借款370萬元時，提供名下之48-10地號土地供為借款之擔保，無從認定48-10地號土地為上訴人所有，與被上訴人成立信託關係。
②次查，被上訴人於95年2月15日委託林慶苗律師以8號律師
函通知祥霖公司之委任律師張振興，內容略為：被上訴人曾為上訴人墊付4千餘萬元款項，於此項債務清償前，不宜進行公司之清算程序，被上訴人聲明不出席祥霖公司召開之上訴人公司會議等語(原審卷二第135-136頁)，乃被上訴人對祥霖公司欲召開上訴人公司會議以進行清算事件，所為之回應而已，且該律師函所附之墊款附件並未記載土地之地號，尚難據此函而認定系爭土地為上訴人所有信託登記在被上訴人名下。
③60年6月10日台北市銀行貸款核定通知書、66年7月28日清
償證明書部分，前者為台北市銀行於60年6月10日通知上訴人，已核定定期質押放款370萬元，以房地產由台北市銀行設定抵押權370萬元等語；後者乃台北市銀行於66年6月8日出具債務清償證明書，證明上訴人於該日清償370萬元等語(原審卷二第140、142頁)。足見，此二文書至多僅能證明，上訴人向台北市銀行借款時，被上訴人提供48-10地號土地設定抵押權供為借款之擔保，故而台北市銀行核定貸款金額為370萬元，及上訴人嗣後清償而已，則上訴主張，系爭土地為上訴人所有，信託或借名登記在被上訴人名下，被上訴人基於信託管理人之意思，提供系爭土地設定最高限額抵押權予銀行，以擔保上訴人之債務，並代上訴人清償債務之事實，尚屬無據。
④87年6月至9月之工程驗收單固記載被上訴人為工程之定作
人，惟工程項目則記載屋頂骨架之更換、電動門馬達、加裝遙控器等，且無地號之記載，有工程驗收單可查(原審卷二第144-146頁)，顯為房屋之修繕工程；90年5月28日之整地工程收據則未記載地號(原審卷二第147頁)，均難認與系爭土地有關；況被上訴人已於67年間出售系爭土地，自無於87年後再為系爭土地支付修繕、整地費用之必要，上訴人以工程驗收單、整地收據證明被上訴人有管理系爭土地，兩造成立信託關係云云，亦非可採。
⑤被上訴人於原法院103年度重訴字第472號案件中，雖反訴
請求上訴人給付代墊之地價稅及房屋稅，並提出該等稅單為證，惟觀地價稅單之繳納期間均為77年以後，地號則記載為48-53等或48-1等6筆土地，有反訴起訴狀、歷年支出明細表及地價稅單在卷可參(原審卷二第68-77頁)，而48-1等6筆土地即為48-1、48-9、48-43、48-53、48-54、48-74等地號，亦有地號明細可憑(原審卷二第148頁)，均與系爭土地無關；至8號律師函附件雖有被上訴人給付田賦之清單(原審卷二第138頁)，惟清單未記載地號，亦無田賦稅單可查，被上訴人亦陳明田賦稅單已遺失，自難僅憑田賦清單認定與系爭土地有關，則上訴人以此等稅單證明被上訴人有管理系爭土地，兩造成立信託關係云云，仍無可採。
(4)據上所述，上訴人所提出之證據，均無從證明其主張之事實為真正，復未能提出其他證據以供本院查明，則其主張系爭土地為上訴人所有，信託或借名在被上訴人名下，即無理由，不足採信。
２、被上訴人辯稱係台一窯業工廠合夥人周進財、許金寬、王進財等3人借名登記於伊名下，有無理由？查，被上訴人上開辯稱固提出被證7、8、11之不動產買賣契約書、切結書、台一窯業工廠合夥契約書影本為證(原審卷一第176-179頁、卷二第83-85頁)，惟經上訴人否其文書之真正，被上訴人復未能提出上開文書之原本供本院核對，尚難依此逕認被上訴人所辯為真實。惟上訴人既未能證明系爭土地為其所有而信託或借名登記在被上訴人名下，縱被上訴人抗辯之事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦無從認定上訴人主張之事實為真正。
(二)上訴人主張類推適用民法第541條、第544條及適用民法第226條之規定，請求被上訴人賠償因不能返還系爭土地所受之損害，有無理由？查，上訴人既不能證明兩造間就系爭4筆土地成立信託關係，有如前述，則其主張應類推適用民法第541條、第544條及適用民法第226條之規定，請求被上訴人賠償因不能返還系爭4筆土地所受之損害，即無理由，不能准許。
(三)上訴人主張依公司法第23條第1項、第34條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？
１、上訴人主張，被上訴人為伊公司之常務董事、總經理兼廠長，自公司於80年8月20日被撤銷登記起至其於103年4月29日被解除清算人職務前，均擔任清算人，卻未盡清算人之職務，召開股東會，由監察人或選任其他代表人代表伊向被上訴人追討，致伊受有損害；被上訴人迄今仍為伊公司之總經理，未適時保全及追償伊公司之財產，致伊受有無法取回系爭土地之損害，得分別依公司法第23條第1項、第34條之規定，向被上訴人請求損害賠償云云。
２、經查，上訴人既未能證明系爭土地為其所有，則被上訴人出售非屬上訴人之土地，難認對上訴人有何損害，上訴人對被上訴人並無債權存在，縱被上訴人曾為上訴人之清算人，亦無召開股東會，由監察人或選任其他代表人代表上訴人向自己追討之必要，從而上訴人主張被上訴人未盡清算人之職務，違反公司法第23條第1項之規定，應負損害賠償責任，即無理由；而上訴人公司之登記資料並無經理人之記載(原審卷二第34頁)，縱被上訴人於472號判決對其曾為公司之總經理乙節並不爭執(原審卷一第21頁反面)，惟上訴人並未舉證證明被上訴人擔任總經理職務之具體時間為何，自未能證明被上訴人出售系爭土地時確為上訴人之總經理。且經理人依公司法第33條之規定，應依董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，以執行職務。上訴人並未提出其董事或執行業務股東，或股東會或董事會曾做出向被上訴人追討之決定或決議，要求被上訴人執行，則被上訴人縱未適時保全及向被上訴人追償，難謂有違反公司法第33條之規定，上訴人主張被上訴人應依第34條負賠償之責，亦無可採。
(四)被上訴人辯稱，上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，有無理由？上訴人之主張既均無理由，本院即無論述上訴人之請求權是否罹於時效之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第541條、第544條、第226條、公司法第23條第1項、第34條之規定，請求被上訴人給付4,800萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。