臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第45號上 訴 人 鐘有進訴訟代理人 黃炳飛律師被上訴人 黃駿勝
黃佳楹張林春花李林素貞林義瑋林淳羚林瀅瀅（原名林亞諾）林明祝林麒隆林廣助林廣華林廣合林廣盛李陳美玉陳粉陳振輝陳振鴻陳秋夫許陳美秀黃陳阿敏陳素華 原籍設臺北市○○區○○路0段0號2樓陳美連廖銘富陳銘貴陳銘輝李陳麗珠陳麗珍陳再興陳再旺余宗霈陳美月陳碧霞陳麗華張罔市上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國104 年11月12日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第812 號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為臺北市○○區○○段0 ○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人之一（應有部分為1101/6000 ），被上訴人等則均為同小段934 建號房屋（下稱系爭房屋）所有人陳文隆之繼承人，系爭房屋原坐落於系爭土地上，並以38年登記字號057390號設定登記地上權（下稱系爭地上權）在案，系爭房屋之門牌號碼原為木柵街63號，嗣迭經多次門牌改編，前開門牌號碼於民國57年10月1日改編為指南路1段116號，然系爭房屋實已於67年間經臺北市政府徵收系爭土地之一部後遭拆除，系爭土地上現存之門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號房屋，則係由門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號房屋之所有權人於徵收後所延伸建築而成，故系爭地上權已因系爭房屋遭徵收拆除而不存在。又民法第841條所稱之滅失，應指自然滅失而言，不包括因徵收而滅失之情況，故系爭土地上既已無系爭房屋之存在，系爭地上權亦應屬不存在，為此爰依民法第767條、第821條之規定，求為判命：確認被上訴人等就系爭地上權不存在；系爭地上權登記應予塗銷等語。案經原審以系爭地上權並未因系爭土地之一部分遭徵收而經塗銷登記，縱認上訴人所主張系爭房屋已因系爭土地之一部分經徵收而遭拆除乙節屬實，依民法第841條之規定，仍不因此影響系爭地上權之存續，上訴人復未舉證本件有何其他地上權之消滅事由存在，而判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人等公同共有之系爭房屋不存在於系爭土地上；㈢確認被上訴人等就系爭土地上地上權不存在，系爭地上權登記應予塗銷。
二、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體。民事訴訟法第56條第1項第1、3款定有明文。本件被上訴人於原審主張陳文隆原為系爭地上權人，被上訴人等人為陳文隆之繼承人，則系爭地上權之法律關係即為被上訴人等所公同共有，該訴訟標的依上訴人請求之內容，對於本件被上訴人等必須合一確定，核先敘明。
三、按被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第249 條第1 項第3 款定有明文。又民事訴訟法第16
8 條所定之承受訴訟，必以當事人於訴訟程序進行中死亡，始得由法定應續行訴訟之人承受其訴訟，若於起訴前死亡者，原即欠缺當事人能力之要件，亦無從適用上開規定命其繼承人承受訴訟之旨（最高法院91年度台上字第455 號裁判意旨參照）。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號裁判意旨參照）。
四、經查，本件被上訴人陳素華於78年5 月4 日死亡，有除戶戶籍簿冊浮籤記事資料「新增」專用頁在卷可憑（見本院卷第97頁），上訴人於103 年7 月29日（見原法院卷第4 頁）起訴時，因被上訴人陳素華業已死亡，法院無從命其繼承人承受訴訟而欠缺當事人能力，自應以裁定駁回上訴人此部分之訴，惟原審為實體判決，其訴訟程序有重大瑕疵。又上訴人起訴主張系爭地上權為被上訴人等公同共有，即有合一確定之必要，前開訴訟程序之違誤，致其餘被上訴人不適於為第二審辯論及裁判，依上開說明，原法院訴訟程序有重大之瑕疵且有維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，逕將原判決全部廢棄，發回原法院重行審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 4 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 4 日
書記官 郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。